Sentencia CIVIL Nº 652/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 509/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0115740
Recurso de Apelación 509/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid
Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 685/2017
APELANTE: D./Dña. Jose Daniel , TELEFONÍA STAR S.L
PROCURADOR D./Dña. OLGA MUÑOZ GONZÁLEZ
APELADO: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TELEFONÍA STAR S.L.
LETRADO D./Dña. GONZALO ARANZÁBAL RODRÍGUEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 652/2018
En Madrid, a 30 de noviembre de 2018.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández
y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 509/2018, que
dimana de los autos de la sección de calificación (incidente 685/2017) del concurso voluntario nº 236/2016.
Han intervenido en esta segunda instancia en representación y defensa de las partes, por el apelante,
D. Jose Daniel , la procuradora Dª Olga Muñoz González y la letrada Dª. Rosa Mª Guerrero Rubio; y como
apelado, el administrador concursal de TELEFONÍA STAR SL, además del Ministerio Fiscal.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante auto dictado con fecha 5 de julio de 2016 fue declarado el concurso voluntario de TELEFONÍA STAR SL.



SEGUNDO.- Formada la sección sexta del concurso, según fue ordenado por auto de fecha 8 de febrero de 2017, tras la expiración de los plazos para personación de interesados, el administrador concursal presentó informe, el 5 de abril de 2017, en el que proponía la calificación como culpable del concurso de TELEFONÍA STAR SL y la consideración de D. Jose Daniel como la persona afectada por la calificación, solicitando su inhabilitación por diez años para administrar bienes ajenos, la pérdida de sus derechos como acreedor, la condena a la devolución de 969.882,19 euros y a la cobertura del déficit concursal y de los créditos contra la masa en la medida en que no se cubrieran con la liquidación de la masa activa.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante su dictamen, presentado el 10 de mayo de 2017, interesó la calificación como culpable del concurso de TELEFONÍA STAR SL y la consideración de D. Jose Daniel como la persona afectada por la calificación, solicitando su inhabilitación por tres años para administrar bienes ajenos, la pérdida de sus derechos como acreedor y la condena a devolver las cantidades indebidamente del patrimonio de la concursada y a pagar el importe de los créditos que no se perciba tras la liquidación de la masa activa.



TERCERO.- Tramitadas las actuaciones por su cauce correspondiente, medió el ulterior planteamiento de oposición por parte de la concursada, TELEFONÍA STAR SL, y de D. Jose Daniel a la calificación interesada para el concurso y a las responsabilidades reclamadas.

Tras ello, el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, sin que celebrara vista, dictó sentencia, el día 25 de octubre de 2017, cuyo fallo era el siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la pretensiones formuladas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Y DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1.- El concurso de la entidad TELEFONÍA STAR SLU como culpable.

2.- Que la persona afectada por la calificación es D. Jose Daniel .

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Daniel a: 1º.- Su inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de 8 AÑOS.

- La pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

- A la devolución de 969.882,19 € en concepto de bienes obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

- A la cobertura total del déficit, así como al pago a los acreedores por créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Las costas se imponen a la parte demandada por lo expuesto en el último razonamiento jurídico.'

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D.

Jose Daniel se interpuso recurso de apelación que, tras ser admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, dio lugar a la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, donde tuvieron entrada con fecha 19 de enero de 2018.

Con posterioridad, fueron turnadas a la sección 28ª, donde se han seguido con arreglo a los trámites previstos para los asuntos de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó, conforme al turno correspondiente, con fecha 29 de noviembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - El objeto de la sección concursal que aquí nos ocupa lo es la calificación del concurso de la entidad TELEFONÍA STAR SL. Se trata de una sociedad que fue constituida en 1996, que se dedicaba a la prestación de servicios comerciales y técnicos de telefonía móvil y que estaba regida desde el año 2001 por un administrador único, llamado D. Jose Daniel , que adquirió entonces la totalidad de las participaciones sociales de esa entidad.

