Sentencia CIVIL Nº 654/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 2196/2018 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00654/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0003392
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002196 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001271 /2018
Recurrente: BBVA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Jose Manuel , Aurelia
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ, RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO, JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO
SENTENCIA nº 654/2020
RECURSO APELACION 2196/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a once de marzo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1271/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 2196/2018, en los que aparece como parte apelante, la
entidad BBVA SA, representada por la Procuradora ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistida
por la Abogada PATRICIA NAVARRO MONTES, y como parte apelada, Jose Manuel y Aurelia , representados
por el Procurador RAMON BLANCO GONZALEZ, asistidos por el Abogado JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO,
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 24 de Septiembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Blanco González, en nombre y representación de D.

Jose Manuel y D.ª Aurelia , frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.: 1.- Se declara la Nulidad de la cláusula 5ª, 'gastos', contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de noviembre de 1990.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1139,46 euros, más los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial y, de no haber existido, desde la presentación de la demanda, hasta sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Con imposición de costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Marzo de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por la representación de BBVA S.A., frente a la Sentencia que estimó sustancialmente la demanda y declaró la nulidad de las cláusulas sobre gastos, suelo y comisión de apertura contenidas en un contrato de préstamo hipotecario suscrito el 19 de diciembre de 1990 entre la parte demandante ahora apelada, y BBVA S.A. Condenando además a la apelante a los gastos ocasionados por la intervención de Notario y Registro de la Propiedad, con ocasión del otorgamiento del préstamo.

El recurso comienza alegando la prescripción de la acción, así como al falta de la misma, al tratarse de un préstamo ya extinguido. Por lo demás, se centra en sostener la validez de la cláusula de gastos, así como que en cualquier caso es la parte prestataria quien ha de asumir los gastos que la Sentencia de instancia le impone.

Discrepa asimismo de la fecha fijada en cuanto al devengo de intereses.

Frente al recurso, la parte apelada defiende la corrección de la Sentencia, y solicita tanto la desestimación del recurso como la confirmación de la Sentencia con imposición de costas al apelante.



SEGUNDO.- La cuestión que se trae a esta alzada ha sido manejada en frecuentes ocasiones, teniendo ya esta Sección, que coincide con las restantes de esta Audiencia Provincial de Asturias, desde hace tiempo.

La excepción de caducidad por cancelación de un préstamo hipotecario cuando lo que se pide en la demanda es la nulidad de pleno derecho de alguna cláusula ya ha sido rechazada en varias ocasiones con anterioridad, no solo por esta Sección sino por las restantes de la Audiencia Provincial de Asturias. La número 24/18, fechada el 29 de enero de 2.018, decía lo siguiente frente a argumento idéntico al aquí manejado, es decir la caducidad de la acción al haber ya transcurrido el término de cuatro años a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil desde la fecha de su cancelación: El criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone el recurso, pues en sentencia de esta misma Sección de 24- 11-2016, se dice: Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997'. También puede citarse la más reciente de 14 de noviembre de 2.008, que señala: 'En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 , como refiere el artículo 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible ( sentencias de 4 noviembre 1996, 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero 2007 y 18 marzo 2008 , entre otras muchas)'. En igual sentido a lo expuesto, la más reciente de 19 de diciembre de 2018, o la STS 662/19 de 12 de diciembre, lo que conlleva la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida.

La prescripción de la acción que exige la restitución de las cantidades abonadas por la prestataria es sostenida por el recurso. Esta cuestión también ha sido ya resuelta por esta Sección en sentido contrario al planteado por la apelante.

Si la acción principal ejercitada, la de nulidad de una de las condiciones generales de la contratación insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario no es susceptible de caducidad ni de prescripción al tratarse de una nulidad absoluta y plena de la misma, conforme tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencias como la de 14 de noviembre de 2.008, con relación a la acción accesoria que se ejercita conjuntamente con la de nulidad de dicha cláusula, la de resarcimiento de las cantidades que debió asumir el prestatario por imposición de la prestamista, la explicación es idéntica, es decir la decisión para estimar la condena a pagar aquellas cantidades está estrecha y plenamente vinculada a la acción de nulidad; pues bien, el artículo 1303 da respuesta a lo planteado en el recurso, puesto que se trata de la consecuencia de aquella nulidad que se declara, la restitución de las cosas materia del contrato, y si bien no es 'materia del contrato' en sentido estricto, sí debe decirse que fue impuesta dicha carga, aun cuando no se abonara a la entidad prestamista sino a terceros, es decir Registro de la Propiedad, notaría, sin que sea posible entender ni posible caducidad ni prescripción.

