Sentencia CIVIL Nº 653/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 234/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000234/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 653/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a dos de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
000234/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000037/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a IBERCAJA BANCO
S.A, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ISABEL CAUDET VALERO, y de otra, como
apelados a Marcos representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE NUÑEZ SANCHIS, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 26/10/17, contiene el siguiente FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Nuñez Sanchis, en nombre y representación de D. Marcos frente a la entidad financiera Ibercaja Banco, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la cláusula financiera 7. 'otros costes y gastos', inserta en la Escritura de Préstamo con Garantia Hipotecaria de fecha 28 de abril de 2016, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoría, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, Ibercaja Banco, S.A. a abonar a la actora la cantidad de 1.372,86 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectúo su pago, y los intereses del artículo 576 de la L.E.C. desde el dictado de esta sentencia.

3º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por IBERCAJA BANCO S.A, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A.. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Nº 25 bis de Valencia por la que se estima parcialmente la demanda instada contra ella por Don Marcos , y se declara nulidad de la estipulación de la cláusula financiera 7 'Otros costes y gastos' contenida en escritura de préstamo hipotecario de 28 de abril de 2016. La sentencia establece como consecuencias económicas de la nulidad el abono de 1372,86 euros (gastos de notaría, registro y de gestoría), con intereses legales desde abono. No efectúa condena en costas.

Se alza contra la sentencia la entidad demandada alegando su error al no haber apreciado la prescripción de la acción resarcitoria; error en la valoración de la resolución sobre la naturaleza del contrato de préstamo y el interés del prestatario; ausencia de nulidad conforme al 80, 82 y 89 del TRLGCyU; improcedente repercusión de los costes de notaría, registro y gestoría; improcedencia de los intereses conforme al art. 1303 CC.

Se oponen la demandante sosteniendo la bondad de la resolución.



SEGUNDO.- Sobre la prescripción.

Debe obedecer a un error de transcripción esta alegación (habida cuenta de que la escritura se suscribe en 28 de abril de 2016) que, por otro lado, resulta novedosa en esta alzada y, por tanto, absolutamente rechazable.

En cualquier caso, esta sala se ha pronunciado al respecto de la aplicaciónde interese en este campo en varias resoluciones, entre otras, la sentencia de 27 de diciembre de 2017 (Rollo 1163/17) Ponente Sr.

Martínez Carrión: 'Pues bien, pasando a resolver la excepción de prescripción de la acción de restitución, la misma se desestima porque como quiera que no tiene señalado un plazo expreso para su ejercicio, debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), plazo general que antes era quindenial y ahora es un plazo quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'. Y como la escritura se firmó en el año 2009, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil '.



TERCERO.- Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución de la hipoteca.

Sobre la nulidad de la estipulación.

' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.'. Sentencia de 21 de noviembre de 2017.

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

Notaría. Contamos con la factura del Notario interviniente en el folio 86 de la que se evidencia un importe total abonado por el demandante de 980,99 euros. En la misma aparecen desglosados distintos conceptos que debemos deslindar para determinar en beneficio de quien ha repercutido la intervención del notario. Los que no se puedan identificar se imputarán por mitad.

'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda -que reclama el pago del importe total de la factura-, acogiendo así el motivo segundo del recurso de apelación.'.

Realizadas las operaciones aritméticas correspondientes, SEUO a la entidad le corresponderá el pago de Copia autorizada y timbres matriz (240,48 euros más 102,17 euros y 21 % IVA: 414,99 euros) y 241,55 euros (la mitad del resto de conceptos, excluido el coste de las copias simples más 21%IVA: 82,90). TOTAL: 656,54 euros.

b) Registrador.

En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad. Según factura aportada en folio 87, el importe asciende a 202,51euros.



CUARTO.- Gastos de gestoría.

Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017, asumimos su nulidad por abusiva.

Tomando en consideración que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Sentencia de 21 de diciembre de 2017.

Lo anterior nos lleva a reducir también en este extremo la condena prevista en la sentencia quedando fijado este importe en la mitad de los conceptos ofrecidos en factura (f. 88) correspondientes a la gestión del préstamo hipotecario, no compraventa: 64 euros, 73,10 y 19,40 más 21% IVA: 189,36 euros. Esta cantidad se reduce a la mitad: 94,68 euros.



QUINTO.- Sobre los intereses.

La sentencia asume la petición del demandante, y es ese el criterio asumido por esta sala en Sentencia de 31 de enero de 2018 (Rollo 1485/17): 'En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.' Por ello, procederá la desestimación de este extremo de la apelación.



SEXTO.-Procede así la estimación parcial de la apelación y, consecuentemente, no procede efectuar condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC, y restitución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 BIS de Valencia en de 26 de octubre de 2017.

Consecuentemente, sin alterar el resto de pronunciamientos dados en su fallo, se reduce la cantidad objeto de condena a: 953,73 euros.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.