Sentencia Civil Nº 653/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 567/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0003321

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000567/2010- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000709/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE VALENCIA

Apelante/s: CORBELLA GESTION y CONSTRUCCION S.L..

Procurador/es.- MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO.

Apelado/s: ALQUIPLANA S.L..

Procurador/es.- EMILIO SANZ OSSET.

SENTENCIA Nº 653/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

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En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil diez

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario nº 709/2009, promovidos por ALQUIPLANA S.L. contra CORBELLA GESTION y CONSTRUCCION S.L. sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CORBELLA GESTION y CONSTRUCCION S.L., representado por el Procurador Dña. MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO y asistido del Letrado D. FIDEL PEREZ ABAD contra ALQUIPLANA S.L., representado por el Procurador D. EMILIO SANZ OSSET y asistido del Letrado D. LUIS VTE. CHAMORRO PINAZO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE VALENCIA, en fecha 22-2-10 en el Juicio Ordinario nº 709/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta en nombre de Alquiplana S.L., condeno a Corbella Gestión y Construcción S.L. a pagar a la actora la cantidad de diez mil ciento noventa y nueve euros y ochenta y cuatro céntimos (10.199'84), más los intereses legales desde la fecha de demanda, incrementados en dos puntos desde la de la presente resolución. No se hace imposición de costas.".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CORBELLA GESTION y CONSTRUCCION S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de ALQUIPLANA S.L.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 30 de Noviembre de 2.010.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de primera instancia resulta ser que la actora ALQUIPLANA SL interpone demanda de Juicio Ordinario en reclamación de la cantidad de 10.199,84 € con base a los siguientes hechos: que es una empresa que se dedica al alquiler y venta de maquinaria para la construcción y obras públicas en general, que en algunos supuestos cuando no dispone de la maquinaria concreta que se le pide, se encarga de buscarla y ofertarla a sus clientes; que la entidad demandada necesitaba unos andamios para una obra de unos 16 a 20 adosados que estaba construyendo en la población de Nules, que una vez realizadas las averiguaciones correspondientes a las necesidades técnicas de lo solicitado, se envió una oferta a los demandados. Que fecha 18/12/2007 la entidad demandada remite por medio de fax y debidamente firmada la oferta que le entidad actora le había remitido quedando con ella que el 8/1/2008 comenzarían montaje de dicho andamio.

Que como las obras parecían ir a un buen desarrollo se vuelve a contactar con la actora a fin de que se les sirviera unos nuevos andamios, fruto de tales conversaciones el 28/2/2008 la entidad actora remitió una nueva oferta a la entidad demandada sobre la ampliación de esta, siendo ese mismo día devuelta por la entidad demandada con el sello y firma de aceptación.

Que con los presupuestos aportados la entidad actora contrató la mano de obra necesaria para que el montaje de los andamios estuviera dentro del plazo convenido, para lo que se puso en contacto con una empresa especializada en montajes, abonando la entidad actora todos los servicios prestados por esta última tanto de montaje, como de desmontaje, en total la suma de 8718,14 €.

Cumplido el encargo la parte actora procede a remitir la primera factura de alquiler del andamio el 31/1/2008 por importe de 6321,18 en fecha 29/2/2008 se remitieron dos facturas más y en fechas 31 marzo y 30 abril 2008 se remitieron las sucesivas.

En este momento empiezan las quejas por una serie de problemas respecto al montaje, en tal sentido mantiene la encargada de seguridad de la entidad demandada empieza decir que los mismos nos cumplen con la normativa que están mal montados, y que además no cumplen con los sistema de seguridad ordinarios.

En este sentido la entidad actora se puso inmediatamente en contacto con un ingeniero industrial experto en esta clase de montajes para que realizara una visita e informara sobre los referidos extremos. Con fecha 7/4/2008 el señor Veintemilla emite el correspondiente certificado en el que se da por bueno el montaje de los andamios asegurando que cumplen con las medidas de seguridad y aportando fotografías de las mismos. Dicha información fue remitida a la demandada.

Se manifiesta asimismo que en ningún momento se consiguió mantener una reunión con el jefe de seguridad, pues la única vez que se consiguió fijar un día éste no apareció, ante la apremiante necesidad de pago de las facturas se llegó a un acuerdo con la entidad demandada a fin de rebajar alguna cantidad haciendo un abono pero pese a ello la entidad demandada no hizo cargo ninguno.

