Sentencia CIVIL Nº 654/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 384/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0010063
Recurso de Apelación 384/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 939/2013
APELANTE:
ILUSTRE CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE PROTESICOSS DENTALES DE ESPAÑA
PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
LETRADO: D. GREGORIO JIMÉNEZ CASTILLO
APELADO:
RODOS DENTAL LAB. S.L.
PROCURADOR: D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
LETRADO:
DENTALES HINCAPIE SL
PROCURADORA: Dña. CONCEPCION MUÑIZ GONZALEZ
LETRADO: D. ALBERTO LÓPEZ-REY GONZÁLEZ
S E N T E N C I A Nº654/2018
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ y Don FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS, ha visto el recurso de apelación bajo el número

de Rollo 384/2017 interpuesto contra la Sentencia de fecha 07/03/18 dictado en el proceso número 939/2013
seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 06 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS
DE PROTÉSICOS DENTALES DE ESPAÑA, siendo apelada la parte demandada DENTALES HINCAPIE,
S.L. Y RODOS DENTAL LAB, S.L., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba
especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 07/11/2013 por la representación de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE PROTÉSICOS DENTALES DE ESPAÑA contra DENTALES HINCAPIE, S.L. Y RODOS DENTAL LAB, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que: ' Habiendo por presentado este escrito de demanda con los documentos que lo acompañan y copias de uno y otros, se sirva admitirlos, y me tenga por comparecido en la representación que ostento y por promovido juicio declarativo ordinario frente a Dentales Hincapie, S.L. y frente a Rodos Dental Lab, S.L., acuerde darles traslado para que comparezcan en su interés, y previos los trámites legales y recibimiento a prueba que desde ahora se interesa, se dicte en su día sentencia por la que estimando la demanda, previa declaración de haber habido actos de competencia desleal de la parte adversa, se le condene a que cese en la actividad de impedir la libre elección del profesional sanitario protésico dental por parte del paciente, y, subsidiariamente, para el supuesto de que se entienda que dichos actos no se han puesto en práctica, se le prohíba impedir la libre elección de profesional sanitario protésico dental por parte del paciente '

SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 06 de Madrid dictó sentencia con fecha 07/03/17 cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la entidad CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE PROTÉSICOS DENTALES DE ESPAÑA , representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y asistida del Letrado D. Gregorio Jiménez Castillo; contra DENTALES HINCAPIÉ, S.L ., representada por la Procuradora Sra. Muñiz González y asistida del Letrado D. Alberto López-Rey González; y contra RODOS DENTALES LAB, S.L ., representada por el Procurador Sr. Codosero Rodríguez y asitida de la Letrada Dña. Desirée Gómez Martínez; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas, con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante '.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29/11/2018.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE PROTÉSICOS DENTALES DE ESPAÑA (en adelante, CONSEJO DE PROTÉSICOS) interpuso demanda contra DENTALES HINCAPIE S.L. (en adelante, HINCAPIE) y RODOS DENTAL LAB S.L. (en adelante, RODOS) en ejercicio de diversas acciones (declarativa, cesatoria y subsidiariamente prohibitiva) fundadas en la comisión por parte de las entidades demandadas de diversos ilícitos tipificados en la Ley de Competencia Desleal : actos contrarios a la buena fe del Art. 4 , actos de confusión del Art. 6, omisiones engañosas del Art. 7 y de violación de normas del Art. 15.

