Sentencia CIVIL Nº 651/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1125/2015 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 651/17

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. Sr.

MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

ALEJANDRO MARTIN DELGADO

JAIME NOGUES GARCIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1125/2015

JUICIO Nº 954/2014

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.

Visto, por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 954/2014 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,Interpone recursoMIJAS GOLF INTERNACIONAL S.A.Uque en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR CONEJO DOBLADO y defendido por el letrado D. JUAN FERRERO MUÑOZ. Sonpartes recurridas UTE SELPRATS S.L ARROYO S.A UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 DE 26 DE MAYO, que en la instancia han litigado como parte demandante y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS y defendidos por el letrado D. RAFAEL MEDINA PINAZO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31/07/2015, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que

ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Domingo Corpas, en nombre y representación deUTE SELPRATS S.L.-ARROYO S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 DE 26 DE MAYOy, consecuentemente, CONDENO aMIJAS GOLF INTERNACIONAL S.A.U.a abonar a la demandante la cantidad de DOSCIENTOSVEINTITRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (223.473, 63 euros).

ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Rey Val en nombre y representación deMIJAS GOLF INTERNACIONAL S.A.U. y,consecuentemente condeno aUTE SELPRATS S.L.-ARROYO S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 DE 26 DE MAYOa abonar a la primera la suma de CIENTO UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON VEINTITRES CÉNTIMOS DE EURO (101.266, 23 euros).

Se aplica la compensación judicial de ambas deudas, y condeno aMIJAS GOLF INTERNACIONAL S.A.U.a abonar aUTE SELPRATS S.L.-ARROYO S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 DE 26 DE MAYOla suma de CIENTO VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS SIETE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS DE EURO (122.207, 40 euros), más los intereses legales que se devenguen.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 03/07/2017 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad UTE SELPRATS, S.L.- ARROYO, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1992 DE 26 DE MAYO (UTE SELPRATS), unaacciónpersonal derivada de una relación jurídica de contrato de obra con suministro de materiales de fecha 3 de enero de 2012 suscrito entre aquélla y la demandada, entidad mercantil MIJAS GOLF INTERNACIONAL, S.A.U., en sus respectivas posiciones de contratista y promotora o dueña de la obra, teniendo por objeto la ejecución de obras de reforma del Campo de Golf 'LOS LAGOS DE MIJAS GOLF', sito en la urbanización Mijas Golf, Mijas (Málaga), de acuerdo con el proyecto de mantenimiento y reparación realizado por el Ingeniero don Marcial , y bajo su dirección facultativa y técnica.

La parte demandante solicita la condena de la demandada al pago de la cantidad de 246.976, 56 euros, en concepto de certificaciones de obra impagadas, concretamente la parte pendiente las certificaciones 7, 8 y 9, y las certificacciones 10 y 11; más intereses legales y costas.

La demandada se ha opuesto a la demanda, formulando al propio tiempodemanda reconvencionalfrente a la actora, con los siguientes pedimentos: 1.- Declaración del incumplimiento contractual de la reconvenida y su responsabilidad por los vicios y defectos constructivos existentes en la obra, concretados en los informes periciales emitidos por los peritos don Santiago y don Marcial , y subsidiariamente, de los que resulten acreditados en el proceso. 2.- Condena de la reconvenida a la reparación de los anteriores vicios y defectos constructivos. 3.- La condena de la reconvenida a abonar a la reconviniente: a) la cantidad de 851.088, 79 euros, resultante de la liquidación de la relación jurídica contractual; b) subsidiariamente: aÂ?) la cantidad de 93.090, 47 euros, correspondiente a obras de reparación de vicios y defectos ya realizadas; y bÂ?) la cantidad de 981.471, 95 euros, correspondiente a obras de reparación de vicios y defectos presupuestadas por terceras empresas y, subsidiariamente, las cantidades que resulten de la prueba; y c) subsidiariamente, la cantidad de 93.090, 47 euros como importe de las obras de reparación ya ejecutadas y proceder a la reparación a su costa de los vicios y defectos presupuestados por terceras empresas.

La mercantil reconvenida ha contestado a la demanda reconvencional, allanándose parcialmente a la misma por la cantidad de 8.175, 76 euros, oponiéndose al resto de las pretensiones formuladas en dicha demanda.

Lasentencia de primera instanciaha estimado parcialmente la demanda principal, condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 223.473, 63 euros, así como ha estimado parcialmente la demanda reconvencional, condenando a la reconvenida a abonar a la reconviniente la suma de 101.266, 23 euros. Aplicando la compensación judicial de ambas deudas, condena a MIJAS GOLF INTERNACIONAL S.A.U. a abonar a UTE SELPRATS S.L.-ARROYO S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 DE 26 DE MAYO la suma de 122.207, 40 euros, más los intereses legales que se devenguen. Abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada y reconviniente por medio del presenterecurso de apelación, y la parte demandante principal y reconvenida mediante laimpugnación de la sentencia apeladaProcediendo la decisión separada del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la demandada y demandante reconvencional.

El recurso de apelación se sustenta en unos motivos que son examinados y resueltos a continuación.

1.- Primer motivo del recurso: Nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales al amparo del art. 459 LEC . Vulneración de lo dispuesto en el art. 338.2 LEC . Vulneración del art. 24 CE .

