Sentencia CIVIL Nº 650/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 91/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº91/CL-79/2020

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1389/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE

SENTENCIA NÚM. 650/2020

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.

Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.

En la ciudad de Alicante, a quince de junio de dos mil veinte.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1389/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora, Don Diego y Doña Edurne, representados por la Procuradora Doña Nieves Herrero Alarcón, con la dirección del Letrado Doña María Galera Cara; y, como parte apelada, la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Doña Patricia Navarro Montes.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 1389/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha dieciséis de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Edurne y D. Diego representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra.HERRERO ALARCON, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA, por falta de transparencia, la estipulación correspondiente a la variación del tipo de interés aplicable, (cláusula suelo), que se incluyó en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 26/08/2010, así como, por abusivas, las cláusulas correspondientes al vencimiento anticipado, imputación de gastos y tributos a la parte prestataria, así como, la relativa a la comisión por posiciones deudoras, y en lógica consecuencia, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de SEISCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS, (618,84 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución en relación a la cláusula de gastos declarada nula. Igualmente, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos deducidos por la parte actora. Todo ello, sin imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 91/CL-79/2020, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día uno de junio, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto la declaración de nulidad de la cláusula quinta limitativa de los tipos variables de interés, estipulación sexta y adicional reguladora de los gastos del contrato, estipulación reguladora de los intereses de demora, estipulación financiera adicional reguladora del vencimiento anticipado, de la estipulación reguladora de la limitación de amortización total o parcial, estipulación financiera reguladora de la comisión por novación, estipulación financiera reguladora de la comisión por subrogación, estipulación financiera reguladora de la reclamación por posiciones deudoras vencidas, estipulación sobre capitalización de intereses, estipulación financiera reguladora de la imputación de pagos, estipulación financiera reguladora de la compensación contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en la fecha 26 de agosto de 2010.

Del mismo modo solicitaba la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 5.009.-€ indebidamente abonados durante su aplicación así como restar del capital la cantidad de 2.571.-€.

Solicitaba la parte actora la condena de la demandada al pago de la cantidad de 1.096'50.-€ como cantidades indebidamente abonadas por sus representados consecuencia de la aplicación de la estipulación financiera reguladora de los gastos del contrato.

Todas las cantidades reclamadas lo eran con los intereses legales moratorios.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: 'DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Edurne y D. Diego representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra.HERRERO ALARCON, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA, por falta de transparencia, la estipulación correspondiente a la variación del tipo de interés aplicable, (cláusula suelo), que se incluyó en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 26/08/2010, así como, por abusivas, las cláusulas correspondientes al vencimiento anticipado, imputación de gastos y tributos a la parte prestataria, así como, la relativa a la comisión por posiciones deudoras, y en lógica consecuencia, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de SEISCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS, (618,84 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución en relación a la cláusula de gastos declarada nula. Igualmente, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos deducidos por la parte actora. Todo ello, sin imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes.'.

Frente a la misma alza la parte demandante que alega: 'INFRACCIÓN, DE LA INTERPRETACIÓN ERRÓNEA SOBRE LA EXISTENCIA DE NULIDAD DE LA CLAÚSULA SUELO Y SUS EFECTOS INHERENTES'.Del mismo modo 'INFRACCIÓN, DE LA INTERPRETACIÓN ERRÓNEA SOBRE LA EXISTENCIA DE NULIDAD DE LA CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO Y SUS EFECTOS INHERENTES'.En último extremo impugna el pronunciamiento en materia de costas.

La parte demandada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Dos cuestiones son perfectamente diferenciables. La pretensión de declarativa de nulidad de la estipulación financiera reguladora de la limitación a la variabilidad del interés, también conocida como cláusula suelo, y la pretensión condenatoria a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la misma. Lo que es lo mismo alega la parte que se opone al recurso la inexistencia de objeto, la declaración de nulidad de la estipulación impugnada, al haber dejado unilateralmente de aplicar la misma y no haber sido aplicada con anterioridad.

Entiende esta Sala que dos conceptos distintos son la extinción de un contrato de préstamo o en este caso no aplicación de una estipulación y otra la declaración de nulidad por abusiva de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo. El actor tiene derecho a solicitar la declaración de nulidad. En efecto el juez a quo ha declarado la nulidad de dicha estipulación financiera. En consecuencia la cuestión es si en realidad fue o no aplicada tal y como indica el juez a quo.

La parte demandante solicitaba la cantidad de solicitaba la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 5.009.-€ indebidamente abonados durante su aplicación así como restar del capital la cantidad de 2.571.-€. Ahora bien en su escrito de apelación ninguna manifestación realiza en orden a si ha tenido o no aplicación la referida cláusula financiera.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda alegaba 'La cláusula suelo NUNCA FUE APLICADA, pues fue eliminada por mi mandante el 9 de mayo de 2013, existiendo un periodo de tipo fijo de 36 meses'.