Aunque su basamento es diverso, las conductas en que se funda la demanda giran en torno a la denuncia presentada ante la corporación demandante por parte de Doña Trinidad , a quien se habría negado su derecho a la libre elección de protésico dental con ocasión de la prestación de servicios odontológicos prestados a su padre sometido a tutela.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza el CONSEJO DE PROTÉSICOS a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO .- Infracciones procesales .- Con independencia de sus razones de discrepancia sobre el fondo, aprecia la apelante dos infracciones procesales en que habría incurrido la sentencia apelada: 1.-Se invoca infracción del Art. 209-2ª de la L.E.C . en cuanto que la sentencia recurrida carece de apartado de hechos probados. Sin embargo, como hemos indicado en diversas resoluciones, dicho precepto no impone como contenido obligatorio de las sentencias civiles la declaración de hechos probados que, 'en su caso', puede efectuarse en los antecedentes de hecho, todo ello en consonancia con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 2003 ya indica que ' ... es reiterada doctrina jurisprudencial la de que en las sentencias del proceso civil, a diferencia de lo que ocurre en los procesos penal y laboral, no es preciso la expresión de una relación de hechos probados, como se deduce de la expresión 'en su caso' del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que impone una remisión a las leyes procesales aplicables en cada orden jurisdiccional (entre otras, SSTS de 28 de junio , 18 de julio y 2 de noviembre de 1990 , 5 de febrero y 10 de octubre de 1991 , 30 de mayo y 17 de julio de 1992 , y 1 de febrero de 1993 ) ' . La reseñada jurisprudencia es plenamente aplicable tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al reproducir su artículo 209 la misma expresión que el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto al relato de hechos probados.

2.- Se invoca infracción del Art. 218-1 de la L.E.C . en el sentido de que la sentencia se pronuncia solamente sobre la acción cesatoria ejercitada con carácter principal pero no sobre la acción de prohibición de conducta futura que se ejercitó de manera subsidiaria. Pues bien, con independencia de que, al desestimar íntegramente la demanda la sentencia se pronuncia por igual sobre las dos acciones, el alegato de la apelante resulta por completo inasumible. Resulta meridiano que el éxito de cualquiera de las pretensiones alternativas - cesación o prohibición- ha de partir ineludiblemente de la consideración de las conductas como constitutivas de los ilícitos concurrenciales que se invocan. Si la sentencia alcanza la conclusión de que no existe ilicitud concurrencial alguna en dichas conductas, el pronunciamiento obligado es aquel que desestima íntegramente la demanda. No se entiende cómo podría prosperar una acción tendente a que se prohíba a los demandados realizar en el futuro determinado tipo de conducta cuando lo que se razona en la sentencia es, precisamente, que no se considera ilícita dicha conducta. Así pues, las razones que conducen a la desestimación de la acción alternativa (prohibitiva) no son ni podrían ser diferentes, en tal caso, de aquellas que determinan el fracaso de la acción principal (cesatoria). Se trata de una reflexión que fluye de modo natural de la propia sentencia y que, debido a su elevadísimo grado de obviedad, no precisaba de explicación complementaria alguna.

Por lo demás, en relación con cualquiera de esos dos supuestos defectos, es de advertir que, de acuerdo con una doctrina jurisprudencial cuya reiteración excusa de cita, no pueden atacarse por vía de recurso las omisiones en las que pueda haber incurrido la sentencia cuando el recurrente se ha abstenido voluntariamente de solicitar su subsanación por vía de complemento de acuerdo con el Art. 215 de la L.E.C . Y en el presente caso no consta que el CONSEJO DE PROTÉSICOS haya acudido a dicho trámite para interesar la declaración de hechos probados omitida ni la argumentación -que dicha parte echa en falta- determinante del fracaso de la acción que subsidiariamente ejercitó.



TERCERO .- Violación de normas ( Art. 15 L.C.D .)(I) .- En lo que ahora interesa, el Art. 15 de la Ley de Competencia Desleal dispone lo siguiente: '1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial'.

La actora invocó la infracción por parte de los demandados de un conjunto de normas, a las que enseguida aludiremos, que ha considerado incardinables en el apartado 2 de dicho precepto, entendiendo que se trata de normas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Aun cuando este carácter resulta cuestionable, como a continuación veremos, no parece ocioso recordar aquí que, de acuerdo con una ya larga tradición jurisprudencial (últimamente, S.T.S. de 17 de mayo de 2017 ), el prevalimiento de una ventaja competitiva obtenida por la conducta infractora es un requisito exigible de ambas figuras de ilicitud pese a la diferente terminología empleada, con la diferencia de que mientras en el caso de normas no destinadas a la regulación de la actividad concurrencial esa ventaja significativa ha de ser acreditada por el demandante, en el caso de la infracción de normas que tengan dicho carácter la ventaja puede en principio presuponerse, lo que no excluye la posibilidad de que en el proceso se pongan de manifiesto circunstancias singulares que autoricen a excluir la obtención de ventaja alguna y que, en definitiva, determinen la inapreciabilidad del ilícito.

