Sentencia Civil Nº 653/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 132/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00653/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 132/2011

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a veinte de diciembre de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 132 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , ante el que se tramitaron bajo el número 323 de 2009 , en el que son parte, como apelante , la demandante DOÑA María Antonieta , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , representada por la procuradora doña Belén Casal Barbeito, y dirigida por el abogado don José-Luis Fernández Fernández; y como apelados , los demandados DON Carlos Ramón y DOÑA Felicidad , mayores de edad, vecinos de Lugo, con domicilio en la RUA000 , NUM005 - NUM002 NUM003 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM006 y NUM007 respectivamente, representados por el procurador don Domingo Rodríguez Siaba, y dirigidos por el abogado don Óscar Núñez-Torrón Latorre; versando la apelación sobre reivindicatoria de propiedad y acción negatoria de luces y vistas.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 25 de noviembre de 2010, dictada por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sra. López López en la representación que ostenta en autos de doña María Antonieta asistida por el letrado Sr. Fernández Fernández, contra doña Felicidad y don Carlos Ramón representados en el acto de juicio por el procurador Sr. Brea y asistida del letrado Sr. Núñez Torrón, debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos de la demanda a los demandados, con imposición de costas procesales a la actora» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña María Antonieta , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Carlos Ramón y doña Felicidad escrito de oposición. Con oficio de fecha 16 de febrero de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 21 de febrero de 2011, se registraron bajo el número 132 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 29 de marzo de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Belén Casal Barbeito en nombre y representación de doña María Antonieta , en calidad de apelante; así como al procurador don Domingo Rodríguez Siaba, en nombre y representación de don Carlos Ramón y doña Felicidad , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 19 de octubre de 2011 se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- Dada la evidente confusión fáctica generada en la instancia, así como la mezcla entre lo que es la propiedad civil de un inmueble, con la forma en que está catastrada, y las limitaciones urbanísticas, parece obligado establecer que la verdadera cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Doña Clara era propietaria de un inmueble que se describía así: «Finca DIRECCION000 " destinada a labradío, pasto y monte, en la que se hallan los molinos, de la mensura de cuatro hectáreas, un área y cuarenta y cinco centiáreas. Linda: por el Norte, huerta de Aurelio , Emilio , viuda de don Jacinto , Paulino y otros (muro en medio) y con la calle al norte de los molinos; Sur, cierre propio de esta finca con camino por la parte de afuera que separa de Jose Augusto , doña Paloma y otros; Este, casa de Cipriano , labradío de Ceferino (muro en medio), calle de diez metros de ancho corrida al oeste de las casas baratas y monte de Gervasio (muro en medio); y Oeste, calle que separa de Maximino y de Urbano y con la carretera de Mellid-A Golada. Mide ciento treinta y dos metros y medio de frente a dicha carretera con inclusión de los molinos» .

La representación gráfica de la finca sería:

2º.- Se dice que doña Clara falleció el 22 de enero de 1962, por lo que se redactó un cuaderno particional datado a 16 de febrero de 1964, repartiendo los bienes entre doña Camila y don Alberto , hijos y herederos testamentarios de la causante.

En dicha partición se procedió a la reparcelación de la finca anteriormente descrita, por hallarse en suelo urbano, proyectando unas calles aún inexistentes, en la forma en que se refleja en el croquis siguiente:

En lo que aquí interesa, se adjudicó a don Alberto el siguiente solar:

«6.- Otra parcela de labradío y monte de cuarenta y cuatro metros de ancho frente a la carretera, por cuarenta y dos metros de fondo, haciendo la mensura de dieciocho áreas y ocho centiáreas. Confina, por el Norte: más porción del cupo dos; Sur, camino entre esta finca y doña Paloma ; Este, calle de diez metros de ancho; y Oeste la mencionada carretera de A Golada» .

Y a doña Camila el siguiente solar:

«6.- Otra parcela de labradío de treinta y cuatro metros de ancho por cuarenta y dos de fondo. Su mensura catorce áreas y veintiocho centiáreas. Limita, por el Norte: la calle en proyecto de acceso a las casas baratas; Sur, la porción del cupo 1; Este, calle de diez metros de ancho; y Oeste la carretera de A Golada» .

Siguiendo con la representación gráfica:

3º.- Se afirma que don Genaro , hijo de doña Camila , compró a su tío (don Alberto ) la finca situada al sur.

4º.- Esas dos fincas independientes fueron agrupadas a meros efectos urbanísticos por doña Camila y su hijo, el citado don Genaro (junto con otra fincas más de la herencia), quienes las parcelaron en solares urbanos.