Con expresa oposición de CORBELLA GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN en los términos de que si bien es cierto que se contrato con la actora la instalación y alquiler de andamios y para las obras de referencia y que son ciertas las hojas encargo, no es cierto que la contratación final de las obras se ajustaban a dichas hojas de cargo, en tanto que sólo se instaló el llamado andamio "europeo" pero no el eléctrico que no llegó montarse.

Se admite que se montaron en diversas fases primero la d y b y luego la c del plano aportado por la actora pero que desde el mismo instante de instalación, el coordinador de seguridad de la obra, se negó a permitir el uso de los andamios hasta que no fueran instalados conforme a las normas de seguridad e higiene.

El 10/3/2004 se comenzó la instalación, después de un sinfín de requerimientos previos verificados por la demandada, hasta el punto de comunicarle a la actora que si al día siguiente no había finalizado se procedería a desmontar la parte instalada y a retirarla de la obra. Ante dicha tesitura, la actora comparece el día 14 e hizo una relación de material que faltaba por suministrar y montar y acuerda con el demandado la obtención de un nuevo plazo, si bien éste también se incumplió.

Se reanuda el montaje el 2/4/2008 y al final del día ofreció entregar un certificado parcial de montaje pero la Coordinadora de seguridad persona contratada por la propiedad de las obras lo rechaza. Solicitándose ese mismo día que se presentará el plan de montaje.

Se concierta al día siguiente una reunión pero ante la tardanza de los actores la Coordinadora de seguridad, llegó a marcharse de la obra, no obstante en el libro de incidencias se establece que no se emitirá ningún certificado de estabilidad hasta su completo montaje y que se solicita además el plan de montaje y que no se utilizará la andamio hasta que se cumpla completamente la ley vigente; estas exigencias fueron trasladadas a la actora así como el hecho de no haberse presentado en la reunión concertada.

Al día siguiente la actora remitió un certificado de montaje, si bien la Coordinadora de seguridad ( Doña María Esther ) mantiene que seguía desautorizado el andamio.

El 23/4/2008 la demandada remite un comunicado a la actora dando por resuelto el contrato a causa de los incumplimientos y requiriéndola para que retirara los andamios; en este sentido se manifiesta ya en el último párrafo del folio 78 que en toda la cara C, del edificio, no pudieron utilizarse los andamios y que no obstante la demandada abono los cargos correspondientes a la instalación y alquiler de las caras ByD incluso requiriéndole para que practicar una liquidación definitiva.

Se dicta sentencia con fecha 22/2/2010 en cuyo fallo se estima la demanda íntegramente acordándose los intereses legales desde la fecha de esta, incrementados en dos puntos desde la presente resolución sin expresa imposición de costas

SEGUNDO.-

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que se opongan a los aquí expresados.

Recurrida en apelación por CORBELLA GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN SL la sentencia en los términos de alegar en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, ello en relación a no haberse acreditado, que la Coordinadora de seguridad o el jefe de obras informaban detalladamente a la actora de los defectos del andamio cuando este hecho consta perfectamente acreditado; con respecto al andamio instalado en la fachada posterior en tal sentido la intervención de ambos en la determinación del excesiva separación con la pared, que no estaban ejecutados correctamente los accesos que las plataformas de trabajo eran de 30 cm en lugar de los 60 solicitados, que faltaban barandillas. Y en todo caso en el libro de incidencias consta que no pudo hacerse uso de ese andamio.

Nunca se llevó a facilitar un plan de montaje exigido por la Coordinadora.

En tal sentido de observar que el certificado de montaje del señor Jose Carlos , es hermano del legal representante de la actora y no lo redacto sino hasta el 7 abril 2008 en este sentido se comunicó telefónicamente en diversas ocasiones con la actora los problemas.

En este sentido se pone en entredicho las conclusiones de la sentencia porque primero desecha la fuerza probatoria del informe técnico por ser hermano del legal representante de la actora, y luego legal pone en duda la intervención de la Coordinadora por no estar plasmado con detalle en el libro de incidencias los temas de los defectos. Así mismo otorga valor a las facturas de quien colocó el andamio, al tener que facturar 40 horas de trabajo después de haber terminado la colocación de los andamios lo que únicamente tiene sentido si es que existen defectos; insiste constantemente en el libro de incidencias y en el alcance de la Coordinadora de seguridad, en la forma y grado de detalle de la descripción de este, suficiente, en la intervención el acto de juicio de aquella determinante de los defectos.

En segundo lugar se menciona error de derecho en tal sentido vuelva hacer interpretación de la prueba pues señala que la sentencia considera que no se ha acreditado que la actora llegara tener conocimiento de los defectos y se rebate con argumentación de orden probatorio y en este sentido considera que se incurre en error al invertir la carga de la prueba de la obligación imponiéndosela a la demandada cuando el cumplimiento de la obligación es por parte de la actora en la correcta integra y puesta a disposición del objeto alquilado.