La parte apelante solicita la declaración de la nulidad de la actuaciones procesales practicadas en la primera instancia, retrotrayéndose las mismas hasta el momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de juicio. Se basa la apelante en la infracción de normas y garantías procesales, causantes de indefensión. La infracción procesal es referida al rechazo de la presentación por la parte demandada del informe pericial elaborado por doña Amanda , el cual había sido admitido como prueba en el acto de la audiencia previa para su aportación posterior al amparo del art. 338.2 LEC . Lo que, además de infringir el mencionado precepto procesal, conculca el derecho de defensa reconocido en el art. 24 de la Constitución .

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

El art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1 LOPJ la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido, los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

En el presente caso, la solicitud de la declaración de nulidad carece de justificación alguna. Así, la parte apelante sustenta su petición en que la Juzgadoraa quoha rechazado la presentación de un dictamen pericial, previamente propuesto y admitido por el tribunal, por considerar que su presentación era extemporánea, al no haberse observado el plazo de presentación establecido en el art. 338.2 LEC .

En este orden de cosas, han de tenerse en cuenta la previsiones legales sobre la cuestión: 1.- El tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas ( art. 285.1 LEC ). Contra las resoluciones del tribunal sobre inadmisión de pruebas o sobre admisión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fundamentales, en el juicio verbal, las partes podrán formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia ( art. 446 LEC ). 2.- En el escrito de interposición del recurso de apelación se podrá pedir, además, la práctica de pruebas en segunda instancia, en determinados casos, entre los que se encuentran las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista ( art. 460.2.1ª LEC ). 3.- En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( art. 459 LEC ).

En el caso que nos ocupa, la parte demandada mostró su disconformidad con la decisión judicial denegatoria de la aportación del dictamen pericial al amparo del art. 338.2 LEC , formulando oportuna protesta para hacer valer su derecho en la segunda instancia. El derecho que asistía a la parte demandada no era otro que el de proponer la admisión y práctica en la segunda instancia de la prueba que, a su entender, había sido indebidamente denegada en la primera instancia.

La parte demandada ha acomodado su conducta procesal a las previsiones legales antes expuestas, al haber solicitado, subsidiariamente a su pretensión de declaración de nulidad de actuaciones, la admisión de la prueba pericial rechazada en la primera instancia, lo que ha determinado el pronunciamiento de este Tribunal sobre la cuestión, en los términos que constan en el rollo de apelación, rechazándose la solicitud de la parte apelante.

Es por ello que no estamos ante una infracción de normas esenciales del proceso causante de indefensión, al haberse actuado el mecanismo procesal previsto ante la eventualidad acaecida en el proceso. Por lo que ha de rechazarse la pretensión de declaración de nulidad de actuaciones. Ello condesestimación del primer motivo del recurso de apelación. Lo que comporta la desestimación delsegundo motivo del recurso, por el que se solicita lasubsanación de la infracción legal cometida, mediante la práctica de la prueba indebidamente admitida.

2.- Tercer motivo del recurso de apelación: Infracción de los artículos 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al amparo de este motivo del recurso se denuncia por la parte apelante la infracción por la Juzgadora a quo de las normas sobre la carga de la prueba y la valoración probatoria.

2.1.-De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En este orden de cosas ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgadora quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ).

Las reglas sobre la valoración judicial de los medios probatorios, que en nuestro ordenamiento están presididas por el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, tienen como finalidad concluir sobre la prueba de un determinado hecho controvertido, bien en el sentido de tener por probada la certeza de dicho hecho, bien concluyendo con la falta de prueba o con las dudas sobre la certeza del mismo. Extraída la conclusión que proceda, será entonces cuando entren en juego las reglas sobre la carga de la prueba, que, distribuyendo dicha carga entre las partes litigantes en atención a la calificación de los hechos controvertidos con relación a las respectivas pretensiones deducidas en el proceso (constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes), determina la imputación de los perjuicios derivados de la falta de prueba de la certeza de un determinado hecho controvertido. Siendo, por tanto, las reglas de valoración de la prueba distintas a las que rigen la carga de la prueba, tanto en sentido formal (distribución de la prueba entre las partes litigantes) como material (parte afectada por los perjuicios derivados de la falta de prueba de unos determinados hechos).

2.2.-La denuncia de la parte apelante de una supuesta infracción de las normas sobre la carga de la prueba ha de ser rechazada, por su absoluta carencia de fundamento. La Juzgadora a quo, valorando las pruebas practicadas en el proceso, otorga relevancia probatoria a las certificaciones de obra presentadas por la parte actora como sustento de su pretensión dineraria, considerando queante tales evidencias acreditadas documentalmente a través de prueba fehaciente que no ha sido impugnada en cuanto a su autenticidad, y que por tanto, hace prueba plena de su contenido, en virtud del artículo 216 de la LEC , ya que correspondía a la parte impugnante a quien perjudicare la prueba, la carga de proponer otros medios que acreditaren su falta de veracidad(Fundamento de Derecho Cuarto).