Posteriormente fueron vendido los solares a distintos propietarios. Concretamente el 30 de septiembre de 1966 doña Camila vendió a don Raúl una porción de terreno segregado de su finca matriz, que describió así: «En la finca llamada " DIRECCION000 ", la mensura de un área treinta y tres centiáreas, basada en las medidas de siete metros de ancho por diecinueve de largo; de los cuales cincuenta metros cuadrados para solar y el resto para huerta. Confina: Norte, Melchor ; Sur, más de Camila ; Este Cesareo ; y Oeste, carretera de Mellid-Golada por donde mide siete metros de frente, que es el ancho de la finca. Se hace constar: los lindes por el Norte linda además con Cesareo ; y por el Este, más de Camila ».

El 27 de octubre de 1967 don Raúl vendió dicha finca a don Carlos Ramón , casado con doña Felicidad .

5º.- El 27 de abril de 1982 don Carlos Ramón , en unión de otras dos personas más, agrupó la finca adquirida con otra existente al sur, resultando una finca con la siguiente descripción: «Terreno en la villa y municipio de... de doscientos noventa y cuatro metros cuadrados, que linda: Norte, Melchor y Cesareo ; Sur, Alberto ; Este, Cesareo y Camila ; y Oeste, en línea de catorce metros, carretera de Melide-Golada...» .

6º.- El 21 de diciembre de 1982 don Carlos Ramón y los otros dos copropietarios de la parcela agrupada otorgaron escritura de declaración de obra nueva, propiedad horizontal y extinción de comunidad, en la que exponían que habían construido un edificio compuesto de bajo, tres plantas altas y ático. En el bajo se ubicaban dos locales, y en las plantas altas y ático dos viviendas por planta. En lo que aquí interesa, se adjudicó a don Carlos Ramón y a su esposa el local bajo izquierda y la vivienda del primero izquierda. Dichas fincas, según la escritura comentada, se describen así:

«Número dos.- Local en la planta baja de ochenta metros cuadrados, con patio en su parte posterior de veinticinco metros cuadrados... Linda: visto desde la carretera: frente, dicha carretera; izquierda, entrando, Melchor y Cesareo ; derecha... y espalda Cesareo y Camila ».

«Número cuatro.- Piso primero izquierda, en la primera planta elevada, destinada a vivienda, de noventa metros cuadrados.- Linda, visto desde la carretera... frente, dicha carretera; derecha... izquierda, Melchor y Cesareo ; y espalda, vuelo sobre el patio de la parte posterior de la finca número dos» .

7º.- Doña Camila y su hijo, el citado don Genaro , legalizaron la situación proponiendo una actuación urbanística de Estudio de Detalle al Ayuntamiento. El 30 de octubre de 1995 el Ayuntamiento aprobó el estudio de detalle para la unidad urbanística.

8º.- En la realidad se construyó de forma algo distinta, configurando el polígono NUM009 del Catastro de urbana, en el que figuran las siguientes parcelas catastrales:

9º.- Tras las diversas ventas de los solares resultantes a terceros, los promotores de la parcelación se quedaron, entre otras, con la propiedad de la finca que catastralmente tiene el número NUM010 , de forma rectangular, situada en el centro de la manzana, y que se describe: «Terreno de 236 m2 de superficie. Linda, Norte, catastral NUM011 , Sur, Rúa Río Furelos; Este, las catastrales NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 ; y Oeste, las fincas catastrales NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 y NUM020 ». Esa franja de terreno realmente era el resto que pertenecía a las dos fincas aportadas a la urbanización por doña Camila (zona norte) y don Genaro (zona sur del fundo).

La parcela mencionada tiene asignado el número catastral NUM008 .

10º.- El 21 de junio de 2005 falleció doña Camila , practicándose la partición de su haber hereditario a medio de cuaderno particional protocolizado notarialmente el 26 de julio de 2007. En el inventario de bienes, bajo la partida 26, y como bien privativo de la causante, un finca que se describió como «Terreno de 118 m2 de superficie. Linda, Norte, la catastral NUM011 , Sur, Genaro ; Este, las catastrales NUM021 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 ; y Oeste, las fincas catastrales NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 y NUM020 » . Finca que fue adjudicada a la hija y heredera doña María Antonieta .

11º.- El 4 de junio de 2009 doña María Antonieta dedujo demanda en procedimiento ordinario contra don Carlos Ramón , ejercitando una acción reivindicatoria y otra negatoria de servidumbre de luces y vistas, en la que, tras exponer su condición de propietaria de la franja de terreno de 118 m2, aducía que: (a) Don Carlos Ramón había procedido a realizar una puerta en la parte posterior del muro que separaba ambas propiedades, construyendo un cobertizo de unos 17,50 m2 dentro de su propiedad; (b) Sobre la parte superior del muro divisorio había procedido montar unos ventanales correderos, que permitían luces y vistas sobre su finca. Terminaba suplicando: (a) Que se declarase que el terreno ocupado por el cobertizo es propiedad de doña María Antonieta ; (b) que se condenase al demandado a cesar en cualquier acto de posesión sobre la propiedad de doña María Antonieta , desalojando y derribando el cobertizo construido; (c) que la finca de doña María Antonieta no debe servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de don Carlos Ramón .