Reacciona airadamente el CONSEJO DE PROTÉSICOS frente a la circunstancia de que la sentencia no haya otorgado credibilidad a determinados hechos pese a que se trata de hechos afirmados por la denunciante Doña Trinidad . No vemos, desde luego, fundamento alguno al punto de vista de la apelante con arreglo al cual, en tanto no sean desvirtuados mediante eficaz actividad probatoria, los hechos que relata un denunciante deben gozar de credibilidad y tenerse por ciertos. En cualquier caso, no creemos que sea ese verdaderamente el problema que concurre en relación con la principal de cuantas imputaciones se vierten en la demanda.

Porque lo que sucede en realidad es que es la propia demandante quien nos ofrece un relato de los hechos completamente distinto del que nos proporciona dicha denunciante. En efecto, en el escrito rector del litigio se señala que por parte de los doctores responsables de la entidad HINCAPIE (Doctores Juan María ) '...se le negó (a la Sra. Trinidad ) su derecho a la libre elección de profesional sanitario protésico dental...' (página 1).

Sin embargo, lo que la Sra. Trinidad nos refiere, tanto en su denuncia (folios 45 y ss.) como al ser interrogada en el acto del juicio, es que ella desconocía que tenía derecho a elegir libremente al protésico dental y que, como consecuencia de tal desconocimiento, no ejercitó ese derecho, es decir, que no hizo patente al doctor de la entidad HINCAPIE su deseo de elegir libremente al protésico, con lo que huelga indicar que este no le negó -ni pudo negarle- un derecho que aquella nunca ejercitó. Lo único que la denunciante relata es que, una vez encargada directamente la prótesis por el odontólogo, este se negó posteriormente a facilitarle datos por los que ella se interesó (identidad del protésico, coste de la prótesis debidamente desglosado, etc..) pero no que hiciera patente, en el momento de aceptar el tratamiento propuesto por el facultativo, su deseo de encargarse ella misma de seleccionar al protésico que hubiera de realizar el trabajo.

Las hipótesis son, desde luego, completamente diferentes: la que se sostiene en la demanda presupone la afirmación implícita de que la denunciante ha ejercitado su derecho a optar y contiene la afirmación explícita de que esta posibilidad le ha sido negada por el odontólogo; en cambio, la tesis que se sostiene en la denuncia es la de que el derecho no se ejercitó, aun cuando a continuación se argumente que ello fue así por no haber recibido la denunciante del odontólogo una información cumplida acerca de la existencia y contenido de ese derecho. La primera tesis -que solo sostiene la corporación demandante y no la denunciante- comportaría una vulneración directa del derecho; la segunda nos remitiría únicamente a la controversia relativa a si pesa o no sobre el odontólogo el deber de informar a los pacientes acerca de la existencia del mismo y si, por lo tanto, el odontólogo infringió ese eventual deber. Por lo tanto, cuando HINCAPIE indica en su contestación a la demanda que esa es 'nuestra forma de trabajar' , no está efectuando, como sugiere la apelante, un reconocimiento de los hechos relatados en la demanda: se trata, más bien, de un reconocimiento de lo denunciado por la Sra. Trinidad (que no informan sobre el derecho a la elección de protésico, derecho cuya existencia incluso cuestionan), pero no de lo denunciado en la demanda (que acostumbren a negar el derecho de elección a aquellos pacientes que lo conocen y lo ejercitan de modo efectivo haciendo patente su voluntad al respecto). Esto último no se reconoce en modo alguno.

Aclarado cuanto antecede, la demandante, sobre la base del derecho general de todo paciente a la libre elección de profesional sanitario que consagra el Art. 10-13 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , denuncia infracción del Art. 2-3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, precepto legal con arreglo al cual 'El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles'.