Esta sociedad dio el paso de solicitar, voluntariamente, en 2016 su declaración en concurso, lo que se produjo el 5 de julio.

En la sección de calificación se pusieron de manifiesto por el administrador concursal la comisión de irregularidades relevantes en su contabilidad, la extracción injustificada de fondos por parte del administrador social, la tardía solicitud de concurso y el depósito contable efectuado fuera de plazo, que le llevaron a pedir, con el respaldo del fiscal, la calificación culpable del concurso de TELEFONÍA STAR SL, además de unas gravosas consecuencias para su administrador social que hemos descrito en los antecedentes de esta resolución.

En la sentencia dictada en la primera instancia se acogió el planteamiento del administrador concursal y se falló en consecuencia. El administrador social, D. Jose Daniel , pretende que se revoque ese fallo judicial que le ha resultado adverso, centrando su discusión, exclusivamente, en las cuatro causas que se han apreciado para la calificación del concurso de TELEFONÍA STAR SL, con la aspiración de que en esta segunda instancia sean desestimadas y fuese declarado fortuito.

Las causas apreciadas para la calificación culpable han sido las siguientes: 1ª) comisión de irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad social; 2ª) salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada; 3ª) incumplimiento del deber de solicitar el concurso por haberlo hecho con retraso; y 4ª) depósito de cuentas efectuado fuera de plazo. Vamos a analizar cada una de ellas al tiempo que procuraremos ir dando respuesta a los alegatos que efectúa el recurrente para tratar de combatir su apreciación.



SEGUNDO.- La existencia de irregularidades en la contabilidad de TELEFONÍA STAR SLU resulta palmaria. Vamos a describir las más significativas, aunque en el informe de la administración concursal también se apuntaba a la existencia de otras adicionales. Pero nos centraremos en la que consideramos especialmente injustificables, pues consideramos que ello es suficiente para que resulte aplicable la causa de calificación del concurso en la que ahora nos estamos centrando.

En primer lugar, aunque se sabe que habido importantes movimientos bancarios, no existe contabilización cronológica en la cuenta denominada 'bancos' de los sucesivos cobros y pagos efectuados a través las cuentas corrientes de la entidad, lo que impide conocer el desglose de los mismos y analizar su justificación. Sólo se produce una única contabilización global que interfiere en la posibilidad de realizar esa comprobación.

En segundo lugar, existen también deficiencias en la cuenta de caja. En concreto, se contabilizaron saldos negativos en caja a fecha 2 de enero de 2014 por importe de -355.633,43 euros y que se mantuvieron con ese signo negativo durante todo el año hasta alcanzar el saldo de -1.795.670,94 euros a 31 de diciembre de ese ejercicio, aunque esa misma fecha se efectuó un peculiar cuadre para ponerla a cero. En el ejercicio siguiente, se contabilizaron saldos negativos en caja desde el 2 de enero de 2015 hasta el 30 de septiembre de ese año, en un abanico que va desde -529.534,35 euros a -1.257.298,58 euros y que volvió a tener significativos saldos negativos entre el 30 de noviembre de 2015 y el 31 de diciembre de 2015 (aunque esa mismo día se cuadra con otro apunte para darle signo positivo). Esto demuestra que esta partida contable no ha sido utilizada para la finalidad que le es propia, cual sería conocer la disponibilidad de liquidez de la entidad en su propia caja. Ha quedado claro que se han volcado en ella una profusión de asientos sobre pagos y cobros que no tienen nada que ver con este concepto y otros de pretendida regularización que imposibilitan hacer un seguimiento contable de las transacciones efectuadas. El dislate es de tal entidad que la misma llega a mostrar cuantiosísimos saldos negativos en caja (por encima del millón y medio de euros), lo que carece de sentido desde el punto de vista contable, pues se trata de cuentas de activo que por definición no deberían tener saldo negativo (deberían contabilizar el dinero que está físicamente en la empresa, por así decirlo, en su caja fuerte). El resultado es provocar una opacidad en el seno de la contabilidad que tampoco responde a un mínimo respeto de las reglas de preceptiva aplicación en la materia.