La situación descrita sería:

12º.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, este se personó oponiéndose a las pretensiones adversas alegando: (a) La falta de legitimación activa y de litisconsorcio activo necesario, pues doña María Antonieta demandaba en nombre propio, cuando formaba una comunidad con su hermano don Genaro , no actuando en beneficio de dicha comunidad, sino exclusivamente para sí. (b) La falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a la esposa de don Carlos Ramón , doña Felicidad . (c) Que la parcela donde se instaló el cobertizo es propiedad de don Carlos Ramón , porque: (i) ocupa esa franja a título de dueño desde 1966, fecha en que construyó el cobertizo, por lo que adquirió la propiedad por usucapión; (ii) según todos sus títulos su propiedad linda por ese viento con Cesareo y Camila , que son los titules de las fincas NUM012 y NUM013 (según el croquis anterior), siendo la NUM013 actualmente propiedad de la familia Sergio . (d) Es cierto que existe la terraza en la parte posterior de su vivienda, y que puso los ventanales, pero es que las vistas se obtendrían sobre la franja de terreno donde está el cobertizo, que es de su propiedad, por lo que no existe servidumbre. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

13º.- Convocadas las partes a audiencia previa, se amplió subjetivamente la demanda contra doña Felicidad , quien se personó reproduciendo la contestación realizada anteriormente por su esposo.

14º.- Tras la correspondiente tramitación el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando la demanda. Parece desprenderse que la resolución acepta la excepción de falta de legitimación activa, al reivindicarse exclusivamente en nombre propio una finca propiedad de una comunidad; rechazando la acción reivindicatoria al aplicar la doctrina de los actos propios porque el galpón lleva construido veinte años, consintiéndose tácitamente la ocupación del terreno; doctrina que igualmente aplica a la servidumbre de luces y vistas, además de concluir que se están recibiendo de terreno propio. Pronunciamientos frente a los que se alza la demandante.

TERCERO .- Las excepciones .- Dados los términos de la sentencia apelada y los planteamientos del recurso, es obligado iniciar la presente resolución por el análisis de las múltiples excepciones procesales planteadas en la instancia:

1º.- La falta de legitimación activa .- Se adujo por los demandados que doña María Antonieta no estaba legitimada para formular la demanda, ya que lo hacía en su propio nombre, y en su exclusivo beneficio. Sin embargo, ya desde el hecho primero de la demanda se indica que la finca reivindicada pertenecía en proindivisión a su hermano don Genaro y a ella.

La excepción debe ser rechazada. Es cierto que se da un supuesto de falta de legitimación activa «ad causam» cuando correspondiendo la acción a una comunidad o pluralidad de individuos, es ejercitada por uno solo de ellos en su exclusivo nombre y beneficio [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 (resolución 824/2011, en el recurso 15/11/2011) y las que en ella se citan abundantemente]. Por lo que doña María Antonieta carecería de tal tipo de legitimación para reivindicar en su exclusivo nombre y beneficio una finca que pertenecería a una comunidad en proindiviso con su hermano.

Realmente el problema tiene un origen múltiple:

(a) Nace con una defectuosa redacción de la demanda. Al margen de no hacerse una narración fáctica mínimamente ordenada y coherente (lo que ha obligado a replantearla en su integridad en el fundamento anterior), se ignoran actuaciones jurídicas esenciales. Defecto que posteriormente padecerán los tres informes periciales rendidos en las actuaciones. Pero, sobre todo, el planteamiento inicial de reenviar a los datos catastrales como si fuese el Registro de la Propiedad, arrastrado desde el cuaderno particional de doña Camila (confeccionado por un Ingeniero Técnico Agrícola) origina el error; pues se empieza afirmando la titularidad de una parcela catastral en proindivisión, para a continuación matizar que se está refiriendo a los 118 metros cuadrados de la zona norte.

(b) Es doctrina jurisprudencial reiterada [ Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 5437 ), 23 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 9490 ), 30 de julio de 1999 (RJ Aranzadi 6359 ), 2 de diciembre de 1.998 (RJ Aranzadi 9976 ), 2 de marzo de 1996 (RJ Aranzadi 1992 ), 16 de diciembre de 1988 (RJ Aranzadi 9470 ), y 16 de octubre de 1988 (RJ Aranzadi 7438)] que figurar en el Catastro no justifica el dominio, ni la identidad de las fincas, ya que en ningún caso el Catastro determina propiedades ni se trata de un registro dirigido a reconocer o proteger situaciones jurídico-privadas. Es un instrumento para las relaciones entre los ciudadanos y la Administración para el conocimiento por parte de ésta tanto de los datos de las fincas como de su titularidad a efectos exclusivamente de carácter tributario. Y así lo proclama el artículo 1º del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, manteniendo su definición tradicional como registro puramente administrativo. Lo contrario significaría convertir a un órgano administrativo en Registros definidores de la propiedad, al margen de los Tribunales. El Catastro no proclama, ni garantiza, ni siquiera protege, el derecho de propiedad [ Ts. 16 de noviembre de 2006 (Roj: STS 6845/2006, recurso 486/2000 )].Todo ello sin perjuicio de que pueda ser tenido en consideración, en cuanto constituya un indicio o elemento probatorio del dominio, que en su caso debe ser valorado conjuntamente con las demás pruebas, aunque por sí solo no es bastante.