Como tiene reiteradamente declarado el TS, las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no procede que se le impute la laguna o deficiencia probatoria ( STS 18 octubre 2011 ). El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba (SSTA de 31 de enero de 2007, 29 de abril de 2009 y 8 de julio de 2009), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos, con independencia de la parte que haya proporcionado el medio de prueba idóneo al efecto (SSTS sentencias de 5 de diciembre de 2000 y 4 de febrero de 2009 ), por lo que no puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003 ).

Las consideraciones de la sentencia de primera instancia en las que se basa la parte apelante para sustentar la pretendida infracción de las normas sobre la carga de la prueba no constituyen una aplicación de dichas normas, sino que traslucen una valoración probatoria sobre los hechos en que se basa la reclamación dineraria actora, concluyendo con la certeza de los mismos, al apreciarse por la Juzgadora que la fuerza probatoria de los documentos aportados con la demanda (principalmente certificaciones de obra, documentos 2 a 22, y certificados de recepción de obra, documento 15), en conjunción con los demás documentos, entendido aquélla que la actividad probatoria desarrollada por la parte demandada no se ha mostrado eficaz de cara a desvirtuar la virtualidad probatoria de los documentos presentados por la parte demandante.

Siendo patente que, en el caso, las alegaciones de la parte apelante sobre la pretendida infracción de las normas sobre la carga de la prueba se refieren, más propiamente, a un error en la valoración de la prueba, lo que es tratado a continuación.

Lo que nos lleva a ladesestimación del tercer motivo del recurso.

3.- Cuarto motivo del recurso de apelación: Indebida valoración de la prueba.

En este cuarto motivo del recurso se van a examinar y resolver las alegaciones de la parte apelante por las que se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadoraa quo, referida a la prueba pericial practicada en el proceso y concretada en la indebida valoración del dictamen pericial emitido por don Isaac .

No se entrará aquí a examinar las alegaciones de la parte apelante sobre la valoración probatoria de la Juzgadora acerca de las denominadas certificaciones de recepción aportadas como documento nº 15 de la demanda (f. 420 y 22), formuladas en el marco del segundo motivo del recurso, ello en atención a lo expresado en el mismo en el sentido de dicho motivo de apelaciónno se refiere a la mayor o menor valoración probatoria que la Juzgadora pueda hacer en la sentencia en relación con dichas certificaciones, sino que se refiere al hecho de considerar en la sentencia que esta parte no ha cumplido con la carga de la prueba(escrito interposición recurso).

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

3.1.-La pretensión de la parte demandada y reconviniente (traducida en las excepciones de non rite adimpleti contractus o contrato defectuosamente cumplido y de compensación judicial, con reclamación vía reconvención del exceso dinerario resultante a su favor tras la compensación judicial de los créditos recíprocos reconocidos en virtud de la estimación parcial de la demanda principal y de la demanda reconvencional) se sustenta en la existencia de determinados defectos o vicios constructivos existentes en el campo de golf denominado Los Lagos de Mijas Golf, tras las obras de reforma ejecutadas por la empresa contratista actora/reconvenida, por encargo de la promotora demandada/reconviniente. La parte apelante impugna el pronunciamiento judicial sobre la entidad y cuantificación de tales vicios y defectos constructivos. Estamos ante una controversia cuya adecuada decisión requiere de la posesión de conocimientos técnicos y prácticos que atañen al ámbito de la construcción, que por su carácter extrajurídico escapan del ámbito de conocimiento naturalmente exigible al Juzgador; lo que impone a las partes litigantes que, a fin de cumplir con la actividad probatoria que les viene impuesta, deban acudir al dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes, aportando los informes con su escrito de alegaciones, o solicitando la práctica de prueba pericial judicial; ello al amparo de lo previsto en el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, obran en las actuaciones los siguientes informes periciales: a) Informe sobre propuesta de reparaciones en campo de golf 'Los Lagos', de fecha 7 de julio de 2014, elaborado por el Ingeniero Agrónomo don Isaac , por encargo y cuenta de la parte demandada/reconviniente; b) Informe sobre la ejecución de la obra correspondiente al Proyecto de obras y mantenimiento y reparación de campo de golf Los Lagos de Mijas Golf, de fecha 18 de octubre de 2014, elaborado por el citado perito don Isaac , por encargo y cuenta de la mercantil demandada/reconviniente; c) Informe emitido en fecha 20 de febrero de 2014 por el Arquitecto Técnico e Ingeniero de Edificación don Santiago , por encargo y cuenta de la mercantil actora/reconvenida; y d) Informe elaborado por el Ingeniero Industrial don Marcial , también por encargo y cuenta de la mercantil actora/reconvenida.

Como ya se ha expresado, en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 ).

Esta Sala parte de la premisa de hallarnos ante diversos informes periciales sobre la misma materia, con resultados absolutamente dispares, emitidos todos ellos por personas con la cualificación profesional necesaria y suficiente para pronunciarse sobre la materia de que se trata. Lo que introduce una dificultad añadida a la hora de resolver sobre la cuestión controvertida en el proceso; imponiendo al tribunal la valoración jurídica del material probatorio, como medio para la decisión de la controversia. Valoración que ha de llevarse a cabo mediante las reglas de la sana crítica, examinando el contenido de los informes periciales, y poniéndolos en relación con el conjunto de las pruebas practicadas en el proceso, para llegar, en definitiva, a la conclusión que resulte más lógica y racional respecto de la certeza de los hechos controvertidos.