Todo empresario debe llevar la contabilidad ordenada por la ley ( artículos 25 y 26 del C de Comercio), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso. La llevanza de la contabilidad no puede serlo en cualquier modo, como pretende el recurrente, sino que ha de ajustarse a las exigencias legales, lo que implica, cualquiera que sea el soporte que se use, que se disponga del libro de Inventarios y Cuentas anuales (que se integra por el balance inicial, los balances de comprobación, al menos, trimestrales, el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales, que a su vez se componen del balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias y de la memoria- artículos 28 y 34 del C. de Comercio), además del Diario ( artículo 25 del C. de Comercio) y que estos se llevan de modo ordenado y ajustado a la normativa contable. También debe disponerse de los documentos y justificantes cuya conservación impone el artículo 30 del Código de Comercio , que deben servir de soporte a los asientos y permiten verificar la corrección de lo anotado. Asimismo, la contabilidad debe sujetarse el requisito de legalización del soporte donde la misma se plasma (artículo 27 del C. de Comercio).

El tenor de la regla legal contenida en el artículo 164.2.1º de la LC es que, para justificar que el concurso sea declarado como culpable por este motivo, la irregularidad contable debe ser relevante para influir en la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

El artículo 38 del Código de Comercio exige que el registro y la valoración de los elementos integrantes de las distintas partidas que figuran en las cuentas anuales tengan que realizarse conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa). Éstos, que están desarrollados en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas - y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990, no suponen meras pautas orientativas, que puedan o no seguirse a criterio de cada empresario, sino que constituyen normas jurídicas de obligado cumplimiento.

Atenerse a ellos supone la garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de una irregularidad contable.

Es por ello que no pueden admitirse los alegatos de descargo del recurrente, que admite la comisión de las irregularidades, es decir, que no se atuvo a lo que marca la norma contable, pero pretende negarle a ello trascendencia, cuando su incumplimiento sí la tiene.

Este tribunal considera que las irregularidades cometidas en la contabilidad de TELEFONÍA STAR SLU resultan relevantes e impiden que pueda analizarse adecuadamente la situación patrimonial o financiera de la concursada, aunque el recurrente pretenda no verlo así. Estamos ante deficiencias cuantitativamente muy relevantes, como las propias cifras antes referenciadas ponen de manifiesto para una entidad de la dimensión de la concursada, que afectan además a partidas que incidían en el día a día de la operativa social, que, sin embargo, resulta imposible saber cómo se estuvo desarrollando a la luz de cómo se ha volcado la información en las cuentas. No solo importa saber qué saldo podían arrojar las cuentas al cierre del ejercicio, como sostiene el recurrente, sino que también es preciso conocer el desglose de las partidas que desembocarían en ese resultado final, pues ese es el único modo de poder obtener conclusiones sobre su origen y sobre la corrección del mismo.

No es imprescindible que las irregularidades se hayan cometido de forma dolosa, entendida ésta como una infracción consciente y voluntaria de los principios y normas contables, sino que basta con que sean fruto de una falta de la diligencia debida en la llevanza de la contabilidad y en la formulación de las cuentas para que pueda justificarse su apreciación como motivo para la calificación culpable del concurso. Así lo ha entendido la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 644/2011, de 6 de octubre , 298/2012, de 21 de mayo , 421/2015, de 21 de julio , 492/2015, de 17 de septiembre , 269/2016, de 22 de abril , y 363/2016,de 14 de julio , y 719/2016 de 1 de diciembre ) en la que se explica que este comportamiento implica una negligencia grave del administrador que no requiere de un especial elemento intencional distinto del inherente a la propia conducta realizada.