(c) Las actuaciones urbanísticas llevadas a cabo por doña Camila y su hijo don Genaro en ningún momento supusieron una agrupación de fincas, ni pasar de una propiedad privativa al condominio sobre el resultado de una inexistente agrupación. Cada propietario siguió conservando la propiedad exclusiva de su respectivamente finca. Únicamente se parcelaron de mutuo acuerdo. Prueba de ello es que al causante de don Carlos Ramón y doña Felicidad , quien le vende es exclusivamente doña Camila , sin intervención alguna de don Genaro . Porque este no tenía propiedad en la zona vendida, sino más al sur.

(d) Consecuencia de lo anterior es que, aunque a efectos catastrales la finca NUM010 sea considerada como una finca, y que urbanísticamente no sea susceptible de ser segregada, lo cierto es que sobre esa finca catastral se asientan dos fincas distintas: una al norte, de 118 metros cuadrados propiedad de doña Camila ; y otra al sur propiedad de don Genaro . Civilmente son dos fincas y dos propiedades distintas. Igualmente es indiferente que el Ayuntamiento no permitiese urbanísticamente la división de la finca catastral en las dos propiedades reales existentes. Son meras limitaciones urbanísticas, que no afectan al derecho de propiedad, sino a las facultades o límites del dominio.

(e) Doña María Antonieta reivindica una porción de terreno, que dice ocupada por don Carlos Ramón , que indudablemente está ubicada en lo que sería la finca de su propiedad. Por lo que tiene que ejercitar la acción en su exclusivo nombre. Y por lo tanto está legitimada activamente para demandar, pese a la defectuosa exposición de la demanda.

2º.- Falta de litisconsorcio activo necesario .- También adujeron los demandados esta excepción, fundamentándola en que no demandada don Genaro . Excepción que debe ser rechazada por cuanto la Sala Primera del Tribunal Supremo ha rechazado la existencia de la figura del litisconsorcio activo necesario. Esta figura no está prevista en la ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial, excepción de litisconsorcio activo necesario [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007 (Roj: STS 8145/2007 ), 11 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 3518 ), 5 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10431 ), 11 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3109 ), 28 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 6758 ), 13 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 6004 ), 4 de julio de 1994 (RJ Aranzadi 5547 ), 10 de noviembre de 1994 (RJ Aranzadi 8482 ), 3 de junio de 1993 (RJ Aranzadi 4382 ), 10 de noviembre de 1992 (RJ Aranzadi 8960)].

3º.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario .- Esta excepción se ha desarrollado en dos ámbitos:

(a) Que la demanda inicial se dirigiese exclusivamente contra don Carlos Ramón , pese a que su finca había sido adquirida con carácter presuntivamente ganancial. Cuestión solventada con la ampliación subjetiva de la demanda en la audiencia previa.

(b) Que se pida en la demanda la declaración de propiedad exclusiva de la demandante, sin tener en consideración que el terreno sería copropiedad de don Genaro . No se entiende la excepción, que nada tendría que ver con el lado pasivo, pues don Genaro ni es ni podría ser demandado. Lo que se refiere es a la falta de legitimación «ad causam» , comentada anteriormente.

CUARTO .- La reivindicatoria .- Solventadas las cuestiones procesales, la primera cuestión que debe analizarse es si la reivindicación del terreno en el que se asienta el cobertizo construido por don Carlos Ramón debe prosperar o no.

1º.- Como es sabido, el artículo 348 del Código Civil establece en nuestro Derecho la acción reivindicatoria, que puede ser definida jurisprudencialmente como la que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión. Para la prosperabilidad de la acción se requiere doctrinalmente [ Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011 (Roj: STS 4865/2011, recurso 170/2008 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007 ), 25 de junio de 1998 (RJ Aranzadi 4750 ), 30 de octubre de 1997 (RJ Aranzadi 7344 ), 30 de abril de 1997 (RJ Aranzadi 3276 ), 28 de marzo de 1996 (RJ Aranzadi 2201 ), 24 de enero de 1992 (RJ Aranzadi 206), entre otras muchas] la concurrencia de los tres clásicos requisitos:

(a) Que el actor pruebe el título de dominio que ostenta sobre la finca.