Se menciona el retraso en la instalación de los andamios y tal sentido establece que hasta al menos el 3 marzo 2008 no fueron instalados; señalan en ese sentido que con ello los devengo del mes de enero y febrero de 2008 no son a cargo de la demanda.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición es de observar que la sentencia en su fundamento de derecho primero, y con referencia al retraso en el montaje determina que no se acredita que éste fuera esencial ni tampoco que haya impedido el uso de los andamios, ni tampoco que haya sido motivo para la resolución. Y la Sala considera que en primer lugar, de la prueba practicada no puede extraerse, sino justamente lo contrario a lo manifestado en la sentencia con respecto a la utilización de parte del andamio; es decir no pudo usarse; que se comienza la instalación el 10/3/2004 que se documenta el problema que lleva a la actora al día 14 ha realizar una relación de material para continuar la construcción del andamio, el 2/4/2008, que se suscitan distintos problemas con doña María Esther , coordinadora de seguridad, y que al final se remite el 23/4/2008 un comunicado a la actora dando por resuelto el contrato, es decir que ante los distintos incumplimientos, entre ellos no sólo la forma de colocación del andamio, sino los retrasos suscitados en esta, se produce nada menos que una resolución con base a lo anteriormente dicho. No puede dejar de subrayarse que esta resolución no viene acompañada de ninguna manera de una actitud de otorgar más valor del necesario a la andamio construido de modo y manera, que se pagan prácticamente de las tres caras dos, y luego se resuelve y esta conclusión no es de intervención de ningún testigo sino de la documental aportada y no negada por la actora, la comunicación obra al folio 102 y en ella se muestran los distintos inconvenientes que han ido surgiendo. Por tanto, y además de problemas con la Coordinadora de seguridad, en torno a cómo se estaban haciendo la colocación de los andamios hay un claro retraso en la ejecución de aquellos.

