Sentencia Civil Nº 653/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 966/2009 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 966/2009-C4ª

JUICIO ORDINARIO Nº 587/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 653

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRRIEDO MOMPIN

Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 587/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, a instancia de Alicia , contra Jose Carlos ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de septiembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Juan Antonio Satorras Calderón, en nombre y representación de Doña Alicia , contra D. Jose Carlos , y en consecuencia: 1º. Absuelvo a dicho demandado de todos los pedimentos contra él instados en la demanda. 2º. Condeno a la demandante al pago de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la demandante Sra. Alicia , en su condición de propietaria de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Barcelona, con fundamento en los artículos 1261 y concordantes del Código Civil , acción declarativa de la nulidad, por simulación absoluta, del contrato de arrendamiento de 2 de mayo de 1979, concertado con el demandado Sr. Jose Carlos , opuso el demandado la validez del contrato de arrendamiento, motivo de oposición que fue acogido en la sentencia de primera instancia, contra la que apela la parte actora.

Centrada así la cuestión discutida en la nulidad o validez del contrato de arrendamiento, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 , 23 de septiembre de 1990 , 16 de septiembre de 1991 , y 8 de febrero de 1996 ) que la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta, y que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer, no obstante lo cual, según doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1932 , 19 de octubre de 1959 , 6 de octubre de 1997 , y 8 de febrero de 1996 ) conserva el negocio disimulado su validez, en los supuestos de simulación relativa, ya que, conforme al artículo 1276 del Código Civil , la expresión de una causa falsa en los contratos no obsta a la validez de los mismos si se demuestra que estaban fundados en otra verdadera y lícita, produciendo plenos efectos el negocio disimulado cuando en el mismo concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , o sea el consentimiento y capacidad de los contratantes para prestarlo, objeto, y principalmente la causa lícita y verdadera en que se funda el acto que las partes han querido ocultar, encubriéndolo bajo un contrato carente de causa o con causa falsa.

No habiendo conformidad entre las partes en cuanto a la causa de la ocupación por el demandado Sr. Jose Carlos de la vivienda litigiosa, desde el año 1979, y hasta la actualidad, que sería en virtud de una relación de comodato, según la demandante, y de una relación de arrendamiento, según la demandada, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem",sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este sentido, para la determinación de la parte a quien corresponde la prueba de los hechos en que funda su pretensión declarativa de la existencia o inexistencia del contrato de arrendamiento ,habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat",la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada ,sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 );y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En el presente caso, resulta de lo actuado, que:

1.- el demandado Sr. Jose Carlos era el empleado de confianza, desde el 1 de mayo de 1979 (doc 1 de la demanda, y doc 1 de la contestación), de la demandante Sra. Alicia , y después de la sociedad "Pilar Boguña,S.L.", de la que era socia mayoritaria la demandante hasta la venta de sus participaciones sociales en escritura pública de 29 de junio de 2006 (doc 1 de la demanda).

2.- el contrato de arrendamiento está extendido en un documento privado, de fecha 2 de mayo de 1979 (doc 3 de la demanda, y doc 4 de la contestación), que no ha sido ratificado, en cuanto a su contenido, por la arrendadora Sra. Alicia , y tampoco se inscribió en la Cámara de la Propiedad Urbana, por lo que, en principio, de acuerdo con la norma general del artículo 1227 del Código Civil, no podría ser opuesto a terceros .

3.- el contrato, se dice en el documento que se hace "como contrato provisional", y "para los efectos del suministro del agua, electricidad y teléfono", habiendo contratado el demandado los suministros de la vivienda a su nombre, habiendo informado la "Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A." (f.153) que sólo puede suscribirse el contrato de suministro con los titulares del derecho de uso de la finca; y "Endesa" (f.176) que sólo es posible dar de alta en el suministro como titular a un ocupante no arrendatario si el propietario lo consiente.

4.- en el contrato se pacta una renta de 60.000 pesetas anuales, no habiéndose ofrecido ninguna explicación satisfactoria acerca del motivo de fijar una renta anual y no mensual, según lo que es normal en el arrendamiento de fincas urbanas; no contiene cláusula de actualización, ni indicación sobre el devengo, o la forma de pago; y tampoco contiene ninguna condición anexa de las que son habituales en el tráfico ordinario, en relación con el objeto del arriendo, su duración, el uso de la finca, obras de conservación o mejora, cesión o subarriendo a terceros, fianza u otras garantías.

5.- no existe constancia, en los alrededor de treinta años transcurridos desde la celebración del contrato, de ningún acto propio de la demandante Sra. Alicia , en la condición de arrendadora, no habiendo constancia de que la demandante, en esa condición, por sí, o por medio de secretarios o administradores, haya remitido ninguna comunicación al demandado, para la actualización de la renta por el IPC, o por trabajos de conservación, ni siquiera con motivo de la actualización legal de rentas introducida en su momento por la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , siendo el único acto propio de la demandante del que se tiene constancia el rechazo del intento de pago por el demandado de la renta mediante giro postal, en abril de 2008 (docs 5 y 6 de la demanda), un mes antes de la presentación de la demanda, el 14 de mayo de 2008, y

6.- tampoco existe constancia, en los alrededor de treinta años transcurridos desde la celebración del contrato, de ningún acto del demandado Sr. Jose Carlos , en la condición de arrendatario.