Además, como se trata de un tipo de mera actividad ( sentencias de la Sala 1ª de 6 de octubre de 2011 , de 17 de noviembre de 2011 y de 16 de enero de 2012 , entre otras), la constatación de su realización resulta bastante para sostener, por sí mismo y además de manera inexorable, la calificación culpable del concurso, aunque no se nos hayan proporcionado datos concretos para afirmar cuál haya podido ser, si es que la hubiera tenido, su incidencia concreta y determinable en la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada, pues esto último no resulta preciso cuando se da algunas de las conductas descritas en el nº 2 del artículo 164 de la LC .



TERCERO.- La segunda de las causas en la que se ha sustentado la calificación culpable ha sido la injustificada salida de fondos dinerarios procedentes de TELEFONÍA STAR SLU. La administración concursal ha detectado, a través de un sustento tan objetivo como lo son los extractos bancarios, que desde el año 2014 hasta el 2016, en el que se produce la declaración de concurso, hay movimientos de dinero, fruto tanto de retiradas de efectivo como de envío a cuentas particulares del administrador social D. Jose Daniel , que ascienden, una vez detraídos los importes de las entradas, a un saldo de 969.882,19 euros.

El apelante sostiene que responden a retiradas de fondos que efectuó para satisfacer necesidades de la propia empresa o de otra vinculada denominada SAT TELEFONÍA, pero no ha aportado la documentación justificativa de todas y cada una de las aplicaciones de las salidas dinerarias que la administración concursal le ha desglosado que se produjeron. Conforme a la información recabada por esta última, el administrador retiró en 2014 la cantidad de 530.568,21 euros, pero solo entró numerario por 81.450 euros; en 2015 extrajo 780.764,37 euros e ingresaron 320.486; y en 2016 sacó 105.500 euros y se ingresaron 45.054,39 euros.

Incumbía al recurrente haber aportado la justificación documental de la correcta aplicación de ese dinero a los fines sociales, lo cual no ha hecho. Aunque el recurrente aduce que habría empleado ese caudal monetario en efectuar pagos en efectivo no ha demostrado que la realización de los mismos fuese para atender obligaciones concretas de TELEFONÍA STAR SLU, ni tampoco ha proporcionado causa suficiente al envío de fondos a su propia cuenta particular. Otro tanto ocurre con el desplazamiento de cantidades que alega que tuvieron como objeto satisfacer las necesidades de liquidez de otra sociedad que tenía vinculaciones a la que luego resultó concursada y que también era administrada por el Sr. Jose Daniel , pues no nos consta a cambio de qué se hicieron esos movimientos dinerarios ni cómo se equilibró el esfuerzo patrimonial que eso conllevó para TELEFONÍA STAR SLU.

En el artículo 164.2.5.º de la LC está previsto que el concurso se calificará como culpable cuando, durante los dos años anteriores a la fecha de su declaración, hubieran salido fraudulentamente bienes o derechos del patrimonio del deudor. Éste ha sido el tipo con arreglo al cual se ha sustentado la calificación culpable en la instancia precedente y no advierte este tribunal que se opongan razones de suficiente peso por la parte apelante como para poner en evidencia que se hubiera podido aplicar indebidamente en este caso.

Como señala la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª de TS números 191/2009, de 25 de marzo , 406/2010, de 25 de junio y 269/2016, de 22 de abril ), la salida fraudulenta a la que se refiere el artículo 164.2.5.º LC como causa de calificación culpable del concurso no implica necesariamente que deba concurrir un acto consciente y volitivo de querer dañar por parte del deudor luego concursado, sino que basta la conciencia que éste debía tener de que con ello se ocasionaba un perjuicio a los acreedores. Desde luego, será muy claro en aquellos casos en los que mediase una actividad intencionada y directamente dolosa, para bastará para estimar la concurrencia de fraude el que pudiera apreciarse una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o, cuando menos, éste hubiera debido conocerlo. Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto que estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