(b) La identificación exacta de la finca. Debe acreditarse con la debida claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, de modo que no pueda dudarse cuál es la que se reclama [Ts. 4 de noviembre de 1993 (RJ Aranzadi 8965), y 27 de enero de 1995 (RJ Aranzadi 175)]. Identificación que se desarrolla en un doble aspecto: El documental, en el que debe fijarse con claridad y precisión los linderos y cabida; y el práctico, que se acredite en el juicio que el terreno reclamado es aquél al que el primer aspecto de la identificación se refiere [Ts. 9 de junio de 1982 (RJ Aranzadi 4311)]. La identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión [ Ts. 12 de mayo de 2010 (Roj: STS 2408/2010, recurso 1260/2006 ) y 21 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 53 de 2007). Lo que se pretende conseguir con la "identificación" es que no se susciten dudas racionales sobre cuál es la finca que se reivindica, demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos, lo que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular [Ts. 12 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 8446) y 22 de noviembre de 2002 (RJ Aranzadi 10270)]. Concepto que presenta una vertiente fáctica que puede obtenerse por vía probatoria (pericial o testifical) [Ts. 17 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6526)].

(c) La detentación por parte de los demandados.

2º.- No se cuestiona que don Carlos Ramón y su esposa hayan construido el cobertizo en la zona litigiosa. Tampoco es objeto de discusión que el título de doña María Antonieta deriva de ser heredera de su madre doña Camila , y por lo tanto titular de la porción o porciones de la finca propiedad de esta que no hubiese transmitido a terceros. Lo que se aduce por los demandados es que compraron a doña Camila una finca que colindaba con los otros solares en su espalda, incluyendo la porción reivindicada. Lo anterior lleva al análisis del título de propiedad de don Carlos Ramón y doña Felicidad . Si estos adquirieron la porción litigiosa a doña Camila , es evidente que esta no pudo transmitir por vía de herencia ese terreno a su hija doña María Antonieta , porque ya no estaba en su patrimonio.

3º.- Las pruebas periciales no pueden ser tenidas en gran consideración, al incurrir todas ellas en lamentables errores de bulto:

(a) El informe acompañado con la demanda adolece de partir de la equivocada idea de que el terreno que ocupa la edificación de don Carlos Ramón y doña Felicidad se corresponde con la finca que se describe en el documento privado de compraventa de 30 de septiembre de 1966. Este técnico desconocía, al igual que la parte actora a la hora de redactar la demanda, pese a que son datos inscritos en el Registro de la Propiedad, que los demandados agruparon esta finca con otra colindante, y sobre ella, en unión de los otros condóminos, se construyó un edificio. Y pusieron fin a la comunidad proindiviso por medio de adjudicaciones de los distintos espacios privativos resultantes de la declaración de obra nueva otorgada el 21 de diciembre de 1982. Obviamente, la finca comprada en 1966 no coincide con el local y piso resultante de la obra nueva. Porque tampoco la finca sobre la que se edificó era la misma. Ignorancia que vicia todo su razonamiento técnico.

(b) El redactado a instancia de los demandados tampoco puede aceptarse ya que:

(i) Como ya se trasluce de la resolución apelada, es evidente que fue un informe de total complacencia con la parte que lo encargó. Hasta el punto de negar que según el documento de 1966 la finca lindaría por el sur con otra de doña Camila . Extremo que consta en el tenor literal de la descripción.

(ii) Claramente confundió la titularidad dominical civil de una finca con la grafía catastral, y atribuyó a las actuaciones urbanísticas la capacidad de mudar propiedades.

(c) Por último, el perito judicial, pese a que sí constaban los datos en los autos, omite por completo la agrupación de fincas y la construcción del edificio en el año 1982. Parte del documento de 1966.

QUINTO .- La finca vendida .- Como se dijo, la cuestión esencial es determinar qué vendió en su día doña Camila , y por lo tanto que adquirió el causante de don Carlos Ramón y doña Felicidad ; lo que llevará a establecer qué parte de la matriz siguió perteneciendo a la vendedora, y qué dejó en herencia a la demandante doña María Antonieta .

1º.- Según consta en el contrato privado de 27 de octubre de 1967, posteriormente protocolizado notarialmente, que recoge la venta realizada por don Raúl al apelado don Carlos Ramón , aquel había comprado a doña Camila una finca de «la mensura de un área treinta y tres centiáreas, basada en las medidas de siete metros de ancho por diecinueve de largo... Confina: Norte, Melchor ... Este Cesareo ; y Oeste, carretera de Mellid-Golada por donde mide siete metros de frente, que es el ancho de la finca. Se hace constar: los lindes por el Norte linda además con Cesareo ; y por el Este, más de Camila ».

2º.- La finca resultante de la agrupación, plasmada en la escritura pública de 27 de abril de 1982, se dice que tiene «doscientos noventa y cuatro metros cuadrados, que linda: Norte, Melchor y Cesareo ; Sur, Alberto ; Este, Cesareo y Camila ; y Oeste, en línea de catorce metros, carretera de Melide-Golada...» .

3º.- En la escritura de 21 de diciembre de 1982, al describir el edificio resultante de la edificación, se menciona que «... Ocupa una superficie de trescientos treinta metros cuadrados.- Linda, visto desde la carretera... espalda, Cesareo y Camila ...».