La valoración de la prueba pericial se establece en la sentencia de primera instancia con base en las siguientes consideraciones:

El dictamen aportado como documento 15 por la UTE recoge el informe pormenorizado del Sr. Isaac , quien compareció al acto de la vista y realizó una explicación detallada, didáctica y absolutamente comprensible para los no expertos en la materia, de su estudio y consideraciones, así, este profesional, tras realizar un análisis de la forma de desarrollo de la reforma del campo de golf, manifestó claramente que no se consiguió el mejor resultado posible en la obra en parte debido a las deficiencias del proyecto y la intervención más detallada del ingeniero responsable, si bien, los otros dos peritos intervinientes a instancia de la propiedad achacan los defectos a la mala ejecución, pero de acuerdo con la valoración de los informes periciales otorgada a los tribunales de acuerdo con las reglas de la sana crítica, una vez sometidos a contradicción y bajo la percepción directa en sede de juicio oral por quien suscribe, el informe del Sr. Isaac se aprecia más adecuado a la realidad ya que se centra de un modo más específico en analizar los vicios que pudieran estar relacionados o derivados de la intervención en la obra de la constructora a cuya instancia interviene, por tanto, se considera que este informe es el más completo y veraz, y se aprecia que deben seguirse los dictados del mismo, entendiendo que el Sr. Marcial en su labor pericial está parcialmente condicionado al haber intervenido como redactor del proyecto de reforma habiendo sido contratado por la propiedad del campo de golf, por lo que, sin perjuicio de no dudar sobre su objetividad, sí presenta una vinculación clara con una de las litigantes difícil de salvar a la hora de valorar su pericial, por lo que respecta al informe del Sr. Santiago , se presenta más escueto y particular, mientras que su declaración en juicio resultó algo confusa y genérica(Fundamento de Derecho Quinto).

3.2.-Tras nueva valoración de los referidos medios probatorios, este Tribunal llega, sobre la cuestión controvertida, a la misma conclusión que la obtenida por la Juzgadora a quo. Efectivamente, la mayor relevancia probatoria de unos informes periciales sobre otros emitidos acerca de la misma materia ha de ser establecida atendiendo a diversos criterios cuales el contenido de los informes, la aptitud de convicción de sus argumentos, y superior capacidad técnica de alguno de sus autores, entre otros. Teniendo en cuenta los criterios de valoración antes expuestos, y sometidos los informes de litis a las reglas de la sana crítica, en conjunción con el resto del material probatorio, esta Sala comparte la valoración probatoria realizada por el Juzgador a quo, asumiendo el criterio que la ha presidido, consistente en el otorgamiento de una superior virtualidad probatoria al informe pericial emitido por el perito Ingeniero Agrónomo don Isaac , por encargo y cuenta de la parte demandada/reconviniente, en detrimento de los informes de los peritos don Santiago y don Marcial . Lo que nos lleva a compartir las conclusiones extraídas en la sentencia apelada en el sentido de entender que los vicios y defectos constructivos detectados en el campo de golf Los Lagos de Mijas Golf son los contemplados y cuantificados en dicho informe pericial.

Los datos tenidos en cuenta por la Juzgadora de Primera Instancia y explicitados en la sentencia apelada, como núcleo del razonamiento lógico que conforma la valoración del material probatorio, son considerados por esta Sala como relevantes y suficientes para fundamentar las anteriores conclusiones.

Por lo que respecta al informe del perito don Santiago , se comparte el criterio de la Juzgadora sobre su inferior contenido respecto de lo exahustivo y detallado del informe del perito don Isaac , así como la mayor amplitud y superior capacidad de convicción de las consideraciones y razonamiento de este último.

En cuanto al informe del perito don Marcial , se advierte que su contenido no se corresponde con el propio de un verdadero informe pericial, en el que se indague sobre cuáles sean las deficiencias constructivas apreciadas en el campo de golf, estableciéndose unas conclusiones sobre la cuestión, motivadas según el leal saber y entender del perito. En el informe de que tratamos se parte de una realidad preestablecida, cual la coincidencia de la realidad con el listado de repasos que en su día se confeccionó por el propio perito, en su condición de técnico interviniente en el proceso constructivo como proyectista y director de la obra, contratado a tal efecto por la promotora MIJAS GOLF INTERNACIONAL, S.A.U., limitándose el perito a sustentar su informe en una relación de facturas y presupuestos confeccionados por terceras empresas, por encargo de la promotora.

Es cierta la función primordial que atribuye la Ley de Ordenación de la Edificación al director de obra, en su condición de agente de la edificación, que interviene en el proceso de la edificación formando parte de la dirección facultativa, incumbiéndole la dirección del desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, destacándose entre sus obligaciones la de resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto ( art. 12 LOE ). Correspondiéndose el relevante cometido de los agentes integrantes de la Dirección facultativa de la obra con un especial y riguroso régimen legal de responsabilidad, que, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, incluye en su ámbito la constitución de aquellos en responsables de la veracidad y exactitud del certificado final de obra por ellos suscrito ( art. 17 LOE ).