En el caso que nos ocupa nos hallamos ante una operativa de continuada salida de fondos pertenecientes a la concursada, carente de suficiente y adecuada justificación, en el contexto de una situación muy complicada para esta entidad, pues como se indica en el informe de la administración concursal durante los ejercicios 2014, 2015 y 2016 se hallaba incursa en causa legal de disolución por erosión de su patrimonio por encima de lo permitido (de forma tan escandalosa que sus fondos propios eran de signo negativo). Esas disposiciones dinerarias cuando se estaban atravesando serias dificultades económicas comprometían los intereses de los acreedores de TELEFONÍA STAR SLU, que tienen el lógico interés en que el patrimonio de su deudora estuviese al alcance de las acciones que puedan emprender contra él. Nos hallamos, además, ante movimientos de dinero que, por más que el apelante sostenga lo contrario, no ha quedado claro que respondieran a un destino justificado y que, por lo tanto, implican un perjuicio para la sociedad luego concursada. No consta, debidamente concretada y documentada, la contraprestación o beneficio concreto que TELEFONÍA STAR SLU pudiera haber obtenido a cambio de ello para que pudiera apreciarse un equilibrio que justificase el desplazamiento de fondos y permitiera soslayar la apreciación de la causa de calificación.

También estamos aquí ante un tipo de mera actividad, por lo que su concurrencia es bastante para sostener, por sí mismo, la calificación culpable del concurso. Resulta irrelevante que no se hayan proporcionado datos para discernir cuál haya podido ser su incidencia concreta en la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada, ya que, como hemos dicho antes, esto no resulta preciso cuando se ha detectado la concurrencia de alguna de las conductas descritas en el nº 2 del artículo 164 de la LC .



CUARTO.- La tercera causa acogida en la resolución apelada lo fue el retraso en la presentación de la solicitud de concurso. La apreciación de esta causa resulta difícil de poner entredicho cuando el propio recurrente admite en su escrito, ante el reproche de la administración concursal por no haber acudido al concurso tras el resultado del año 2012, que, en efecto, se encontraba en una situación de insolvencia, pero que la consideró transitoria y prefirió ir pagando nóminas de trabajadores, aunque incumpliese con la deuda institucional (tributos, etc), y que optó por ir tratando de conseguir aplazamientos con Hacienda y con la Seguridad Social, a las que fue haciendo pagos por deuda pendiente a su disponibilidad. Pues bien, que el recurrente esté admitiendo que no cumplió a su debido tiempo las obligaciones con esos acreedores institucionales, y que sólo se fueron efectuando pagos parciales, suponemos que como única solución para tratar de evitar que se iniciaran expedientes de apremio administrativos en contra de la concursada, lejos de poner de manifiesto una situación de cumplimiento por parte de ésta en sus obligaciones, lo que revela es justamente lo contrario, que a esta entidad le resultaba imposible cumplir regularmente con las que le eran exigibles, lo cual supone la incursión en la definición de estado de insolvencia que se contiene en el nº 2 del artículo 2 de la LC . Tal situación no sólo puede concurrir en el deudor que careciese de bienes suficientes para afrontar sus deudas, sino también en el caso de que aun teniéndolos padeciese un problema significativo de falta de liquidez. Basta que se esté sumido en un situación de imposibilidad de cumplir, con normalidad y con puntualidad (de ahí el término 'regularmente' que emplea el legislador), es decir, en tiempo oportuno y forma adecuada, con sus obligaciones, cualquiera que fuese la causa que lo motivase (problemas de liquidez, de falta de crédito, etc), para que deba entenderse que estaba incurso en insolvencia.

El retraso en presentar la solicitud de concurso constituye una de las presunciones 'iuris tantum' de concurso culpable que están previstas en el artículo 165 de la LC , la cual opera a partir de que sean advertidos determinados comportamientos omisivos por parte del concursado. Para saber si se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el nº 1 del artículo 5 del mismo cuerpo legal , que establece que ello ha de hacerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Consideramos que las alegaciones del propio apelante implican un implícito reconocimiento de que era consciente de que, desde hacía años, le era imposible cumplir con regularidad con las obligaciones que pesaban sobre TELEFONÍA STAR SL.