4º.- Los demandados hicieron hincapié en los linderos, pues por el este o espalda la finca (y posteriormente el edificio) lindaría siempre con propiedad de don Cesareo y con otra propiedad de doña Camila .

La documentación obrante en los autos permite establecer que: por el norte lindaba con la finca de don Melchor ( NUM022 ) y otra de don Cesareo ( NUM023 ). La situada al sur era parte de la que hoy es la NUM020 , que era de doña Camila , y tras la agrupación pasaron a lindar por ese viento con don Alberto . Y por el este o espalda, estarían las fincas de don Cesareo ( NUM012 ) y otra que era entonces propiedad de doña Camila ( NUM013 ). Por lo que no estaría exento de razón su planteamiento analizándolo de esta forma. Lo que vendría corroborado porque el título de propiedad de don Cesareo (finca NUM012 ) también da como lindero oeste o espalda suya lo que hoy es la finca NUM020 .

5º.- Sin embargo, las mensuras no se acomodan a esa descripción:

(a) Es significativo que en la descripción de la finca de 30 de septiembre de 1966 se matice que el terreno tiene 133 metros cuadrados «basada en las medidas de siete metros de ancho por diecinueve de largo... Confina:... y Oeste, carretera de Mellid-Golada por donde mide siete metros de frente, que es el ancho de la finca» . Es decir, por dos veces se indica que el ancho de la finca es de 7 metros, y el fondo o largo 19.

(b) En la escritura de agrupación se dice que la finca resultante, con 14 metros de frente, tiene una superficie de 294 metros cuadrados, luego supuestamente tendría en alguna zona más fondo que 19 metros.

(c) Pero lo significativo es que al describir el edificio, se sostenga que mide lo construido una superficie de 330 metros cuadrados. Es decir, sobre un solar de 294 metros se edificaron 16 metros cuadrados más en planta. Pero lo importante es que, asumiendo esta afirmación, lógicamente se habría ocupado la totalidad del suelo, pues se tiene más superficie construida que finca, no se menciona la existencia de sobrante, y el edificio linda por su espalda con don Cesareo y doña Camila , al menos teóricamente. Pero lo cierto es que entre ambas construcciones sí existe la parcela que reivindica doña María Antonieta . Si fuese aplicable la doctrina de los actos propios, esta perjudicaría a don Carlos Ramón y demás constructores, que agotando su suelo dejan al margen la finca litigiosa. Si respetaron esa finca es porque la consideraban ajena. Extremo que es corroborado por la realidad física: todos los adquirentes fueron construyendo respetando esa franja de terreno.

6º.- Como indicó el perito judicial en el acto del juicio, al tratarse de solares urbanos la medida o superficie de la finca vendida se torna en el elemento más importante. Cuando nos referimos a fincas rústicas, más o menos grandes, con accidentes orográficos, cuya medición no es fácil en muchas ocasiones (y menos con los medios técnicos utilizados hace unas décadas), la doctrina jurisprudencial insiste en que lo importante son los linderos, no la cabida, al ser este un dato menos fiable. Sin embargo, al tratarse de solares urbanos, de terreno allanado, y dimensiones reducidas, donde el error posible es mínimo, y donde el metro cuadrado de terreno tiene gran valor, e importancia capital cara a la edificabilidad, sí debe darse al dato un carácter prioritario.

Por lo que la Sala considera que, a la vista de la prueba practicada, debe concluirse que el terreno litigioso no fue en su día vendido por doña Camila a don Raúl , del que son causahabientes don Carlos Ramón y doña Felicidad . Es más, la impresión que surge, dada las descripciones que se realizan en las ventas formalizadas por doña Camila , de carácter repetitivo, es que la idea inicial era destinar los solares a viviendas unifamiliares, en cuyo frente existía la casa y a su espalda una huerta. Así se observa que en las ventas se distingue entre terreno a solar y terreno rústico, con una mensura para cada uno. En el documento de 30 de septiembre de 1966 se menciona que el terreno vendido tiene « la mensura de un área treinta y tres centiáreas, basada en las medidas de siete metros de ancho por diecinueve de largo; de los cuales cincuenta metros cuadrados para solar y el resto para huerta» . Lo que también se repite en la de don Cesareo : «de siete metros de ancho por veinte de largo, formando la cabida de ciento cuarenta metros cuadrados, de los cuales sesenta están destinados a solar y el resto a labradío» . Dado que las huertas quedaban a la espalda de la casa, impresiona, como indicó uno de los peritos, que el terreno que se quedó doña Camila y su hijo don Genaro estaría destinado a vial de servicio para esas fincas, algo habitual en los años sesenta en pequeños núcleos urbanos con fuerte implantación rural. Era una forma de permitir la entrada y salida de carros, incipiente maquinaria, abonos, etcétera, sin tener que pasar por las casas. Cuestión distinta es que finalmente no llegasen a levantarse ese tipo de viviendas, ni a cultivarse el terreno, por lo que la previsión devino inútil.