Las funciones atribuidas a la Dirección facultativa se desarrollan naturalmente en el marco del proceso constructivo, cesando cuando, ante la eventualidad de vicisitudes surgidas en el curso de dicho proceso de tal entidad que no pueden ser resueltas mediante la actuación de los mecanismos legal y contractualmente previstos, destacadamente a través de la intervención de la Dirección facultativa, en el ámbito de sus competencias, se llega a la crisis del proceso edificatorio y, a la postre, a la judicialización del conflicto. En este contexto, la participación de los integrantes de la Dirección facultativa de la obra en cuestión, cuando no se encuentren directamente concernidos por el proceso judicial, como destinatarios de una acción de exigencia de responsabilidad civil, al amparo de la LOE, se constriñe a los siguientes aspectos: a) su posible actuación como testigos, incluida la modalidad específica de testigo-perito, trasladando al proceso sus conocimientos sobre la obra controvertida, adquirido mediante el ejercicio de sus funciones; y b) la incorporación al proceso de aquellos documentos producidos con ocasión de la intervención de los miembros de la Dirección facultativa como agentes del proceso constructivo, especialmente aquellos de carácter técnico, relativos a la obra en cuestión. Elementos probatorios que serán valorados por el órgano judicial, conjuntamente y en pié de igualdad con el resto del material probatorio del proceso.

Considerando este Tribunal colegiado, al hilo de lo expuesto, que, si bien es cierto que la circunstancia concurrente en don Marcial , interviniente en el proceso constructivo de autos en su doble condición de proyectista y director de la obra, no le hacía la persona más idónea para el desempeño de la función de perito en el presente proceso, determinando que el informe por aquél emitido carezca de la consideración de un verdadero informe pericial, reconduciéndose su naturaleza a la de un mero informe técnico, ello no constituyeper seuna circunstancia que excluya la objetividad e imparcialidad de su autor ni que desvirtúe la eficacia probatoria de dicho documento, cuyo contenido debe ser valorado conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas en el proceso.

Siendo de rechazar las prolijas alegaciones de la parte apelante que, dirigidas a justificar el error de la Juzgadora en la valoración de la prueba pericial, se sustentan en el contenido de un informe pericial, emitido por doña Amanda , que no se encuentra incorporado al proceso.

Por lo que ha lugar ala desestimación del cuarto motivo del recurso.

4.- Quinto motivo del recurso de apelación: Incongruencia de la sentencia recurrida al no incluir pronunciamiento sobre lo solicitado en el punto 2.c.3 del suplico de la demanda reconvencional.

Al amparo de este postrer motivo del recurso se denuncia por la parte apelante la incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia, al no haberse pronunciado la Juzgadora sobre la pretensión subsidiaria formulada en el punto 2.c..3 del suplico de la demanda reconvencional.

La incongruencia invocada por la parte apelante es conectada con los siguientes pronunciamientos de la sentencia apelada:

.../... La demandante reconvencional reclama el abono de las cantidades pagadas por estos conceptos, reclamando como principal la suma de 93.090, 47 euros, cantidades cuyo pago y afección como realización de obras en el campo de golf objeto de litigio consta acreditada documentalmente a través de los anexos acompañados al documento número 15 de los aportados con la demanda reconvencional, habiendo sido la mayoría de ellos ratificados en sede judicial por sus emisores que aseveraron tanto la intervención como el abono de las facturas reclamadas. Si bien, no se puede tener la misma apreciación en cuanto a la partida reclamada como presupuestos solicitados a otras empresas, siendo meras estimaciones de trabajos posiblemente realizables, pero que en ningún caso se han materializado, por lo que no cabe una condena de futuro, ni la condena a una posibilidad abstracta y de previsible realización, pero no efectivamente aplicado su coste a la cuenta de la reclamante, por lo que la partida correspondiente con los presupuestos no ejecutados se desestima íntegramente(Fundamento de Derecho Quinto).

Al hilo de lo anterior, mantiene la parte apelante que el rechazo por la Juzgadora de la pretensión de la reconviniente referida al pago de la cantidad de 981.471, 95 euros, correspondiente a obras de reparación de vicios y defectos presupuestadas por terceras empresas, tenía que haber determinado a aquélla a pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria formulada en el suplico de la demanda reconvencional, consistente en la condena de la reconvenida a la reparación a su costa de los vicios y defectos presupuestados por terceras empresas. Por lo que, al no hacerse así, se ha incurrido en el vicio de incongruencia omisiva denunciado por la parte apelante.

Por lo que respecta al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la sentencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ).

Dados los términos en que se pronuncia la sentencia de primera instancia sobre las pretensiones deducidas por la parte reconviniente en el apartado 2.c.2 del suplico del escrito de demanda reconvencional, han de aceptarse las alegaciones de la parte apelante. Efectivamente, el rechazo de la pretensión dineraria formulada por la reconviniente por importe de 981.471, 95 euros, correspondientes a las obras de reparación de vicios y defectos presupuestadas por terceras empresas tendría que haberse correspondido con el examen y decisión sobre la pretensión, formulada con carácter subsidiario de la rechazada, referida a la condena a la reparación in natura de aquellos vicios y defectos presupuestados.