Para concluir este aspecto, es la redacción de la cláusula la que obliga al prestatario a aceptar unas cargas que de haber existido negociación difícilmente habrían sido aceptadas. En esta dirección debe señalarse que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2.016, si bien se refería a la cláusula suelo, en el apartado 62 de la misma se decía: 'De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes', sin especificar si la restitución era exclusivamente de cantidades percibidas por el prestamista o también aquellas otras impuestas a los prestatarios aun cuando debieron abonarse a terceros. Y ello porque, la nulidad de tal cláusula debe conducir a la restitución del consumidor a la situación patrimonial anterior a la aplicación de la cláusula invalidada, lo que se presenta como consecuencia necesaria de tal declaración.



TERCERO.- Expuesto el ámbito del recurso, y entrando en lo referente a las cláusulas sobre gastos, se cuestiona la validez de la cláusula que traslada al prestatario la práctica totalidad de los gastos ocasionados con motivo de la formalización de un préstamo hipotecario. A este respecto, las Sentencias números 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, del Tribunal Supremo, ratifican lo expuesto en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, al declarar la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU'.

Lo anteriormente transcrito, ha de suponer la desestimación del recurso en cuanto a la pretensión de validez de la cláusula sobre gastos, y la confirmación de la decisión de instancia. En el presente caso, al igual que en las Sentencias referidas, resulta una cláusula que traslada al prestatario la totalidad de los gastos devengados con ocasión del otorgamiento del préstamo hipotecario, resultando la nulidad que se justifica en la Sentencia de instancia. Habiendo de examinarse por tanto las consecuencias que tiene la declaración de nulidad, en cuanto a los gastos de notaría y registro de la Propiedad. El hecho de la nulidad de la cláusula supone examinar en cada caso de los planteados, sobre cada uno de los gastos ocasionados, la normativa acerca de a quien se impone su abono.



CUARTO.- Así las cosas y respecto el reparto de gastos y su asunción, las STS de 23 de enero de 2019 antes reseñadas, manifiestan que ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo ) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Trasladado lo anterior al presente caso, el recurso debe estimarse, a fin de adecuar la situación del litigio a la anterior doctrina. Se aportó documentación justificativa como documentos nº3 de la demanda. Las facturas por intervención notarial lo son por importe de 476,04 euros, lo que implica que cada parte habrá de abonar la mitad. Esto es, 238,02 euros, que en lo que ahora interesa, es la cantidad que la apelante habrá de abonar al prestatario.

En lo que atañe a los gastos de Registro de la Propiedad, se aporta factura demostrativa de que los honorarios de la inscripción lo fueron por la cantidad de 149,33 euros, cantidades que habrán de ser abonada por BBVA S.A.

Resulta en consecuencia la cantidad de 387,35 euros, que habrá de abonar BBVA S.A.

Ello es así por cuanto respecto los gastos de cancelación, no pueden repercutirse el gasto a la entidad prestamista. Respecto, la la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. Y en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto. Lo cual hace que los gastos que se reclamaron como consecuencia de tal actuación, y que derivan de la cláusula declarada nula, no pueden tener acogida.



QUINTO.-Se recurre asimismo el devengo de intereses y el momento a partir del cual deben operar. En la sentencia de instancia se fijan desde la reclamación extrajudicial o desde la presentación de la demanda, decisión que paradójicamente, es la misma que interesa el recurso. Se entiende que el motivo se plantea por error, fruto de la masiva litigación sobre esta materia, habiendo en suma de desestimarse, toda vez se solicita lo que ya es objeto de pronunciamiento.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación. En cuanto a las de la instancia, se mantiene al resultar la estimación de la demanda parcial, no ha lugar a efectuar particular imposición de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en los autos 1271/18, se revoca en el sentido de reducir la condena dineraria impuesta a BBVA S.A., derivada de la nulidad de la cláusula gastos, a la cifra de 387,35 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No procede realizar particular imposición de costas de la primera instancia ni de la presente alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito dado para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.