El criterio alegado por el la parte demandada es acogido por el juez a quo quien manifiesta en su sentencia: 'Sin perjuicio de lo anterior, en el caso concreto, de la lectura de la escritura mencionada, (documento número 2 de la demanda), concretamente de la estipulación 2. 'Creación de Períodos de interés', en la que se establece que, 'a efectos de determinar el tipo nominal aplicable al devengo de los intereses ordinarios, la duración del préstamo se entiende dividida en 'períodos de interés'. Los aludidos 'períodos de interés' son el 'período de interés fijo', coincidente con los treinta y seis primeros meses de la duración'. De lo que se sigue que, sin perjuicio de los períodos de ajuste' que se producirían al pasar del período de interés fijo al variable, desde la suscripción del contrato, 26/08/2010, hasta pasados 36 meses, esto es, hasta 26/08/2013 no sería de aplicación la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés anulada. Resultando un hecho notorio, que tras la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de mayo de 2013, algunas entidades dejaron de aplicar dicha estipulación litigiosa. Caso en el que se halla el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, de lo que cobra fuerza el argumento seguido por dicha parte procesal sobre la impertinencia de restituir a la parte actora importe alguno por aplicación de la referida cláusula. Debiéndose remarcar, a mayor abundamiento, que además por la parte actora se solicitaba igualmente junto a la restitución de la diferencia por el tipo de interés aplicado y el que se debió de aplicar, que como ya se ha expuesto no resulta pertinente, se solicitaba también la amortización del capital por importe de 2.571 euros petición que tampoco resulta pertinente. Ello porque no resultó de aplicación la estipulación, y porque la jurisprudencia tiene declarado que no se puede acumular ambas peticiones indemnizatorias dado que resultaría duplicidad, ( SAP de Barcelona, sección 15ª, núm. 328/2019 de 22 de febrero , con cita en previas resoluciones SSAP de 28 de abril de 2017 y núm. 586/2018, de 19 de septiembre ).

Según el juez a quo hasta la fecha 26/08/2013 no pudo tener aplicación la cláusula limitativa de interés en cumplimiento del contrato. Ahora bien que ocurre con posterioridad entre la fecha citada y la fecha de presentación de la demanda 9 de noviembre de 2017.

A juicio del juez a quo no se habría aplicado la misma ya que tras la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO de mayo de 2013 l aparte demandante no habría aplicado dicha cláusula.

En su contestación al requerimiento practicado por la parte actora, aportado como documento número seis del escrito de demanda, en la fecha 25 de marzo de 2017 ya manifiesta que no se aplicó la cláusula suelo. Es mas en su escrito de oposición manifiesta la parte demandada 'Expuesto lo anterior y como, queda del todo acreditado que en el caso que nos ocupa, NUNCA se llegó a aplicar la cláusula suelo por mi mandante, por lo que la demanda respecto a dicha pretensión de la contraparte, debe verse del todo desestimada. A mayor abundamiento, acreditamos por medio del DOCUMENTO UNO de la contestación, los tipos de interés aplicados al préstamo de la actora'

Es criterio reiterado de esta Sala que el momento preciso para la determinación de las cantidades que hubieran podido abonarse de más debido a la aplicación de la cláusula limitativa del interés variable, es cuestión determinable en ejecución de sentencia.

En la Roj: SAP A 1613/2019 - ECLI:ES:APA:2019:1613 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 851/2018 Nº de Resolución: 612/2019 Fecha de Resolución: 17/05/2019 Procedimiento: Civil Ponente: FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN Tipo de Resolución: Sentencia manifiesta que Por tanto, y conforme son pronunciamientos reiterados del TS y de este Tribunal con relación a los efectos que la desaparición de la cláusula suelo acarrea, deberá recalcularse el plan de amortización, pues es claro que la parte prestataria abonó indebidamente, en concepto de intereses, cantidades que debían integrar el principal. Desde luego, en ningún caso es de aplicación el art. 22 LEC , invocado en la contestación, que se refiere a la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, por circunstancias acaecidas tras la iniciación del mismo, y nunca ab initio, como se pretende.

Del mismo modo en la Roj:SAP A 221/2018 - ECLI:ES:APA:2018:221 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 529/2017 Nº de Resolución:3/2018 Fecha de Resolución:11/01/2018 Procedimiento:Civil Ponente:ENRIQUE GARCIA-CHAMON CERVERA Tipo de Resolución:Sentencia ya indicábamos El recurso de apelación principal contiene como primera alegación el incorrecto cálculo de la cantidad que procede devolver a los actores en virtud de la nulidad de la cláusula suelo... La cuestión controvertida en la cuantificación de la suma a restituir a los prestatarios se centra en si procede abonar a los prestatarios la parte de capital amortizado de más en cada una de las mensualidades. Hemos de señalar que el recálculo de las cuotas mensuales de amortización lleva consigo que el tipo de interés, la parte de capital amortizado y el capital pendiente de amortización sean distintos al que procedía al estar vigente la cláusula suelo. La parte del capital amortizado en cada mensualidad, una vez corregida, pasa a deducirse del capital pendiente de amortización esa mensualidad sin que proceda devolución alguna a los prestatarios por este concepto. La parte de capital amortizado en cada mensualidad la recibe la entidad prestamista, en su condición de prestamista y, determina la aminoración en tal importe del capital pendiente de amortizar. Si la cuota mensual (intereses y capital amortizado), una vez recalculada, es superior a la cuota que abonaron los prestatarios en esa misma mensualidad, la diferencia de cuotas es la cantidad que debe ser devuelta a los prestatarios.