Lo expuesto no significa, sin embargo, que el contenido del pronunciamiento omitido por la Juzgadoraa quodeba de ser estimatorio de la pretensión de condena de hacer, en los términos postulados por la parte apelante. Estándose, sobre este punto, a lo que se decida más adelante con ocasión de resolver la impugnación de la sentencia apelada deducida por la parte actora/reconvenida, en la que se suscita la cuestión que aquí nos ocupa.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia apelada formulada por la demandante principal y demandada en reconvención.

La parte demandante/reconvenida se alza impugna la sentencia de primera instancia, impugnando determinados pronunciamientos de la misma que, a su entender, han sido dictados como resultado de una errónea valoración de la prueba.

Resolviéndose la impugnación separadamente respecto de cada uno de los pronunciamientos objeto de la misma.

1.- Pronunciamiento sobre exclusión de cantidades derivadas de las certificaciones 10 y 11 y reclamadas en el escrito de demanda.

El pronunciamiento impugnado es el siguiente:

.../... Por lo que respecta a la cantidad reclamada, la demandante pretende las sumas de 123.019, 14 euros por la parte pendiente de pago de las certificaciones número 7, 8 y 9, cantidad acreditada documentalmente como adecuada a la recepción de los trabajos ejecutados según ya se ha justificado, y como segunda partida se reclama la suma de 46.103, 42 euros por la certificación número 10 y 77.854 euros por la certificación número 11, lo que asciende a un total de 123.957, 55 euros, si bien, se considera que estas dos últimas certificaciones no fueron aceptadas por la dirección facultativa a la vista del documento número 4 de los aportados con la contestación a la demanda, queda constancia de la aceptación expresa de la cantidad certificada por trabajos en la cuantía de CIEN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA YNUEVE CÉNTIMOS DE EURO (100.454, 49 euros), cantidad que se da por buena de acuerdo con el mecanismo de fijación del precio de la obra pactado por las litigantes según el meritado contrato de fecha 3 de enero de 2012(Fundamento de Derecho Cuarto).

Mantiene la parte apelante que las mismas consideraciones jurídicas que avalan el acogimiento de la pretensión dineraria relativa al resto del importe de las certificaciones números 7, 8 y 9 tendrían que haber llevado a la Juzgadora a la correlativa estimación de la reclamación del importe de las certificaciones números 10 y 11. Además, se realizan determinadas alegaciones para desvirtuar el contenido del documento número 4 de la contestación a la demanda, escrito del Ingeniero don Marcial de fecha 20 de febrero de 2014, por el que se formulan reparos con relación al contenido e importe de las certificaciones 10 y 11 giradas por la UTE contratista.

Tras nuevo examen y valoración conjunta del material probatorio del proceso, la Sala concluye con la procedencia de la impugnación deducida por la parte actora principal. Así:

No se acepta la invocación de la doctrina de los actos propios. No existe una aceptación expresa de las certificaciones 10 y 11, lo que sólo consta respecto de las certificaciones 7, 8 y 9. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta, como dato indiciario favorable al correcto contenido de las certificaciones 10 y 11, que, no obstante la falta de observancia por las partes contratantes del mecanismo de pago del precio de la obra previsto en el contrato (presentación mensual por la contratista de certificación a origen de los trabajos realizados- aprobación por la dirección facultativa- presentación a la propiedad para su pago por ésta en los 10 días hábiles siguientes), es lo cierto que las certificaciones 1 a 6 han contado con la aprobación tácita de la propiedad, deducida de su oportuno pago, siendo expresa la conformidad de la dirección facultativa respecto de las certificaciones 7, 8 y 9, y su aprobación por la propiedad, inferida tácitamente del contenido del acuerdo adoptado por las partes contratantes en fecha 18 de octubre de 2012, sobre el pago aplazado del importe de estas últimas certificaciones, al no expresarse ningún reparo de la promotora sobre el contenido de las certificaciones. Constando, pues, el correcto contenido de las certificaciones números 1 a 9. Lo que nos lleva a examinar los concretos reparos opuestos por el técnico Sr. Marcial respecto del contenido de las certificaciones 10 y 11.

Otro dato indiciario favorable a la corrección del contenido de las certificaciones 10 y 11 lo constituye el normal cumplimiento del acuerdo de fecha 18 de octubre de 2012, que incluían pagos por la promotora muy posteriores a la fecha de emisión de las certificaciones 10 (22 noviembre 2012) y 11 (9 enero 2013), y que, normalmente, habrían propiciado la oportuna formulación de reparos respecto de las certificaciones ulteriores, hecho acaecido en momento muy posterior (20 febrero 2014).

El primero de los reparos sobre las certificaciones 10 y 11, relativo al precio del Kg de bermuda Princess 77, queda desvirtuado a través de la propia documental aportada por la parte demandada/reconviniente, concretamente el documento nº 15 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional, en el que se aporta, como anexo, una factura de la empresa SEMILLAS DALMAU, S.L. (f. 626), que expresa como precio de la bermuda el mismo que figura en las certificaciones (28 euros/Kg).