Manifiesta la sentencia apelada que debe centrase la cuestión en si el andamio y su montaje cumplían con las especificaciones legales y reglamentarias para su uso y en su caso si no hubiere sido así si estaba legitimado para una resolución contractual; en este sentido considera que les incumbe a la parte demanda la prueba de la concurrencia de los defectos alegados. Y si bien lo que es la existencia de los defectos si tiene que demostrarlos los demandados, lo bien cierto es que estos están acreditados, y ello en consideración a los siguientes extremos, en primer lugar se ha hecho un enorme constante y definitivo hincapié incluso en el propio libro de incidencias de la imposibilidad de utilizar parte de los andamios hasta que se cumpla completamente la ley, pero no solamente esto, sino que conforme a la legislación vigente se exige el plan de montaje ante los distintos errores o defectos que en el montaje se han ido sucediendo y han sido observados; esto es enormemente fácil de sacar de la simple lectura del folio 100 y 101 de actuaciones, es decir del libro de incidencias, y es en esta línea en la que debe decirse, que el certificado de montaje emitido por el hermano del representante legal de la actora carece completamente de la contundencia necesaria como para eximir de la prueba de la reparación de los defectos que constan acreditados; pues una vez demostrada la existencia de esos defectos y que la Coordinadora de seguridad persona aquí a la que debe atenderse conforme a la legislación vigente para este montaje, es a la actora a la que le incumbe probar que esos defectos no existen pues el peso técnico de su realidad ya está verificado.y baste señalar únicamente parte del articulado comprensivo de la legislación lo que estamos haciendo referencia, el Real Decreto 2177/2004, de 12 de noviembre , por el que se modifica el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en materia de trabajos temporales en altura : "...4.3.3 En función de la complejidad del andamio elegido, deberá elaborarse un plan de montaje, de utilización y de desmontaje. Este plan y el cálculo a que se refiere el apartado anterior deberán ser realizados por una persona con una formación universitaria que lo habilite para la realización de estas actividades. Este plan podrá adoptar la forma de un plan de aplicación generalizada, completado con elementos correspondientes a los detalles específicos del andamio de que se trate. (...)A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el plan de montaje, de utilización y de desmontaje será obligatorio en los siguientes tipos de andamio:...". Eso así que atribuir a la Coordinadora de seguridad falta de concreción y de indicación de los defectos, no se comparten, pues están radicamnete claras y no se puede pretender que un mínimo libro de incidencias reflejé con detalle específico absoluto todos y cada uno de los problemas que se pueden plantear, sino que debe plasmar, una incidencia, es decir el evento del que pueda extraerse como conclusión la existencia de algún tipo de problema y su lectura y ya se dicho, es absolutamente clarificadora. Difícil resulta a la vista de lo dicho, mantenerque que el andamio podía haber sido utilizado, que realmente es el punto de incidencia de mayor intensidad que especifica la sentencia, considerando que este punto en concreto no ha quedado probado. Pero lo cierto es que lo que se ha probado lo contrario y es en la intervención de la señora Viñuela en el acto del juicio, que queda perfectamente claro no sólo lo que es una relación normal con el encargado de un servicio de este tipo, que es nada menos que la seguridad en el trabajo, por aquella empresa que va a destinar sus actuaciones a la obra, en este sentido manifiesta que tuvieron reunión que llegaron tarde, que estuvo esperando, y es la actora quien debió tener el plan, y esto es absolutamente legal, que no se entregado, y esto está perfectamente probado, y derivado de los defectos que se negó a emitir el certificado de estabilidad y llega incluso a relatar los defectos de simple vista manifestando que llegó a ser retirado de la obra, el andamio, porque no se repararon las incidencias es decir que no se usó. frente a estas aseveraciones no tenemos más que la intervención de empleados de la actora, o del propio legal representante, que lo más que llegan a determinar es que lo subsanaron todo, pero lo bien cierto es que quien tiene que emitir los certificados de estabilidad, quien tiene que vigilar conforme a la legislación vigente ya citada, la seguridad e higiene en el trabajo en ejecución de los andamios, se niega a emitir aquellos y se niega a que se utilicen; este dato no puede ser desvirtuado por ninguna de las aseveraciones establecidas en la demanda, pues incluso ante la reiteración de la petición del plan de montaje tampoco éste se cumple.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse y así AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCIÓN UNDÉCIMA ROLLO Nº 690/04En Valencia , a 5 de noviembre de 2004 "... La existencia de deficiencias en la obra, por demás, no implicaría la liberación del deudor del pago de su precio, en cuanto no impliquen incumplimiento esencial de la obligación contractual, ya que una cosa es el incumplimiento esencial del contrato ("exceptio non adimpleti contractus"), y otro el incumplimiento meramente defectuoso ("exceptio non rite adimpleti contractus"), en este sentido procede reproducir, lo mantenido por esta sala en otras resoluciones: ".... Así, se ha de significar que en el ámbito del arrendamiento de obra para el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que éste puede rehusar el pago de lo que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si la ha entregado con graves defectos, pero ello solo será así salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento, que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( S.T.S. 14-6-80 ), que los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado o que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada ( S.s. T.S. 15-3-79 - 13-5-85 ), en cuyos supuestos si las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sí permiten la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( S.S. T.S. 21-11-71 , 17-1-75 , 15-3-79 , 3-10-79 , 13-5-85 , 10-5-89 , 27-3-91 , 30-1-92 , 22-10-97 ...)....",( Sentencias de esta Sala nº 433/04 y 59/02 ). ....".y es lo cierto que de lo expuesto anteriormente no puede sino sacase como conclusión que probado la existencia de problemas y deficiencias en la colocación del andamio, que probado que la persona que tiene que dar la autorización legal para la utilización de esos andamios manifiesta que están mal colocados, que probado que sólo se ha dejado de pagar el afectado que no el resto de los andamios, y que efectivamente, este era inútil para el elemento esencial de funcionamiento, su utilización bajo el régimen de seguridad especificado por la ley y por tanto efectivamente debe desestimarse la demanda, estimarse el recurso de apelación y en su consecuencia revocar la sentencia apelada.

TERCERO.-

La desestimación de la demanda conlleva que se impongan a la parte actora las costas causadas en primera instancia (art. 394 L.E.C .); y siendo ello fruto de la estimación del recurso, no se hace expresa condena de las costas devengadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por CORBELLA GESTION Y CONSTRUCCION SL contra la sentencia dictada el 22.2.2010 por el Juzgado de 1ª Instancia 6 de Valencia en Juicio Ordinario 709 2010.

SEGUNDO.-

SE REVOCA la citada resolución, y en su lugar

A) SE DESESTIMA la demanda planteada por ALQUIPLANA SL contra CORBELLA GESTION Y CONSTRUCCION SL.

B) SE ABSUELVE a CORBELLA GESTION Y CONSTRUCCION SL de la totalidad de los pedimentos de la demanda.

C) y SE IMPONEN al actor las costas causadas en primera instancia.

TERCERO.-

NO SE HACE expresa condena de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º , devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.