En cualquier caso, también operaria, además, la presunción prevista en el nº 2 del artículo 5 de la LC , de modo que se considera probado que el deudor es consciente de su estado de insolvencia cuando está incumpliendo de modo generalizado con las obligaciones tributarias o con las de la Seguridad Social que le eran exigibles, en los términos señalados en el apartado 4º del nº 4 del artículo 2 de la LC ; en el presente caso la deuda acumulada con esos acreedores institucionales rebasaba, incluso, el ámbito temporal previsto en dicha norma y resulta difícil negar que los impagos, por más que hubiera podido producirse alguno de carácter parcial, mereciesen la consideración de generalizados, dado el período dilatado y la reiteración con la que se estaban produciendo. Como consta en el informe de la administración concursal las deudas que se fueron acumulando con los acreedores institucionales fueron las siguientes: en 2013, con la Hacienda Pública, 548.553,58 euros por IVA y 331.006,46 euros por IRPF, y con la TGSS de 346.648,78 euros; en 2014, con la Hacienda Pública, 813.462,78 euros por IVA y 411.246,67 euros por IRPF, y con la TGSS de 350.066,76 euros; en 2015, con la Hacienda Pública, 1.105.738,08 por IVA y 479.657,67 euros por IRPF, y con la TGSS de 210.187,96 euros; y en 2016, con la Hacienda Pública, 1.105.738,08 euros por IVA y 479.402,14 euros por IRPF, y con la TGSS de 282.365,45 euros. Desde, cuando menos, el ejercicio 2013, ya habría resultado exigible a la entidad TELEFONÍA STAR SL el haber presentado entonces una solicitud de concurso y, sin embargo, no lo hizo hasta 2016, pese a la imposibilidad de cumplir con regularidad las obligaciones que venía contrayendo con sus acreedores.

A partir de ahí debemos remitirnos a lo que la jurisprudencia ha dicho sobre la calificación culpable del concurso basada en el incumplimiento del deber de solicitarlo ( art. 165.1º de la LC , que ha pasado a ser el artículo 165.1.1º tras la reforma por Ley 9/2015 ). Pues bien, la doctrina jurisprudencial ha señalado que la presunción 'iuris tantum' contenida en este precepto abarca no sólo la consideración de que ha mediado una conducta por parte del deudor que ha sido realizada con dolo o culpa grave, sino también que con ello ha agravado su insolvencia (así lo ha explicitado, además, la reforma por Ley 9/2015, aunque la jurisprudencia ya lo entendía así para la redacción de la norma anterior a ella). Por eso, en sus sentencias números 492/2015, de 17 de septiembre , 269/2016, de 22 de abril y 490/2016, de 14 de julio , la Sala 1ª del Tribunal Supremo (como ya lo apuntó antes en las sentencias de 20 de abril de 2012 , 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014 ) señala que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso en acudir a concurso no incidió causalmente en la agravación de la insolvencia.

Los alegatos vertidos por el recurrente en modo alguno contribuyen a desvirtuar las consecuencias que se derivan de la aplicación de la presunción legal. Es más, incluso se llega a la conclusión contraria a partir del lógico entendimiento de los mismos.



QUINTO.- En la resolución apelada también se estimó como causa para soportar la calificación culpable la omisión del depósito de cuentas de varios ejercicios precedentes al concurso, ya que el mismo no fue efectuado en plazo ni para el ejercicio 2012, ni para ninguno de los posteriores a él. Sólo se actuó al respecto en tiempo coetáneo al de la presentación de la solicitud de concurso, lo que ocurrió en el año 2016. Invocaba la juzgadora la presunción legal del artículo 165.1.3º de la LC .

Sostiene el recurrente que lo que se habría producido es un retraso en cumplir con su obligación, pero que a lo que debería atenderse es que al tiempo de presentar su solicitud de concurso ya habría efectuado el depósito, aunque fuese tardío. Entiende que, merced a ello, no resultaría inaplicable esta causa de calificación, añadiendo que al haber obrado de ese modo no habría perjudicado a ningún acreedor.