Los restantes reparos, referidos a los conceptos de suministro y colocación de tepes, motivados por no realizarse la siembra en el plazo previsto en el contrato (antes del 30 de junio de 2012), han de entenderse también desvirtuados, mediante la valoración conjunta de la documental obrante en las actuaciones, de entre la que ha de destacarse el acta notarial de presencia de fecha 25 de junio de 2012, autorizada por la Notario de Mijas doña Cristina Denis Real, bajo el número 248 de su protocolo (f. 930), a solicitud de la entidad SELPRATS SL ARROYO SA UNIÓN TEMORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 DE 26 de Mayo, poco antes de la finalización del plazo establecido en el contrato para realizar la siembra del campo de golf, a fin de dejar constancia de la falta de funcionamiento del sistema de riego del campo, cuya instalación correspondía a la empresa promotora; hecho que viene corroborado por el contenido de diversas comunicaciones escritas habidas entre las partes contratantes.

Lo que nos conduce a la conclusión de la corrección del contenido e importe de las certificaciones 10 y 11, objeto de reclamación en la demanda principal, y la correlativa procedencia de dicha reclamación, por el importe total de 123.957, 55 euros.Adicionándose el importe de la condena de la parte demandada por la cantidad de 23.503, 06 euros, indebidamente excluida en la sentencia apelada.

2.- Pronunciamiento sobre las cantidades derivadas de las facturas aportadas como documento nº 15 con la demanda reconvencional.

La parte impugnante se alza contra el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se estima la pretensión de la parte reconviniente de condena de la reconvenida al pago de la cantidad de 93.090, 47 euros,cantidades cuyo pago y afección como realización de obras en el campo de golf objeto de litigio consta acreditada documentalmente a través de los anexos acompañados al documento número 15 de los aportados con la demanda reconvencional, habiendo sido la mayoría de ellos ratificados en sede judicial por sus emisores que aseveraron tanto la intervención como el abono de las facturas reclamadas(Fundamento de Derecho Quinto).

Mantiene la parte impugnante que el anterior pronunciamiento resulta contradictorio con el razonamiento que motiva principalmente la sentencia, concretado esencialmente en la consideración de que los únicos defectos constructivos acreditados en el proceso son los contemplados en el informe pericial emitido por el perito don Isaac , careciendo de soporte probatorio los defectos que figuran en las facturas aportadas como anexo del documento nº 15 del escrito de demanda reconvencional.

Las alegaciones de la parte impugnante son acogidas por la Sala. Efectivamente, los razonamientos jurídicos que conforman la motivación de la sentencia de primera instancia, destacadamente aquellos que reflejan la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo sobre los hechos controvertidos relativos a la existencia, entidad y cuantificación de los defectos y vicios constructivos alegados por la parte demandada/reconviniente como fundamento de su pretensión opositora frente a la demanda principal y de sus pretensiones objeto de la demanda recnvencional, son claros al establecer, como fuente de la certeza de los referidos hechos controvertidos, el contenido del informe pericial emitido por el perito don Isaac . En este contexto motivador no puede tener adecuado encaje el acogimiento de la pretensión dineraria de la parte reconviniente que nos ocupa, al no encontrar soporte probatorio en el repetido informe pericial del Sr. Isaac , y sustentarse en unos documentos, facturas que plasman actuaciones y suministro de materiales, que no consta acreditado que guarden relación con la reparación de vicios constructivos, único elemento legitimador de su reclamación en el marco de la demanda reconvencional formulada en el presente proceso.

Estimándose así la impugnación sobre este particular. Lo que determina la improcedencia del pronunciamiento judicial por el que se acoge la pretensión dineraria de la parte reconviniente consistente en el pago por la reconvenida de la cantidad de 93.090, 47 euros, correspondiente a obras de reparación de vicios y defectos constructivos ya realizadas, con la consiguiente minoración del importe de la condena dineraria impuesta a la parte reconvenida por la expresada cantidad de 93.090, 47 euros.

Lo expuesto justifica la improcedencia de las pretensiones formuladas en los apartados 2.c.2 y 2.c.3, relativas a la reclamación de la cantidad de 981.471, 95 euros, correspondientes a obras de reparación de vicios y defectos presupuestas por terceras empresas (pretensión principal), y a la solicitud de condena de la reconvenida a la reparación a su costa de los referidos vicios y defectos pretensión subsidiaria). Y ello por no haberse acreditado cumplidamente la correspondencia de tales vicios y defectos constructivos con aquellos que han sido probados en el proceso como derivados de la actividad constructiva desarrollada por la UTE reconvenida. Quedando así completada la decisión sobre el quinto motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante/reconviniente.

3.- Pronunciamiento sobre la improcedencia de las acciones ejercitadas en la demanda reconvencional.

Por la parte impugnante se solicita, en fin, la íntegra desestimación de la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda reconvencional, cuya improcedencia ha sido declarada en la sentencia de primera instancia, sin que por la parte demandada/reconviniente se haya impugnado dicho pronunciamiento que, por ello, ha devenido en firme. Denunciando la incongruencia de la sentencia, al estimar parcialmente una acción cuyo ejercicio ha sido declarado improcedente en la propia resolución.

Las alegaciones de la parte apelante han de ser rechazadas.