7º.- Acreditada la propiedad y la invasión del terreno con el cobertizo, la reivindicatoria debe ser estimada.

SEXTO .- La prescripción .- Frente a dicha acción los demandados esgrimen además la prescripción. Y lo hacen desde una doble óptica: como extintiva de acciones (con cita del artículo 1964 del Código Civil ), y como adquisitiva de la propiedad (invocando el artículo 1959 del Código Civil ).

El argumento no puede ser estimado:

1º.- El artículo 1964 del Código Civil establece que la acción hipotecaria prescribe a los 20 años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción a los 15 años. No se está ejercitando una acción hipotecaria, por lo que se supone que la parte invoca la prescripción extintiva de acciones personales. Obviamente la acción reivindicatoria de un inmueble no es una acción personal, sino real. Por lo que el argumento decae. La prescripción aplicable a la acción sería la prevista en el artículo 1963 del Código Civil .

2º.- Tampoco podría prosperar la invocación de la usucapión del dominio extraordinaria de 30 años o «exceptio triginta annorum» :

(a) La diferencia esencial entre la prescripción ordinaria (artículo 1957 del Código Civil ), y la extraordinaria (artículo 1959 del mismo Código ), además de en el plazo, radica en que la primera requiere la posesión sea con buena fe y justo título (artículo 1940 ), y además en concepto de dueño, de forma pública, pacífica y no interrumpida (artículo 1950 ); mientras que la segunda no requiere que exista título, ni buena fe. Pero sí, obviamente, que sea en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 (Roj: STS 2603/2008, recurso 624/2001 ) y 10 de mayo de 2007 (Roj: STS 3004/2007, recurso 2343/2000 ), entre otras]. El artículo 1941 del Código Civil exige que la posesión apta para prescribir el dominio sea en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida, durante los diversos plazos fijados. Solo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria de bienes inmuebles [ sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006 (Roj: STS 2259/2006, recurso 2573/1999 ), 29 de abril de 2005 (Roj: STS 2727/2005, recurso 4508/1998 ) y 17 de mayo de 2002 (Roj: STS 3472/2002, recurso 1201/1998 ), y las que en ellas se cita abundantemente.

La posesión en concepto de dueño requiere la concurrencia de dos requisitos, uno subjetivo y otro objetivo. La posesión en este concepto (de dueño) no es simple tenencia material, o posesión natural, sino que una posesión civil. No es un concepto puramente subjetivo o intencional. No basta el mero deseo de tener la cosa para sí. Es preciso, además, el elemento objetivo o causal, consistente en la existencia de actos inequívocos de ejercicio de la propiedad de forma pública, con clara manifestación externa en el tráfico, la realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar, actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios. Un elemento objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, sin que exista ningún precepto legal que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse [ sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7335/2010, recurso 484/2007 ), 18 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5918/2007, recurso 4080/2000 ), 6 de abril de 2006 (Roj: STS 2259/2006, recurso 2573/1999 ), 29 de abril de 2005 (Roj: STS 2727/2005, recurso 4508/1998 ), 17 de mayo de 2002 (Roj: STS 3472/2002, recurso 1201/1998 ) y 21 de noviembre de 2000 (Roj: STS 8497/2000, recurso 2582/1995 ), entre otras muchas].

(b) Aunque se supusiera que el uso que don Carlos Ramón viene realizando del cobertizo implicaría una posesión en concepto de dueño, tal uso fue datado por él mismo al ser interrogado, así como por los testigos, en los años 1989, 1990 o 1991. Y aunque se diese por cierto este hecho posesorio desde dichas fechas, no habría transcurrido el plazo de 30 años hasta que se formuló la demanda.

SÉPTIMO .- La servidumbre de luces y vistas .- La sentencia apelada incurre en un error fáctico cuando fundamenta la desestimación de la acción negatoria de servidumbre en la inexistencia de los ventanales en el bajo. Nunca se dijo que estuvieran en esa planta. Ya desde la demanda, y así se recoge en el informe pericial adjunto a la misma, se menciona que a nivel de la placa del primer piso propiedad de don Carlos Ramón y doña Felicidad se forma la meseta del patio de luces, cerrada con un murete de ladrillo visto. Y es sobre este murete del primer piso donde se colocaron los ventanales. Hecho que expresamente es reconocido en la contestación, si bien se afirma que la vistas serían sobre terreno propio. Luego la sentencia al negarlo infringe lo aceptado por las partes (artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Los artículos 581 y 582 del Código Civil regulan, bajo la denominación de servidumbre de luces y vistas, una restricción o limitación del derecho de propiedad, que impide abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, o bien prohibiendo la apertura de huecos o voladizos a menos de dos metros de distancia en vista recta o sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando la observación directa de lo que acontece en la finca colindante [ Ts 16 de septiembre de 1997 (RJ Aranzadi 6406)]. Al regularse la denominada servidumbre de luces y vista, nuestro Código Civil distingue tres supuestos distintos: 1º.- La pared medianera, en la que prohíbe abrir cualquier clase de hueco o ventana sin consentimiento de los demás miembros de la medianería (artículo 580 ); 2º.- La pared no medianera, pero «contigua a finca ajena», en la que establece la prohibición en sentido negativo, al permitir la realización de aberturas en unas determinadas condiciones (artículo 581 ), pero permitiéndose al colindante elevar y tapar los huecos o ventanas; y 3º.- Los huecos en pared propia, no contigua (pues si es contigua sería aplicable el 581), en las que tampoco se pueden abrir ventanas o realizar balcones o voladizos semejantes que permitan vistas rectas u oblicuas a menor distancia de la establecida (artículo 582 ).

