Sentencia CIVIL Nº 652/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 887/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 887 (M-655) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 519/2017
JUZGADO Mercantil nº 2 Alicante
SENTENCIA Nº 652/19
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a veinte de mayo del año dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto en Juicio Ordinario seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de
los de Alicante con el número 847/16, sobre impugnación de acuerdos sociales y de los que conoce en grado
de apelación en virtud del recurso entablado por la demandante, las mercantiles Brassey Inversiones S.L.,
y Nacavi Gestión Patrimonial S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba
Almela y dirigidas por el Letrado D. Enrique José Vila Soler; y como parte apelada la sociedad demandada,
Eslinga Sanitaria S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Lorenzo Guich Giménez y dirigida
por el Letrado D. Rodolfo Carretero Rodríguez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 519/17, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. José Córdoba Almela en nombre y representación de BRASSEY INVERSIONES S.L., y NACAVI GESTION PATRIMONIAL S.L., frente a ESLINGA SANITARIA S.L., representada por el Procurador D. Lorenzo Guich Giménez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS FRENTE A LA MISMA. TODO ELLO CON IMPOSICION DE COSTAS A LA PARTE ACTORA.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 26 de septiembre de 2018 donde fue formado el Rollo número 887/M-655/2018, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo de 2019, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la Sentencia de instancia la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta de fecha 21 de julio de 2016 relativos a la aprobación de la gestión social durante el ejercicio finalizado el día 31 de diciembre de 2015, la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2015 y la aprobación de las cuentas anuales consolidadas de la compañía del mismo ejercicio, cuya nulidad se pretende por lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o un tercero - art 204 LSC .

En desacuerdo con dicha conclusión, formula recurso de apelación las entidades demandantes que plantean, primero, que la venta de las obras de arte de la entidad junto con la venta de obras de arte de la administradora y la venta del chalet de la entidad a la administradora, en relación al acuerdo sobre gestión social, son actos que se adoptan sin someterse previamente a acuerdo de la junta de socios, lo que demuestra la falta de conveniencia para la entidad de tales acuerdos porque se refieren a hechos sobre los que se tendrían haber informado previamente a la sociedad y su conveniencia para la misma, respecto de los cuales la administradora habría tenido que abstenerse. Que como dato adicional, dice el apelante, se evidencia una comandita de intereses de los socios que aprueban los acuerdos.

Plantea en segundo lugar que la autoimposición de abultado sueldo de la administradora a su propio favor se hizo sin acuerdo alguno de la Junta. Que no obstante en Junta de 16 de diciembre de 2015 lo intentó solventar, convocando al efecto Junta, junta con ocasión de la cual la administradora, amparada por sus tres socias, obtuvo la aprobación de manera retroactiva, aprobándose su sueldo desde la fecha del fallecimiento del anterior administrador, acuerdo que fue impugnado y que dio lugar a sentencia en JO 355/16 , que fue confirmada por la SAP Secc 8ª Alicante, recurso 524/17 , dejándolo sin efecto, lo que no se ha tenido en cuenta en la instancia, tanto más cuando con el acuerdo impugnado sobre gestión social se pretende validar la autoimposición de sueldo de forma retroactiva no obstante el acuerdo luego anulado.

Y plantea en tercer lugar las consecuencias de la elección de empresa auditora en la aprobación de los acuerdos de gestión social y sus consecuencias económicas en las cuentas anuales, recordando que se aportó un presupuesto de empresa de auditoría Mazars sustancialmente más económico que el de Laes decidido por la administradora, no justificándose el sobrecoste de servicios, no obstante lo cual el Tribunal ha desestimado la impugnación.

Debe el Tribunal, con carácter previo al examen de las cuestiones de fondo formuladas en el recurso de apelación, dar respuesta al planteamiento procesal que se formula en la oposición al recurso por la mercantil Eslinga Sanitaria S.L..

En efecto, alega en su oposición que el recurso de apelación debe ser inadmitido y por tanto desestimado, por incurrir en la infracción del art. 458 LEC en la consideración de que no se consignan en el recurso de apelación los pronunciamientos que se impugnan, limitándose a exponer la parte recurrente que el objeto del recurso es la desestimación de la impugnación de los acuerdos primero, segundo y cuarto de la Junta de 21 de julio de 2016, no impugnándose los pronunciamientos del fallo, incluido el relativo a las costas.

Posición del Tribunal.

Determina el artículo 458.2 de la LEC que, ' En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna '.

En primer lugar, y fundamentalmente, el objeto de la apelación ha de quedar perfilado o enmarcado en el momento de la presentación del escrito de preparación del recurso, regulado en el art. 458 LEC .

