Sentencia Civil Nº 652/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3217/2011 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede Vigo

SENTENCIA: 00652/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0007879

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003217 /2011 -CH

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000719 /2010

Apelante: Jesús Carlos , Apolonia

Procurador: MARTA SUAREZ HERMO, MARTA SUAREZ HERMO

Abogado: MARIA JESUS SARABIA GARCIA, MARIA JESUS SARABIA GARCIA

Apelado: Amador , Elena

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA, ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 652/12

En Vigo, a siete de septiembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ORDINARIO número 719/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3217/11, en los que es parte apelante -demandante: D. Jesús Carlos Y Dª. Apolonia , representados por el Procurador Dª. MARTA SUÁREZ HERMO y asistido del letrado D. MARÍA JESÚS SARABIA GARCÍA; y, apelada - impugnante : los demandados D. Amador Y Dª. Elena representado por el procurador D. JOSÉ A. FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D. ÁNGEL PIÑEIRO NO GUEIRA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 09/02/11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda interpuesta por D. Jesús Carlos y D. Apolonia , contra D. Amador y D. Elena ; sin especial pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª. Apolonia Y D. Jesús Carlos , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria, impugnando, al propio tiempo, la sentencia en los términos expresados en el escrito de oposición a la apelación principal.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 06/09/12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente plantea una primera cuestión de orden procesal atribuyendo defectos de tramitación de los que resultaría indefensión. Cumple decir, en primer lugar que, de ser así, era preciso no solo que en la primera instancia se hubiere recurrido oportunamente en reposición y protestado esa indefensión, sino que, al tiempo de la preparación del recurso ( art. 457 LEC ) -momento en el que se define lo que ha de ser objeto de la apelación-, debió anunciarse como motivo específico de recurso, pues de lo contrario se entiende que lo recurrido es el fondo del asunto.

Con todo, hemos de hacer las siguientes consideraciones:

1ª. Los recurrentes aducen que la parte demandada no solicitó la compensación, aseveración que no podemos compartir; de una parte a ella se hace referencia en el hecho cuarto de la contestación a la demanda (párrafos cuarto y quinto) y de modo expreso en la fundamentación jurídica del mismo escrito (apartado II, primero), bajo la inequívoca rúbrica de "excepción material por compensación". Aún más, que la parte demandante así lo entendió resulta de su intervención oral en la audiencia previa al referirse al valor probatorio del documento denominado "información fehaciente de fin de contrato", al decir que allí no se hacia reserva alguna de compensación. Ningún reproche hay que hacer al modo de formalizar la excepción en la contestación a la demanda.

2ª. La invocación de la compensación pertenece al tipo de las que la doctrina denomina excepciones reconvencionales que, como tales, son específicamente reguladas en la LEC/2000, en la medida que, invocada como tal excepción, el art. 408 prevé la apertura de un trámite contradictorio igual al de la contestación a la reconvención, al tiempo que obliga al tribunal a resolver sobre ellas y extiende a los pronunciamientos que sobre dichos extremos se hagan el efecto de cosa juzgada ( art. 408.3 y 222.2 LEC) . Dada la redacción del art. 408 , que para el caso de que sea alegada la compensación esta alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, y pese a la equívoca expresión del texto legal, puede entenderse que en este caso el tribunal, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad, no ha de esperar a que el actor solicite oportunidad para contestar, sino que de oficio debe dar al actor oportunidad para contestar a la alegación de compensación, de manera tal que invocada la compensación por el demandado el tribunal dará traslado al actor abriéndose para él el plazo de veinte días a que se refiere el art. 407.2. Ocurre que esta omisión no ha motivado recurso alguno de la parte demandante que accede a la audiencia previa sin recurrir ni protestar tal omisión y, por el contrario, en dicho momento, como ya se dijo, aduce que el documento antes citado nada dice sobre la compensación, lo que, a mayor abundamiento de su conformidad con la omisión del trámite, vendría de alguna manera a dar cabida a una refutación de la compensación excepcionada.

También se tacha a la sentencia de instancia de incongruente, sin que se acierte a entender la razón. Estamos ante una sentencia absolutoria; en principio, las sentencias de esta índole, por su propia naturaleza, no pueden ser incongruentes en cuanto que resuelven todas las cuestiones objeto de debate, salvo que la absolución se base en alteración de la causa petendi , o se aprecie una excepción no invocada ni apreciable de oficio, o no se tiene en cuenta un allanamiento parcial, o la respuesta judicial no guarda la coherencia debida con los temas suscitados ( SSTS 16-4-2004 , 18-9-2003 , 21-7-2003 , 21-2-2003 , 10-12- 2002 , 14-11-2000 , entre otras), lo que en este caso no sucede.