El art. 218.1 LEC , sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias, establece lo que sigue:

Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

En el caso, la parte reconviniente invoca, como fundamentos jurídicos de su pretensión, los artículos 1.591 , 1.101 , 1.106 , 1.107 y 1.902 CC . La Juzgadoraa quoconsidera que la invocación que se hace por la parte reconviniente del art. 591 CC y 1.101 CC (este último precepto en clara referencia al art. 1.902 CC , regulador de la responsabilidad civil extracontractual) no es adecuada, habida cuenta la inaplicación de los citados preceptos legales para la decisión de la litis, debiendo acudirse al marco regulador establecido por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Sin que lo anterior suponga alteración de la causa de pedir invocada por la parte reconviniente.

Conforme a reiterada jurisprudencia, la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3 mayo de 2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19 junio 2000 , 24 julio 2000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27 octubre 2000, noviembre 2001 y 28 febrero 2007 ). Doctrinalmente se ha definido la causa de pedir, como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de dos elementos, cuya identidad es precisa, como son a) un determinado 'factum' y b) una determinada consecuencia jurídica en la que se subsumen los hechos ( STS de 31 diciembre 1998 ).

En el presente proceso, la causa de pedir está conformada por la actuación irregular de la contratista reconvenida, de la que se han derivado vicios o deficiencias constructivas determinantes de la producción de daños en el campo de golf sobre el que se ha desarrollado la actuación de aquélla. Asociándose a dicha actuación la consecuencia jurídica del nacimiento de la obligación reparatoria/indemnizatoria, a favor de la reconviniente y a cargo de la reconvenida.

Desestimándose la impugnación sobre este punto.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo hasta aquí expuesto procede:

1.-Ladesestimación del recurso de apelacióninterpuesto por la parte demandada/reconviniente, entidad mercantil MIJAS GOLF INTERNACIONAL, S.A.U., lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

2.- Laestimación parcial de la impugnación de la sentencia apeladaformulada por la parte demandante principal/reconvenida, entidad UTE SELPRATS, S.L.- ARROYO, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1992 DE 26 DE MAYO (UTE SELPRATS),revocándose parcialmente la sentencia apelada, en los siguientes términos:

2.1.-Adicionándoseel importe de la condena dineraria de la parte demandada MIJAS GOLF INTERNACIONAL, S.A.U., por la cantidad de 23.503, 06 euros, quedando establecido el importe de dicha condena en la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON 56 CÉNTIMOS (246.976, 56). Ello con estimación íntegra de la demanda principal, lo que comporta la condena de la parte demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia correspondientes a dicha demanda principal, por aplicación del art. 394 LEC .

2.2.-Minorándoseel importe de la condena dineraria impuesta a la parte reconvenida UTE SELPRATS, S.L.- ARROYO, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1992 DE 26 DE MAYO (UTE SELPRATS) por la expresada cantidad de 93.090, 47 euros, quedando establecido el importe de dicha condena en la cantidad de OCHO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (8.175, 76).

2.3.-Estableciéndoseque, como resultado de la compensación judicial de los créditos recíprocos declarados a favor de las partes litigantes, la entidad mercantil demandada MIJAS GOLF INTERNACIONAL, S.A.U. deberá abonar a la entidad demandante UTE SELPRATS, S.L.- ARROYO, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1992 DE 26 DE MAYO (UTE SELPRATS) la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (238.800, 8).

Con mantenimiento de los pronunciamientos de la sentencia apelada e impugnada en materia de intereses y costas de la demanda reconvencional. Sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia correspondientes a la impugnación formulada por la parte demandante/reconvenida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y reconviniente, entidad mercantil MIJAS GOLF INTERNACIONAL, S.A.U., y estimando parcialmente la impugnación formulada por la parte actora y reconvenida, entidad UTE SELPRATS, S.L.- ARROYO, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1992 DE 26 DE MAYO (UTE SELPRATS), ambos contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil quince dictada por la Sra. Juez titular en funciones de apoyo del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola en los autos de Juicio Ordinario nº 954/2014, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en los siguientes términos:

1.-Adicionándose el importe de la condena dineraria de la parte demandada MIJAS GOLF INTERNACIONAL, S.A.U., por la cantidad de 23.503, 06 euros, quedando establecido el importe de dicha condena en la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (246.976, 56). Ello con estimación íntegra de la demanda principal, y con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia correspondientes a dicha demanda principal.

2.-Minorándose el importe de la condena dineraria impuesta a la parte reconvenida UTE SELPRATS, S.L.- ARROYO, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1992 DE 26 DE MAYO (UTE SELPRATS) por la cantidad de 93.090, 47 euros, quedando establecido el importe de dicha condena en la cantidad de OCHO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (8.175, 76).

3.-Estableciéndose que, como resultado de la compensación judicial de los créditos recíprocos declarados a favor de las partes litigantes, la entidad mercantil demandada MIJAS GOLF INTERNACIONAL, S.A.U. deberá abonar a la entidad demandante principal UTE SELPRATS, S.L.- ARROYO, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1992 DE 26 DE MAYO (UTE SELPRATS) la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (238.800, 8).

Con mantenimiento de los pronunciamientos de la sentencia apelada e impugnada en materia de intereses y costas de la demanda reconvencional.

Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación. Sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia correspondientes a la impugnación formulada por la parte demandante y reconvenida.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.