Descartado que el terreno litigioso sea propiedad de los demandados, es obvio que sí se está ejercitando un derecho de luces y vistas sobre finca contigua desde pared propia. Pero la actuación prohibida no viene dada por los ventanales. La inmisión en fundo ajeno se está ejercitando desde el momento en que se construyó esa meseta o terraza que forma el patio de luces, y que por la parte colindante con la finca litigiosa tiene un muro tan bajo que permite esas vistas. La inmisión la genera la terraza. Los ventanales ni agravan ni alteran el ejercicio que se venía haciendo. No tienen trascendencia jurídica. Pero lo evidente es que la acción negatoria debe prosperar, al no estar el terreno de doña María Antonieta gravado con servidumbre de luces y vistas a favor de la propiedad de los demandados. Pero obviamente la prohibición debe limitarse ahí, pues no procede imponer a los demandados la realización de unas obras concretas para eliminar la posibilidad de tener luces y vistas a menor distancia de la legal. Existen múltiples alternativas para ese fin, que don Carlos Ramón y su esposa podrán elegir libremente.

OCTAVO .- Prescripción .- Los demandados, al contestar la demanda también invocan la prescripción de esta acción, si bien parece que limitándose a la general de acciones personales por el transcurso de 15 años del artículo 1964 del Código Civil. Argumento que no puede prosperar, pues dicho precepto claramente menciona que se limita a las acciones personales (no a las reales), y siempre que no tengan establecido otro término legal.

La servidumbre de luces y vistas se considera positiva cuando los huecos o ventanas se practican en pared ajena o medianera; y por el contrario, cuando se abren en pared propia del supuesto dominante, estaremos en presencia de una servidumbre negativa. Todo ello genera el distinto régimen del inicio del cómputo de la prescripción de 20 años al ser, en ambos casos, una servidumbre continua y aparente (artículo 537 del Código Civil ). El tiempo se contará en las positivas desde la apertura de los huecos o ventanas; y en las negativas desde el acto obstativo del sirviente (artículo 538 del mismo Código ). Tal doctrina se recogen las sentencias de 8 de octubre de 1988 (RJ Aranzadi 7395 ), 1 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7452 ) y 16 de septiembre de 1997 (RJ Aranzadi 6406). Como el primer acto obstativo es precisamente la formulación de la demanda que ha dado origen a este litigio, ni siquiera se dio el supuesto del inicio de la prescripción.

NOVENO .- Costas .- La estimación de la demanda conlleva la preceptiva imposición de las costas causadas en la instancia a los demandados (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y la estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña María Antonieta , contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 323 de 2009, y en el que son demandados don Carlos Ramón y doña Felicidad .

2º.- Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar, estimando en lo sustancial la demanda formulada:

(a) Debemos declarar y declaramos que doña María Antonieta es propietaria de la finca sita en el casco urbano de Melide (La Coruña) que se describe como «Terreno de 118 m2 de superficie. Linda, Norte, la catastral NUM011 , Sur, Genaro ; Este, las catastrales NUM021 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 ; y Oeste, las fincas catastrales NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 y NUM020 » , y que está en la parte norte de la finca catastral identificada con el número NUM008 .

(b) En consecuencia, debemos declarar y declaramos que el galpón o cobertizo construido por don Carlos Ramón y doña Felicidad , en la espalda o este del bajo izquierda del edificio señalado con el número NUM024 de la CALLE001 de Pontevedra de la localidad de Melide, se ha levantado sobre la propiedad de doña María Antonieta .

(c) Igualmente debemos declarar y declaramos que la finca de doña María Antonieta no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor del piso primero izquierda de la misma casa, propiedad de don Carlos Ramón y doña Felicidad .

(d) Por lo que debemos condenar y condenamos a don Carlos Ramón y doña Felicidad a:

(i) Estar y pasar por las precedentes declaraciones.

(ii) A demoler el cobertizo construido, retirando todos los objetos depositados en la propiedad de la demandante, dejándola libre y a la plena disposición de doña María Antonieta .

(iii) A realizar las obras necesarias para no tener luces y vistas sobre la finca de la demandante desde la planta primera de su propiedad.

(e) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a los demandados.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de doña María Antonieta por el importe del depósito constituido

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0132 11.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-