SEGUNDO.- Entremos ahora en la cuestión de fondo. Los demandantes, subarrendatarios de los demandados, reclaman la devolución de la fianza (5.000 euros) entregada a la fecha del contrato y cuya finalidad era cubrir las posibles responsabilidades de los primeros. Por otra parte, en el contrato de subarriendo se había convenido que, siendo la duración del contrato la de dos años, si, una vez transcurridos los primeros doce meses (duración mínima obligatoria), el subarrendatario podía "rescindir" ( rectius , desistir) el contrato anticipadamente con preaviso de dos meses y obligación de abonar "por incumplimiento de la totalidad del contrato la cantidad de cinco mil euros (5.000 €) en concepto de indemnización a la subarrendadora.

En el caso que enjuiciamos los subarrendatarios, de acuerdo con esta facultad expresamente prevista en el contrato, decidieron poner fin al contrato al año de su vigencia; para ello, ambas partes suscriben un documento el 17-12-2009, antes de su finalización (febrero de 2010), que sirve de preaviso; en él acuerdan que en plazo de dos meses entregarán las llaves y que se procederá a la devolución de la cantidad de 5000 euros entregada en concepto de fianza. Con base en este documento los demandantes reclaman su devolución.

Dedica el recurso parte de su contenido a discutir la procedencia de los términos del contrato en relación con la duración pactada, sin que se alegue la razón legal que sirva para refutar lo acordado sobre el plazo. Habida cuenta que rige un criterio legal de libertad de pacto ( art. 9 LAU ), se establece en la cláusula tercera del contrato un plazo de dos años, con acuerdo de no prorrogar el contrato; al mismo tiempo se estipula que, una vez superado el primer año, si los subarrendatarios deciden poner fin al contrato, podrán hacerlo con preaviso de dos meses e indemnización de 5.000 euros que corresponde al importe de dos mensualidades. Sostienen los demandantes que la cláusula es abusiva, sin que se acierte a conocer cuál sea la razón de tal calificación, pues su estipulación se enmarca dentro de la libertad de pacto ( art. 1255 CC ). Nada de reprobable hay en el establecimiento de una cantidad con la que las partes acuerdan anticipadamente fijar el importe del perjuicio que corresponde al cese de la expectativa en la continuidad del contrato y correlativa ganancia para el subarrendador. La cláusula que fija esa indemnización no solo es admisible al amparo de lo que dispone el art. 1255 CC , sino que se trata de hipótesis que la propia LAU contempla (art. 11 -II). Téngase en cuenta, por otra parte, que en este caso, el desistimiento del contrato por parte de los demandantes, se produce justo al año mismo del contrato, sin haber transcurrido tiempo alguno del segundo año. No hay, pues, desproporción alguna.

Por lo demás, no hay razón para acudir a las normas sobre interpretación de los contratos donde no hay oscuridad alguna.

TERCERO.- La cuestión axial de este procedimiento radica en saber si con el documento expresado la única obligación contractual que se mantiene vigente es la de restitución de la fianza; o dicho de otro modo, es preciso decidir si los subarrendadores estaban renunciando a la percepción de esa indemnización por terminación anticipada del subarriendo tal como se había estipulado en el contrato.

Digamos, antes de nada, que no puede atribuirse a ese documento un efecto o virtualidad novatoria del contrato de subarriendo, tal como los demandantes pretenden (hay que suponer que se refiere a un efecto extintivo de la obligación indemnizatoria, pues no otra cosa se puede novar en un documento que anuncia la terminación del contrato). No cabe advertir en el documento comentado una explícita voluntad de dejar sin efecto el deber indemnizatorio que para el caso de resolución anticipada del contrato pesaba sobre los subarrendatarios; es decir, en modo alguno resulta manifiesta la idea de que, de las obligaciones correlativas que en ese momento surgían según el contrato en ambas partes, solo quisiera mantenerse una de ellas, la que pesaba sobre los subarrendadores, con voluntad concorde de extinguir la que incumbía a los subarrendatarios. A propósito de la interpretación del art.1204 del CC , la jurisprudencia es clara al exigir -el mismo precepto lo hace- la expresión de una inequívoca voluntad novatoria, en este caso extintiva, voluntad que nunca se presume por lo que necesita de una declaración expresa y clara, terminante e inequívoca, sin que pueda inferirse de suposiciones o conjeturas ( SSTS de 29-3-1993 , 31-5-1997 , 22-12-203 , 12-3-2009 , entre otras).