Es por ello que el escrito de apelación debe contener, en todo caso, las siguientes precisiones: a) la cita exacta de la resolución impugnada, y b) la manifestación de la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan ( art. 458.2 LEC ), con lo que la norma pretende, por una parte, impedir que acaeciera el efecto de cosa juzgada material respecto de los pronunciamientos de la sentencia que se pretenden recurrir (sensu contrario, que los pronunciamientos consentidos y no impugnados, adquieran firmeza), en segundo lugar, manifestar la voluntad de recurrir, que se patentiza por el mero hecho de presentar dicho escrito y, finalmente, delimitar qué se recurre, mediante la exigencia de expresar ' los pronunciamientos que se impugna ', con desarrollo pormenorizado de la argumentación.

Sobre la interpretación de esta exigencia de delimitar exactamente, y desde un principio, el objeto del recurso de apelación (con 'expresión de los pronunciamientos') el TS, basándose en la jurisprudencia del TC sobre el derecho fundamental de acceso al recurso, incardinado en el art. 24 CE , ha adoptado una solución contemporizadora, rechazando una interpretación excesivamente formalista de la norma pero imponiendo la exigencia de concretar los motivos de impugnación, incluso a través de la habilitación de un plazo para subsanar ( SSTS 30 de marzo de 2009 , de 15 de julio de 2009 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre .

Pues bien, el recurso de apelación delimita claramente el ámbito de conocimiento del Tribunal ad quem sobre la base de la doble exigencia legal del art. 458.2 LEC , a saber, la identificación de los pronunciamientos impugnados junto a la exposición razonada de dicha impugnación, tal y como resulta de la alegación primera de la apelación -objeto del recurso- donde se hace constar que el objeto del recurso es la desestimación de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta de 21 de julio de 2016, que seguidamente identifica de forma individualizada.

El que luego no se identifique con plenitud la relación de los hechos que se alegan como fundamento del recurso en relación a cada uno de los acuerdos impugnados, constituye una cuestión de fondo que no atenta al art. 458.2 en los términos expuestos.

Es por ello que entendemos que en el presente caso, el recurso que interpone la parte demandante cumple de forma sobrada estos requisitos legales, por cuanto el mismo contiene las alegaciones en las que basa la impugnación, cita la sentencia que recurre y precisa los pronunciamientos de la misma que son objeto de impugnación por la recurrente, por lo que no cabe duda de la procedencia de desestimar esta pretensión de inadmisión del recurso de apelación que realiza la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- En cuanto al fondo del litigio, plantea en primer lugar la parte recurrente la desestimación de la impugnación del acuerdo primero de la relativo a la gestión social en relación a dos concretos actos llevados a cabo por la administración de Eslinga, a saber, la venta de obras de arte titularidad tanto de Eslinga como de la administradora y, en segundo lugar, la venta del chalet titularidad de la entidad a la administradora de la misma.

En síntesis lo que argumenta la parte apelante es que debe revocarse el pronunciamiento del Tribunal porque, primero, no se ha sometido a la junta acuerdo alguno sobre las ventas, segundo, porque la administradora debería haberse abstenido en dicha votación, tercero, porque se ha producido un perjuicio para la entidad en beneficio de uno o varios socios y, cuarto, porque hay comandita de intereses entre tres socios de la entidad.

Posición del Tribunal.

Cuando se aduce que se trata de actos realizados por la administradora de Eslinga Sanitaria sin que esté refrendado o autorizado por acuerdo de Junta de socios alguno, es de señalar, en primer lugar, que el art.

160.f) LSC , atribuye a la junta de socios la competencia tanto para la adquisición como para la enajenación (que sería el caso) como para la aportación a otra sociedad, siempre y cuando se trate de activos esenciales (necesarios para el desarrollo de su objeto social), presumiéndose en la misma norma el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

Pues bien, ningún argumento se expone en el recurso sobre la naturaleza esencial de los activos de que se trata ni se aporta dato alguno de que extraer que se da la presunción contenida en la norma.

Consecuentemente, si no se acredita que las obras de arte ni el inmueble fueran activos esenciales de la sociedad (ni cualitativa ni cuantitativamente), no se acredita la exigibilidad del acuerdo previo de la junta para la realización de tales actos de tráfico económico ni por tanto es dable examinar la posición de la administradora respecto de los mismos.

Lo cierto es que en la demanda se hace descansar la nulidad del primer acuerdo en la lesión del interés social - art 204 LSC -, no desvirtuándose los argumentos de la Sentencia en el recurso de apelación donde no se cuestiona la valoración de la prueba que refiere la Sentencia (declaración de la auditora de cuentas Sra. Africa y de la directora financiera de la demandada y de la galerista), no cuestionando en realidad su fundamentación cuando se afirma que no se acredita perjuicio ni lesión alguna para la sociedad ni para los socios.