Como se ve, el precepto consagra, como presupuesto del derecho a decidir, un derecho del paciente a ser informado adecuadamente '...entre las opciones clínicas disponibles' (énfasis añadido). Dejando de lado otras acepciones que no hacen al caso, se entiende por clínica 'el ejercicio práctico de la medicina relacionado con la observación directa del paciente y con su tratamiento' (diccionario de la R.A.E.). Por lo tanto, informar sobre las 'opciones clínicas' es informar tanto sobre las distintas técnicas de diagnóstico disponibles (observación) como sobre las distintas soluciones médicas aplicables a la enfermedad diagnosticada (tratamiento). El precepto impone al facultativo la carga de informar al paciente sobre esos dos extremos, pero no la de informarle acerca de los derechos que le asisten en tanto que paciente. No en vano, dentro del capítulo de definiciones legales, el Art. 3 de la misma ley define la información clínica como 'todo dato, cualquiera que sea su forma, clase o tipo, que permite adquirir o ampliar conocimientos sobre el estado físico y la salud de una persona, o la forma de preservarla, cuidarla, mejorarla o recuperarla' (énfasis añadido) . Y no resulta menos significativo el hecho de que el Art. 4 acote el derecho a la información asistencial del paciente del siguiente modo: 'Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma (su salud) , salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias ' (énfasis añadido). Es decir, información relativa al estado de salud del paciente y al tratamiento aplicable.

Nada más. Y en el caso, la Sra. Trinidad reconoció en el acto de la vista que, tras la realización de las pruebas correspondientes, el facultativo recomendó la implantación de prótesis de resina acrílica con o sin ganchos y le informó del presupuesto, siendo aceptadas ambas cosas por dicha denunciante.

No vemos, pues, que el silencio del odontólogo de la demandada en relación con el derecho de la denunciante a la libre elección de protésico haya vulnerado las normas jurídicas que la demandante invoca.

Téngase en cuenta que una norma que imponga a los profesionales de cualquier ramo la obligación de informar a sus clientes acerca de cualquier derecho que asista a estos, debe acotar con precisión el contenido exacto de la información a suministrar. De no ser ello así, es decir, de imponerse al profesional una imprecisa obligación de informar a sus clientes acerca de sus derechos 'in genere', se estaría dejando en manos del profesional la elección del tipo de información que suministra en función de la personal interpretación que él pueda sostener en torno al contenido, alcance e incluso existencia o inexistencia de esos mismos derechos.

En el caso examinado, sosteniendo HINCAPIE la tesis con arreglo a la cual la elección del protésico constituye una prerrogativa del odontólogo fundada en el principio de confianza (así se infiere de los términos de su contestación a la demanda), deberíamos concluir que el facultativo Sr. Juan María no incumplió ese hipotético deber de informar al paciente de sus derechos ya que, desde su personal punto de vista, tal derecho es inexistente. Se trataría, obviamente, de una conclusión extravagante que deberíamos rechazar por simple reducción al absurdo. Lo que sucede es que si las normas que el CONSEJO DE PROTÉSICOS reputa infringidas no imponen al facultativo, como hemos visto, el deber de informar a sus pacientes acerca de sus derechos y sí únicamente el de informarle sobre sus alternativas clínicas, obvio y superfluo resulta decir que tampoco explicitan de manera concreta el tipo de información que se debería suministrar en relación con el contenido de tales derechos.

Con todo, aun cuando entendiésemos que Juan María incumplió tales normas al no informar a la denunciante de su derecho de elección, consideramos que no se trata de normas cuyo objeto sea el de regular la actividad concurrencial en el terreno sanitario. Su propósito no es otro que el de preservar el derecho a la salud y el derecho a la adopción por parte del paciente de sus propias decisiones en lo concerniente a la salud (así se indica en los artículos 1 tanto de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad como de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente). No se trata, pues, de normas que establezcan la estructura del mercado en cuestión regulando el acceso, mantenimiento y salida de sus operadores; tampoco de normas que fijen las condiciones de los operadores en dicho mercado ni que determinen el modo en que sus intervinientes han de presentarse en él; y tampoco son normas que regulen el modo en que han de desenvolverse las estrategias concurrenciales como lo son las relativas a la defensa de la competencia o a la ordenación del mercado minorista.