Desde otra perspectiva, íntimamente vinculada a la anterior, no cabe tampoco pensar, ni admitir, que los subarrendadores hubieran renunciado al derecho a percibir la indemnización pactada por la resolución contractual anticipada. Una abdicación de esta naturaleza -posible al amparo del art. 6.2 del CC - ha de ser inequívoca, indubitada, terminante; no es preciso que sea expresa, la jurisprudencia admite la forma tácita, pero a condición de que la conducta en la que se sustenta permita formarse el juicio sobre la renuncia al derecho adquirido del modo indubitado e indiscutido ya dicho. Afirma la STS de 4-5-1976 que "es condición necesaria que las renuncias sean personalísimas y no fundadas sobre deducciones de actos indeliberados de otras personas; y en cuanto a los elementos formales, si bien es cierto que la renuncia no tiene una forma determinada para efectuarse pudiendo ser expresa o tácita, tiene que ser siempre clara, terminante e inequívoca como expresión indiscutida del criterio de voluntad determinante de la misma." (vid. también SSTS de 25-5-1974 , 3-3-1986 , 5-3-1991 , 4-2-1994 , 8-2-2000 ).

El documento suscrito por las partes en modo alguno puede entenderse que supone una renuncia al cobro de la indemnización debida; que se mencione o recuerde la devolución de la fianza y no se haga mención a la indemnización pactada no ha de valer como renuncia a su cobro; una consecuencia de ese alcance requería de su explicitación o de actos anteriores o posteriores que sirviesen de apoyo fáctico a la afirmación de una voluntad tácita.

Siendo así, subsistentes las dos obligaciones -indemnización debida por los subarrendatarios por terminación anticipada del contrato, por una parte, y obligación de restitución de la fianza a cargo de los subarrendadores, por otra- tiene razón de ser la estimación de la excepción de compensación y, con ella, la de desestimación de la demanda. El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Por vía de impugnación recurren los demandados el pronunciamiento sobre costas, dado que la sentencia de primera instancia, pese a la desestimación plena de la demanda, no las impone a la parte actora. El recurso debe acogerse. Estamos ante un supuesto de compensación legal, pues ambas deudas preexistían al litigo -venían establecidas contractualmente- y ya entonces eran exigibles, líquidas y vencidas ( arts. 1195 y 1196 CC ); ello significa que sus efectos, a diferencia de la compensación judicial, se producen ex tunc , esto es, retroactivamente, de manera que el que efecto extintivo de la obligación hay que situarlo en ese momento; no fue necesario el seguimiento del proceso para que la deuda de la otra parte adquiriese liquidez y se operase el efecto extintivo por compensación en el seno del proceso mismo; esto es, la deuda que se opone por los demandados para hacer valer el efecto compensatorio no adquiere identidad y entidad cuantitativa en virtud del proceso y de una declaración judicial, sino que ya preexistía al proceso mismo, era anterior y, como hemos dicho, estaba ya definida contractualmente. La producción con efecto ex tunc de la compensación significa que el crédito que los demandante reclaman no existía ya al tiempo de formularse la demanda, y es esa la razón de desestimación de la demanda que, pese a conocer la deuda con los demandados por igual cuantía, se decide a reclamar la deuda afectada ya por la compensación. Por ello, las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandante, de acuerdo con lo que dispone el art.394 de la LEC , y, en consecuencia, el recurso interpuesto por vía de impugnación por los demandados debe prosperar.

QUINTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394"; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto por los demandantes, y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de serles impuestas las costas de esta segunda instancia.

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por los demandados, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

SEXTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.". Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Carlos y doña Apolonia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Procedimiento Ordinario número 719/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta ciudad, con imposición de las costas correspondientes a la parte recurrente. Se declara la pérdida del depósito constituido por estos recurrentes al que se dará el destino legal.

Se estima el recurso que por vía de impugnación se interpone por don Amador y doña Elena y, en consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida para imponer a los demandantes las costas de la primera instancia, sin condena en cuanto a las del recurso.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.