Por otro lado, la llamada que hace el recurrente a los artículos 228 y ss LSC -deberes de los administradores- afecta en todo caso a la responsabilidad personal de la administradora pero en caso alguno aquí tiene relevancia, dado que no se establece relación causal entre la probanza (claramente ausente) de la infracción de deberes de dicha administradora y la lesión del interés social proyectado en la propuesta y posterior aprobación de un acuerdo sobre la gestión social de ejercicio 2015 por la Junta, atendida la prueba valorada en la instancia sobre valores y ausencia de perjuicio económico con las operaciones de que se trata, en caso alguna contradicha por el apelante que aunque pretende finalmente valerse del argumento sobre comunidad de intereses particulares de tres socios que ostentan la mayoría para la aprobación de acuerdos, en absoluto lo consigue dado que el interés social frente al interés de uno o más socios ha de ser evaluado económicamente, de forma directa o indirecta sin que en el caso, a la vista de la prueba practicada, se haya obtenido tal evaluación negativa para los intereses de la sociedad que claramente pueden ser dirigidos por grupos de socios, por intereses coincidentes, comunes o simplemente convergentes para formar legítimas mayorías.

A todo lo anterior debe añadirse que se ha acreditado documentalmente que ni los cuadros pertenencen a Eslinga sino a Centro Médico Salus Baleares S.L., y, sobre todo, que los socios sí fueron informados previamente de la venta en la junta de 21 de julio de 2016 -en que se aprueban las cuentas del ejercicio 2014- donde figuraba las ventas sin que se impugnaran dichas cuentas, y sin que se cuestione, como señala la parte apelada, que las cuentas no reflejen la imagen fiel.

Procede por todo ello desestimar el motivo de apelación.



TERCERO.- Constituye el segundo motivo de impugnación -que se dirige también respecto del acuerdo primero o de aprobación de gestión social- la autoimposición de elevado sueldo por la administradora a su propio favor sin acuerdo social.

Se impugna la decisión judicial, por lesión al interés social, señalando que la junta de Eslinga Sanitaria de 16 de diciembre de 2015 aprobó retroactivamente -a octubre de 2012- el sueldo de la administradora, aportándose la Sentencia dictada en procedimiento de impugnación de acuerdos sociales de la citada junta por la que se anula aquél acuerdo, no tomado en consideración a la hora de valorar la impugnación actual.

Posición del Tribunal.

Debe señalarse en primer lugar que no se vincula en el recurso de apelación este motivo a un concreto acuerdo de los impugnados, si bien parece que estar la cuestión relacionada con la gestión social -acuerdo primero-.

Pues bien, no se formulan alegaciones en el recurso de apelación que contradigan las razones del tribunal de instancia para desestimar la impugnación de que se trata y, en particular la afirmación de que se trata de una remuneración que fue consentida por las partes, habiéndose desestimado en su momento la acción de responsabilidad social deducida en su día frente a la administradora en relación a la cuestión relativa a su sueldo.

Lo cierto es que los estatutos de Eslinga prevén la retribución del cargo de administrador, siendo así que la administradora, tras el fallecimiento del anterior Director General -padre de la actual administradora- asume sus funciones y sueldo que, conforme al informe sobre precios de transferencia aportados por la demandada, están dentro del mercado.

Por otro lado, no consta -ni plantea el apelante argumento alguno sobre ello- que la naturaleza de los servicios prestados como Directora General constituya una prestación de servicios diferentes a los derivados de su condición de administradora única por lo que no se requiere de acuerdo de la junta de socios - art 220 LSC en relación a los art. 161 y 249 bis d),g) y h), en modo tal que resulta inane a la fijación del suelo una decisión judicial previa que tuvo su fundamento, por cierto, en la infracción de los derechos de información de los socios.

El motivo queda en consecuencia desestimado.



CUARTO.- Se plantea el último motivo de apelación en relación a la elección de la empresa auditora Laes Nexia, lo que también se hace sin especificar qué pronunciamiento de la sentencia se impugna en concreto.

Pues bien, la impugnación por lesión del interés social trae causa, primero, en la elección hecha por la administradora de la empresa y, segundo, por la aportación por el apelante de un presupuesto de la empresa Mazars más económico.

Posición del Tribunal.

Tampoco en este caso se especifica qué acuerdo fundamenta el motivo y por tanto sobre cual recae la impugnación de que se trata, aunque de nuevo, parece tratarse de una cuestión de gestión.

Lo cierto es que no se cuestiona el razonamiento del Tribunal para desestimar el motivo, dándose la circunstancia que el documento aportado como presupuesto de otra empresa para acreditar la lesión al interés social fue cuestionado en la Sentencia nº 355/16, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante en PO 355/16 -doc nº 16 contestación demanda-, al punto que literalmente señaló que no podía afirmarse que existiera una lesión del interés social porque en base a dicho documento no podía saberse si realmente existía otra sociedad auditora que hiciera el trabajo por menos precio y por tanto que se hubiera producido una afectación del patrimonio social.

El motivo queda desestimado y con él el recurso de apelación.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 398 LEC -.



SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, las mercantiles Brassey Inversiones S.L., y Nacavi Gestión Patrimonial S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante en fecha 10 de julio de 2018 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.- 10