Significa ello que, incluso en la hipótesis -que por lo dicho no concurre- de que considerásemos vulneradas tales normas, lo eventualmente aplicable no sería en apartado 2 del Art. 15 de la Ley de Competencia Desleal sino su apartado 1, lo que hubiera exigido de la actora un singular esfuerzo probatorio tendente a acreditar que de resultas de la infracción las demandadas obtuvieron, no cualquier ventaja competitiva, sino, precisamente, una ventaja competitiva que pueda ser considerada como significativa. Sin embargo, este aspecto de la cuestión se encuentra huérfano de prueba en el proceso.



CUARTO .- Violación de normas ( Art. 15 L.C.D .)(II) .- Otras conductas imputadas bajo el mismo prisma jurídico son las siguientes: 1.- Con invocación de otras normas jurídicas y, sobre la base de considerar como receta médica al pliego de especificaciones técnicas que el odontólogo elabora con vistas a que sea ejecutado por el protésico, sostiene también la apelante que Juan María infringió tales normas al no entregar a la Sra. Trinidad tales especificaciones con la finalidad de que fuera esta quien se dirigiese al protésico que estimase oportuno en el libre ejercicio de su facultad de elección.

Pues bien, consideramos que se trata de una cuestión enteramente tributaria de la que acabamos de examinar en el precedente ordinal. Si partimos de la base de que la Sra. Trinidad no anunció al odontólogo, en el momento de aceptar el tratamiento que este le propuso, su propósito de ejercitar su derecho a la libre elección de protésico, y, si, por otro lado, no cabe considerar como infractora de tal derecho la conducta del odontólogo al no informar a dicha señora acerca de la existencia del mismo, entonces la gestión directa de las especificaciones técnicas por parte de dicho profesional es la conducta lógica inmediatamente consecutiva a ese estado de cosas y, como tal, no es discernible de dicho estado. O dicho de otro modo: ni la falta de entrega de las especificaciones al paciente añadiría antijuricidad alguna a la omisión de información por parte del odontólogo sobre el derecho a la libre elección de protésico en la hipótesis de que esa omisión se considerase infractora del deber de información legalmente establecido, ni esa misma falta de entrega puede revestir antijuricidad autónoma en el caso de que se considere -como aquí sucede- que la omisión de tal información no es antijurídica. En suma, omisión de la información y gestión directa del pliego de especificaciones serían dos facetas o modos de manifestarse la misma infracción legal en el caso de que esta resultase apreciable.

2.- También sostiene la apelante que las demandadas infringen el Art. 3, apartados 1 y 6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Establecen dichos apartados lo siguiente: '1. Sin perjuicio de las incompatibilidades establecidas para el ejercicio de actividades públicas, el ejercicio clínico de la medicina, de la odontología y de la veterinaria y otras profesiones sanitarias con facultad para prescribir o indicar la dispensación de los medicamentos será incompatible con cualquier clase de intereses económicos directos derivados de la fabricación, elaboración, distribución y comercialización de los medicamentos y productos sanitarios. Se exceptúa de lo anterior lo establecido en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, respecto a la participación del personal de los centros de investigación dependientes de las Administraciones Públicas en las entidades creadas o participadas por aquellos, con el objeto previsto en la misma.