Discrepamos de la postura sostenida por el apelante. El depósito de cuentas no es una obligación que pueda ser cumplida cuando el interesado tenga por conveniente, sino que está sujeta al respeto de un plazo marcado legalmente. Según el artículo 279 del TRLSC debería hacerse en el mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales y ésta debería producirse dentro de los seis meses siguientes al cierre de cada ejercicio, conforme a lo previsto el artículo 164 del mismo cuerpo legal. La omisión en el depósito de cuentas debe ser apreciada cuando se incurre en ella al no respetar esa exigencia temporal. Con todo, no negamos la posibilidad de tener en cuenta las circunstancias de cada caso y que los haya en los que un mero retraso, de carácter explicable o justificado, pudiera convertir en bastante discutible o en demasiado estricta la invocación de la presunción legal del artículo 165.1.3º de la LC , si lo que hubiera ocurrido es que el interesado hubiera reaccionado en un momento dado para tratar de salvar tal defecto, con la vocación de cumplir con la obligación legal en beneficio del tráfico mercantil. Pero habrá otros que merecen ser observados con reservas, como, por poner un ejemplo significativo, al que puede además reconducirse la situación que aquí nos ocupa, aquellos en los que se advierta un sistemático incumplimiento de la obligación de depósito y en los que, luego, justo antes de presentar la solicitud de concurso, se efectúa, con miras a ello, la maniobra de efectuar en bloque el de todos los ejercicios omitidos.

La contabilidad no sólo constituye un instrumento que, a efectos internos, sirve como herramienta de chequeo económico y patrimonial que debe tenerse presente a la hora de adoptar decisiones por el propio empresario. También cumple una función de información pública sobre su situación, ya que la formulación de las cuentas anuales implica la plasmación en el formato correspondiente del extracto sistematizado del acervo contable de la empresa que trasciende al tráfico mercantil ( artículos 34 a 41 del C. de Comercio y artículo 171 del TRLSA - ahora artículo 253 y siguientes del TR de la vigente Ley de Sociedades de Capital ). De manera que el apelante no puede borrar el hecho de que durante varios ejercicios sociales la entidad concursada ha estado privando a terceros, incluidos sus acreedores, de modo sistemático, de información al respecto.

Ese hecho, que ha podido interferir en la toma de decisiones de los terceros que se han relacionado en los ejercicios precedentes al concurso con la entidad, al no venir precedida de la adecuada información sobre la situación de aquélla, no puede ser obviado, simplemente porque se utilice la estratagema de efectuar un depósito de cuentas en ciernes de presentar la solicitud de concurso, con la posible finalidad, entre otras, de eludir la aplicación de la presunción legal. Cuando hay un incumplimiento palmario de la obligación de depósito, como ocurre en este caso, que se ha prolongado durante varios ejercicios (desde 2012 y durante los sucesivos), la apreciación de esa circunstancia, como presunción iuris tantum de calificación culpable del concurso, no puede ser enervada por la concursada mediante una maniobra de depósito justo antes de presentarse en concurso. Si ello es así, como ocurre en este caso, opera en contra de la concursada, a los efectos de la calificación, la presunción legal del artículo 165.1.3º de la LC , que abarca todo lo preciso para fundar la calificación de culpabilidad. El apelante debería haber hecho un esfuerzo argumental específico y haber aportado además prueba en contra para tratar de desvirtuar los efectos y consecuencias de la presunción, algo en lo que no se ha empleado lo suficiente, pues se ha contentado con efectuar un alegato, claramente genérico, alusivo a la falta de constancia, en su opinión, de posible perjuicio para tercero, lo que no basta para ese fin.



SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas derivadas de esta segunda instancia, a tenor de la regla prevista en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, en el seno de la sección de calificación del concurso nº 236/2016; y 2º.- Imponemos al apelante las costas de la segunda instancia.

Decretamos la pérdida del depósito que hubiera tenido que constituir el recurrente, a cuyo importe deberá dársele el destino legal correspondiente.

Las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.