Sentencia CIVIL Nº 653/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 615/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120170050356
Recurso de apelación 615/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 327/2017
Cuestiones.- Validez pacto transaccional. Cláusula gastos. Notaría, registro, gestoría.
SENTENCIA núm. 653/2019
Composición del Tribunal
BERTA PELLICER ORTIZ
MARTA CERVERA MARTINEZ
Nuria Barcones Agustin
Barcelona, 5 de abril de 2019
Parte apelante/apelada: Felix
-Letrado: David Hernández Ros
-Procurador: Manuel Aguilar de La Rosa
Parte apelada/ apelante: Banco de Sabadell, S.A.
-Letrado: Santiago Aitor Alonso Larruscain
-Procurador: Teresa Prat Ventura
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 29 de enero de 2018
-Demandante: Felix
-Demandada: Banco de Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Manuel Aguilar de la Rosa, en nombre y representación de Don Felix , contra la entidad Banco Sabadell, S.A. y, 1º Se DECLARA la nulidad, por abusivos de los apartados relativos a gastos de Registro de la Propiedad, Notaría y de Gestoría de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario de autos, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

2º Se CONDENA a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.418, 45 euros así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Del recurso se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia, dándose traslado a la contraparte que se opuso a la impugnación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 3 de abril pasado.

Ponente: magistrada Nuria Barcones Agustin.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia 1 . La parte actora interpuso demanda solicitando la nulidad de la estipulación del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada relativa a los gastos del contrato y de la cláusula suelo. También solicitaba la condena a la demandada a la reintegración de las sumas indebidamente abonadas en aplicación de dichas cláusulas.

2. Opuesta la demandada, la sentencia estima en parte la demanda y declara la nulidad de los apartados de la cláusula quinta relativos a los gastos de notaría, registro y gestoría, condenando a la demandada al pago del 50% de las sumas abonadas en concepto de registro y gestoría (en total, 1.418,45 euros).

3. La Sentencia es recurrida por la parte actora, que alega que debe ser declarada nula la cláusula suelo contenida en el contrato y deben ser restituido al actor la suma que en tal concepto reclama. Solicitando, también, la condena al demandado del 50% de gastos de notario, cantidad que no le fue reconocida en la sentencia de instancia.

4. La demandada se opuso al recurso y solicitó que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos en los apartados objeto del recurso. E impugnó la sentencia solicitando la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula se imputación de gastos al estimarla válida y no ser procedente la condena al pago del 50% de los gastos de registro y gestoría. De la impugnación se dio traslado al demandante, quien se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia en este extremo.



SEGUNDO. Sobre la validez del acuerdo transaccional. Exceptio pacti.

5. El Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha de 11 de abril de 2018 , acordada en Pleno, se pronunció respecto de la validez de los pactos alcanzados por una entidad bancaria y un consumidor del siguiente modo: ' En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

6 . La parte demandante aportó junto con escrito de demanda, como documento número 3, el acuerdo alcanzado con la parte actora en el año 2015, en el que figura la intervención del letrado que ahora suscribe la demanda y el recurso y en el que establece expresamente haber sido asesorado por éste tanto en la negociación previa a la formalización del contrato como en el procedimiento judicial tramitado. Se hace constar en el referido documento la renuncia a reclamaciones posteriores cuyo objeto sea la cláusula suelo.

7. Sentado lo anterior, debemos reconocer eficacia y validez del acuerdo alcanzado por las partes en el año 2015, por el cual, tanto la entidad bancaria como la actora, de forma espontánea, libre y voluntaria, acordaron la supresión de la cláusula de limitación en la variación del tipo de interés y acordaron el abono a favor del actor de la suma de 5.688,42 euros como importe a tanto alzado pactado entre las partes. Y se le concede plena validez, en primer lugar, por cuanto tal transacción no se realiza al tiempo de suscribir el préstamo hipotecario, sino varios años después y con la finalidad de dar fin a un procedimiento judicial ya iniciado, puesto que de haberse realizado al tiempo de suscribir éste, tal pacto se vería privado de efectos pues limitaría al consumidor de los derechos que como tal ostenta.



TERCERO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

8. Es objeto del recurso interpuesto por la entidad bancaria la declaración de nulidad que efectúa la sentencia de instancia y relativa a la cláusula de imputación de gastos. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

9. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

10. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

11. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia(a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

12. Expuesto lo anterior, se resuelve así la impugnación de sentencia efectuada por la entidad demandada y procede mantener la declaración de nulidad efectuada por la sentencia apelada. A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor, siendo esta una cuestión controvertida en los dos recursos.



CUARTO. Sobre los efectos derivados de la nulidad 13. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

14. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos y que resuelven el recurso planteado, sin que se estime que ello supone integración de las cláusulas declaradas nulas: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

15. En las recientes Sentencias del TS núm. 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

16. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de revocar parcialmente la resolución recurrida, estimando en parte el recurso del demandante y desestimando el recurso de la entidad bancaria y procede condenar a la entidad bancaria al abono del 50% de gastos de notaría, que ascienden a 936,95 euros, por lo que debe abonarse a favor del demandante la suma de 2.355,40 euros.



QUINTO. Costas 17. En cuanto a las costas de primera instancia, la sentencia apelada aplica correctamente el artículo 394 de la LEC , que establece como criterio general la no imposición de las costas en caso de estimación parcial.

18. En cuanto a las costas de apelación interpuesto por los demandantes, al haberse estimado parcialmente el recurso, no procede su imposición Art.398 LEC ).

19. En cuanto a las costas del recurso interpuesto por la entidad bancaria, no procede la imposición de costas, atendidas las dudas de derecho que plantea la cuestión objeto de recurso ( art. 394 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Felix contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Terrassa de fecha 29 de enero de 2018 dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en el único sentido de condenar a Banco de Sabadell, S.A., a abonar al actor la suma de 2.355,40 euros, sin imposición a los recurrentes de las costas del recurso y devolución del depósito constituido para recurrir.

Desestimamos la impugnación efectuada por Banco de Sabadell, S.A., sin imposición de costas al apreciarse dudas de derecho.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.