6. A efectos de garantizar la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción, dispensación, y administración de medicamentos respecto de intereses comerciales se prohíbe el ofrecimiento directo o indirecto de cualquier tipo de incentivo, bonificaciones, descuentos, primas u obsequios , por parte de quien tenga intereses directos o indirectos en la producción, fabricación y comercialización de medicamentos a los profesionales sanitarios implicados en el ciclo de prescripción, dispensación y administración de medicamentos o a sus parientes y personas de convivencia. Esta prohibición será asimismo de aplicación cuando el ofrecimiento se realice a profesionales sanitarios que prescriban productos sanitarios. Se exceptúan de la anterior prohibición los descuentos por pronto pago o por volumen de compras, que realicen los distribuidores a las oficinas de farmacia. Estos podrán alcanzar hasta un máximo de un 10% para los medicamentos financiados con cargo al Sistema Nacional de Salud, siempre que no se incentive la compra de un producto frente al de sus competidores y queden reflejados en la correspondiente factura'.

Pues bien, la actora se limitó en su demanda a transcribir literalmente dichos preceptos sin indicar - mucho menos justificar probatoriamente- cuáles serían los intereses directos que Juan María pudiera ostentar en RODOS. Sin embargo, no nos consta, porque nada de ello se ha justificado en el proceso, que la primera de dichas mercantiles ostente participación alguna en el capital de la segunda o que exista entre ambas alguna clase de convenio por virtud del cual aquella obtendría alguna clase de participación en los beneficios de esta.

Tampoco se nos indicó -ni se nos justifica- en qué podrían haber consistido los incentivos, bonificaciones, descuentos, primas u obsequios que RODOS pudiera estar ofreciendo a Juan María .

3.- Igualmente se invocó la infracción del Art. 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal al haber suministrado el odontólogo al protésico los datos personales del paciente sin el consentimiento de la denunciante. Obviamente, no se trata de una ley llamada a regular la actividad concurrencial, siendo como es su objetivo explícito el de '...garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar' ( Art. 1 de dicha ley ).

Y, siendo ello así, no solo no se acredita sino que ni siquiera se explica en la demanda de qué modo -que a esta Sala tampoco se le alcanza- la infracción de dicha norma podría haber generado para alguna de las demandadas una ventaja competitiva significativa.

4.- También se invoca la vulneración por parte de Juan María de los Anexos I y VIII del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, en cuanto que en este caso fue el odontólogo y no el protésico quien firmó la declaración de conformidad de la próstesis. El Documento número 10 de la demanda (folio 59) nos revela que ello fue efectivamente así en este caso. Sin embargo, no siendo cuestionado el hecho de que la prótesis fue elaborada por un protésico profesional ni, consiguientemente, la necesidad del facultativo de atender al coste de la prótesis que él mismo encargó, tampoco entendemos -ni se nos indica por la demandante- de qué modo tal infracción pudo resultar competitivamente ventajosa para ninguna de las dos demandadas. Y lo propio cabe indicar, finalmente, en relación con el incumplimiento por parte del odontólogo de la obligación de desglosar en la factura el coste de la prótesis.



QUINTO .- Otros ilícitos concurrenciales .- Además del ilícito de violación de normas ya examinado, también se imputaron a las demandadas los siguientes ilícitos: 1.- Actos de confusión .- Establece el Art. 6 de la Ley de Competencia Desleal lo siguiente: 'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, las conductas confusorias deben situarse en el terreno de la utilización de signos distintivos ajenos en sentido amplio, concepto éste comprensivo tanto de la utilización del elemento singularizador a título de signo como de su empleo en la forma de presentación de la prestación y circunstancias análogas. En suma, a través del acto de confusión lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, de manera que el error que la conducta infractora genera recae sobre el 'origen empresarial' de la prestación. Pues bien, no vemos que en la descripción fáctica de la demanda se haga la menor alusión a una conducta de estas características. Y, como quiera que la demandante se limita a transcribir el precepto legal sin participarnos las razones por las cuales lo entiende aplicable al relato fáctico que efectúa, no nos resulta posible captar cuáles puedan haber sido las claves de su reflexión al invocarlo en su demanda.

2.- Omisiones engañosas .- Establece el Art. 7-1 de la Ley de Competencia Desleal que 'Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto' .