Por dicho motivo se indicaba en dicha resolución que El recálculo de las cuotas mensuales no puede concluir con la cuota correspondiente a la mensualidad de agosto de 2015 con el pretexto de que en esa mensualidad ya se suprimió la cláusula suelo. La liquidación de esa mensualidad debe realizarse atendiendo al recálculo de las cuotas mensuales anteriores y, en especial, atendiendo al capital pendiente de amortizar sin aplicar en las cuotas anteriores la cláusula suelo. Y si se altera el capital pendiente de amortización, la cuantía de intereses será distinta, el capital amortizado en esa mensualidad también será distinto y la cuota mensual será también distinta. En consecuencia, procede practicar en ejecución de Sentencia: i) el recálculo de todas las cuotas mensuales de amortización sin aplicar la cláusula suelo según la fórmula prevista en la escritura para la amortización del préstamo hipotecario y sin limitarla temporalmente hasta el mes de agosto de 2015; ii) devolver la entidad demandada a los prestatarios la cantidad de más que han abonado en cada cuota mensual respecto de la que realmente procede según el recálculo. A su vez, la entidad demandada deberá hacer efectivos a los actores los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha en que fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan de conformidad con el criterio establecido en la STS de 30 de noviembre de 2016 : ' 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

A lo anteriormente expuesto hemos de añadir que en el sistema de amortización francés de hipoteca, como el existente en la escritura objeto de autos, el pago de las cuotas es constante e implica un mayor pago de intereses al principio de las cuotas y menor al final.

En consecuencia a juicio de esta Sala debe declararse probado que la cláusula suelo, tal y como manifiesta el juez a quo, no tuvo jamás aplicación entre las partes.

En definitiva si bien las consecuencias de aplicación o no de la cláusula suelo sería materia objeto de estudio en fase de ejecución de sentencia, como es criterio reiterado de esta Sala, en el presente supuesto no ha lugar a condenar a la parte demandada a la devolución de cantidades que hubiera pagado consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por cuanto, a juicio de esta Sala, resulta probado que nunca fue objeto de aplicación.

TERCERO.-Del mismo modo alega la parte recurrente la 'INFRACCIÓN, DE LA INTERPRETACIÓN ERRÓNEA SOBRE LA EXISTENCIA DE NULIDAD DE LA CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO Y SUS EFECTOS INHERENTES'.

Alega en su recurso 'INFRACCIÓN, DE LA INTERPRETACIÓN ERRÓNEA SOBRE LA EXISTENCIA DE NULIDAD DE LA CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO Y SUS EFECTOS INHERENTES. La sentencia en su Fundamento de Derecho Sexta yerra al no considerar nula la cláusula de vencimiento anticipado, cuando la misma de su lectura se observa claramente que establece el vencimiento anticipado por el impago de una mera cuota'.

El juez a quo en su fallo declara la nulidad por abusiva de dicha estipulación. En el fundamento jurídico sexto se indica literalmente 'Por los motivos aducidos, y ante la carencia de criterios que modulen la gravedad del incumplimiento de los prestatarios, la cláusula impugnada debe tacharse de abusiva, con su consiguiente nulidad y eliminación del contrato. Sin que el reciente pronunciamiento dictado por el TJUE, ( STJUE de 26 de marzo de 2019, C-70/17 y C179/17 ), deba de alterar la conclusión expuesta, dado que, según se expone en dicha resolución, 'la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, (...), a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia', y con ello, 'se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia.' Sin perjuicio de lo cual, debe reputarse subsistente, en su conjunto, el contrato de préstamo hipotecario'.

En consecuencia si declara el juez a quo la nulidad de la citada cláusula financiera estimando la petición realizada por el actor en el suplico de su sentencia. Ninguna otra manifestación debe realizar esta Sala.

CUARTO.-En materia de costas de la primera instancia procede su no imposición tal y como acuerda el juez a quo.

La estimación de la demanda ha sido en efecto parcial. La parte actora solicita la declaración de nulidad de once cláusulas contenidas en la escritura objeto de autos. Solo ha estimado el juez a quo la nulidad de cuatro estipulaciones. Las estipulaciones cuya nulidad insta la parte actora en su escrito de demanda y que han sido desestimadas por el juez a quo en el número de siete no han sido recurridas.

SÉPTIMO.-Costas causadas en esta alzada.

La desestimación total del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conlleva la imposición a la parte actora de las costas de esta alzada. Todo ello de conformidad con el contenido del artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir al haber sido desestimada íntegramente el recurso según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación total del recurso de apelación deducido por la representación de Don Diego y de Doña Edurne contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Alicante de fecha dieciséis de julio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEla mencionada resolución.

Se condena a la demandante al pago de las costas de la alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandante para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-