No ha aportado el demandado ningún recibo del pago de la renta entre los años 1979 y 2008. Tampoco consta que los pretendidos pagos en efectivo en el taller hayan dejado ningún rastro documental, bancario, contable, o fiscal, en todos estos años, siendo así que, al menos en los primeros años, la cantidad de 60.000 pesetas era una cantidad importante. No ha aclarado el demandado si la nómina y la extra de junio, con la que dice que pagaba la renta se le pagaba en efectivo, o mediante ingreso en un banco, y cuando, como, y a quien pagaba a continuación la renta. Y tampoco ha aclarado el demandado cuando, como, y a quien pagaba la renta desde que la demandante se desligó del taller mediante la venta de sus participaciones sociales en la sociedad "Pilar Boguña,S.L." en escritura pública de 29 de junio de 2006 (doc 1 de la demanda).

La demandante, en su interrogatorio en el acto del juicio, manifiesta que el demandado nunca le ha pagado nada por ocupar la vivienda litigiosa.

El testigo del demandado Sr. Jenaro , cliente del taller, manifiesta que no ha visto nunca al demandado pagar la renta, y que supone que el demandado está pagando un alquiler, aunque lo que sabe es por lo que le ha contado el demandado.

Y la otra testigo del demandado Sra. Raimundo , secretaria de la demandante y de la sociedad "Pilar Boguña,S.L.", quien manifiesta la actora que fue despedida de la empresa, habiendo promovido pleito la testigo contra la sociedad y la demandante, declara que no ha visto nunca pagar la renta al demandado, y que ignora el importe de la renta. Por otro lado, incurre la testigo en contradicciones evidentes, por cuanto afirma que nunca se hacían recibos al demandado; a continuación afirma que había visto papeles por allí, y el talonario de recibos; y acaba declarando que había recibos, pero no eran legales (¿?). Tampoco manifiesta claramente la demandante que hiciera el documento del contrato de arrendamiento (doc 3 de la demanda, y doc 4 de la contestación), limitándose a manifestar que pudiera ser que lo hiciera. Y, por último, declara que se necesitaba el documento para dar de alta en los suministros.

Atendido lo anterior es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento de 2 de mayo de 1979, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, el contrato de arrendamiento, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 , y 21 de enero de 2000 ; RJA 3409/1997 , y 113/2000 ) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

En consecuencia procede la estimación de la pretensión de la demanda, con la consiguiente estimación del motivo de la apelación de la parte demandante.

SEGUNDO.- Por lo tanto, el demandado carece del derecho de arrendamiento, no habiendo constancia de que ostente cualquier otro título para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, habiendo admitido la demandante únicamente una relación de comodato, sin duración ni uso pactado, y por lo tanto sometida al régimen del artículo 1750 del Código Civil , que permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una "concessio rei seu possesionis",de acuerdo con la definción de Ulpiano, "quod precibus petendi utendi conceditur tandiu,quandiu, is quibus concessit patitur" (Digesto, Ley 1ª.Título XXV,Libro XLIII ),viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que la acción de precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Únicamente puede apreciarse la existencia de comodato, sometido al régimen del artículo 1749 , y no del artículo 1750 del Código Civil , cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del demandado y su familia puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado la parte demandada que se pactara un uso concreto, ni una duración determinada, para la ocupación de la vivienda que es propiedad de la actora, entendiéndose en consecuencia que la ocupación era meramente consentida por condescendencia o liberalidad de la dueña.

En consecuencia, en este caso, la propietaria puede reclamar a su voluntad en cualquier momento la vivienda litigiosa, por lo cual procede la estimación de la pretensión de condena al desalojo promovida contra el demandado, y por consiguiente la estimación del motivo de la apelación de la parte demandante.

TERCERO.- En cuanto a la pretensión de condena del demandado a indemnizar a la actora con la renta de mercado, por el tiempo en que el demandado, a pesar de carecer de título, se viene manteniendo en la ocupación de la vivienda, desde su emplazamiento, hasta la entrega de la posesión a la demandante, con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, y los artículos 1101 y concordantes del Código Civil es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 1993 y 29 de Septiembre de 1994 ) que procede la indemnización de daños y perjuicios, cuando éstos son ciertos y determinados, aunque en relación con el lucro cesante, su apreciación debe hacerse con un prudente criterio restrictivo, de modo que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990,RJA 10282/1990 , y las que en ella se citan), que la alegación del lucro cesante exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino que los perjuicios o lucro cesante han de apreciarse restrictivamente y ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, debiendo además guardar la debida relación de causa a efecto con la actuación negligente de la demandada.

En este caso, resulta de lo actuado que el demandado se ha mantenido en la posesión de la vivienda desde su emplazamiento, el 22 de mayo de 2008, a pesar de carecer de título, impidiendo a la demandante ocupar la vivienda, o arrendarla a un tercero a precio actual de mercado, con el consiguiente perjuicio económico para la actora.

Y, del informe pericial del "Gabinete Técnico de Peritación Ranera,S. C.P.", de 5 de mayo de 2008 (doc 7 de la demanda), ratificado en el acto del juicio, y la ausencia de prueba en contrario, resulta que la renta mensual de mercado es de 847 €.

En consecuencia, el demandado queda sujeto a indemnizar a la demandante con la cantidad de 847 € mensuales en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, desde el 22 de mayo de 2008, y hasta la entrega de la posesión a la demandante, procediendo, en definitiva, la estimación del motivo, y por consiguiente la completa estimación del recurso de apelación de la demandante.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la demanda, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandante Dña. Alicia , se REVOCA la Sentencia de 22 de septiembre de 2009 dictada en los autos nº 587/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN de la demanda, declarando la inexistencia, por simulación absoluta, del contrato de arrendamiento, de 2 de mayo de 1979, y asimismo la extinción del contrato verbal de comodato, referidos ambos a la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Barcelona, condenando al demandado D. Jose Carlos , a dejar la vivienda libre, vacua, y expedita, a disposición de la demandante, y a pagar a la actora la cantidad de 847 € mensuales desde el emplazamiento el 22 de mayo de 2008, y hasta la entrega de la posesión, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.