La redacción del precepto invita a pensar que la información que se omite o se falsea es una información relativa a las características del producto o servicio que se ofrece o a las condiciones económicas de su adquisición, pero no una información relativa a los derechos generales del usuario, derechos que este debiera, en principio, conocer por sí mismo a no ser que existiera una norma jurídica clara que impusiera al oferente la carga de ilustrarle al efecto. Y ya hemos visto en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución que no encontramos dentro de la normativa sanitaria que la demandante ha invocado precepto alguno que imponga al facultativo la obligación de ilustrar al paciente sobre la existencia de un derecho de carácter general como lo es el de la libre elección del profesional sanitario que haya de intervenir en alguna fase de su tratamiento.

En todo caso, dada la generalidad del precepto, su apartado 2 se ocupa de indicarnos que para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado 1 anteriormente transcrito '...se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias...' . Y esa llamada al examen de las peculiaridades del caso se nos antoja especialmente pertinente en un supuesto como el que ahora nos ocupa en el que la denunciante Sra. Trinidad es una enfermera profesional a quien puede suponerse conocedora de un derecho del paciente tan básico y elemental como lo es el de la libertad de elección del profesional sanitario. No en vano es ella misma quien, en relación con el hecho de haber sido firmada la declaración de conformidad de la próstesis por parte del odontólogo, nos dice con claridad que es algo '...que todos los profesionales sanitarios sabemos que es legalmente incompatible por aplicación del Art. 3.1 de la Ley del Medicamento ' (folio 47). Pues bien, no entendemos que sea de general conocimiento para los profesionales sanitarios como lo es ella algo tan concreto como la determinación del profesional que ha de suscribir la declaración de conformidad de una prótesis y que, en cambio, no sea de general conocimiento para ese mismo sector al que ella misma pertenece algo tan básico como lo es el principio de libertad de elección de profesional sanitario. No nos parece, por ello, verosímil en torno a este punto el relato de la denunciante cuando aseguró en el acto del juicio desconocer que ella estaba asistida de ese derecho de elección.

3.- Cláusula general .- Pese a estar integrado en la actualidad el Art. 4 de la Ley de Competencia Desleal por distintos apartados, cada uno de ellos dotado de considerable extensión a base de la contemplación de distintas hipótesis, la actora se ha limitado a una transcripción mecánica de la totalidad del precepto sin indicarnos en cuál o cuáles de las hipótesis se encontrarían los hechos que relata y sin pormenorizar cuál o cuáles de esos hechos deberían subsumirse en cada uno de dichos apartados. Se trata de una deficiencia de tipo alegatorio que esta Sala no puede suplir ya que, como ha establecido la S.T.S. 16 de diciembre de 2011 , entre otras, 'La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte , la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . (hoy Art. 4)...' (énfasis añadido).

En todo caso, en el supuesto de que la imputación se estuviera fundando en el principio general del apartado 1, que proscribe los actos objetivamente contrarios a la buena fe, no cabe la invocación del mismo como si se tratase de un principio indiferenciado que teñiría de antijuricidad al resto de los ilícitos en los que la demanda se fundó, pues ello supondría desconocer la reiterada jurisprudencia que declara que la cláusula general del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad, frente a los actos de competencia desleal que se ha considerado conveniente tipificar en concreto en los arts. 6 y siguientes de la Ley de Competencia Desleal y, por tanto, no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican conductas desleales en particular, como si estableciera un nivel degradado de antijuridicidad en el que puede incurrirse pese a superar la conducta el juicio de deslealtad a la luz de los preceptos especiales que la tipifican y regulan. ( SS.T.S. de 22 de noviembre de 2010 , 30 de mayo de 2.007 , 28 de mayo y 3 de julio de 2.008 , 25 de febrero de 2.009 , 30 de junio de 2.009 , 20 y 24 de febrero de 2.006 , 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 , 19 y 28 de mayo de 2.008 , 15 de enero y 30 de junio de 2.009 , 1 de junio de 2.010 ).

No ha de prosperar, pues, en vista de las precedentes consideraciones en su conjunto, el recurso de apelación interpuesto.



SEXTO .- Costas .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE PROTÉSICOS DENTALES DE ESPAÑA contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.