Sentencia CIVIL Nº 656/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 427/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/001810

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2013/0001810

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 427/2016

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 62/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MADERAS BALLONTI S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: SONIA GAZQUEZ DELGADO

Recurrido/a / Errekurritua: Sacramento, Maximo, Olegario y Valentina

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS, MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS, MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Abogado/a/ Abokatua: LUIS ANGEL GOROSTIAGA BUTRON, LUIS ANGEL GOROSTIAGA BUTRON, LUIS ANGEL GOROSTIAGA BUTRON y LUIS ANGEL GOROSTIAGA BUTRON

S E N T E N C I A Nº 656/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

D/Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

D/Dª. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de diciembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 62/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de MADERAS BALLONTI S.L. apelante - demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. SONIA GAZQUEZ DELGADO, contra D./Dª. Sacramento, Maximo, Olegario y Valentina apelados - demandantes, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS, MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS, MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. LUIS ANGEL GOROSTIAGA BUTRON, LUIS ANGEL GOROSTIAGA BUTRON, LUIS ANGEL GOROSTIAGA BUTRON y LUIS ANGEL GOROSTIAGA BUTRON; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de abril de 2016.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 7 de abril de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

1.- ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por Maximo Valentina Olegario Sacramento, representados por la Procuradora de los Tribunales María José González Cobreros, frente a la mercantil MADERAS BALLONTI, S.L, representada por el Procurador de los Tribunales José Manuel López Martínez.

2.- DECLARAR la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 4 de diciembre de 2.012 relativos a los puntos del orden del día 2º (aprobación cuentas¿) y 4º (ampliación de capital social¿).

3.- ABSOLVER ala mercantil MADERAS BALLONTI, S.L. del resto de los pedimentos deducidos en su contra.

4.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de lo Mercantil de Bilbao y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 427/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

1.-La sentencia de primera instanciaestima parcialmente la demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Extraordinaria de 4 de diciembre de 2012 de la sociedad demandada Maderas Ballonti SL, formulada por los socios D. Olegario y su esposa Dña. Sacramento, D. Maximo y su esposa Dña. Valentina, grupo familiar Novo que representa el 35% del capital social, teniendo el otro 65% los socios capitalistas Dña. Maribel y D. Dionisio.

La sentencia de instancia declara la nulidad de los acuerdos adoptados y relativos a los puntos el Orden Día Segundo, sobre 'Examen y aprobación de las cuentas anules de la sociedad del ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2011, como consecuencia de la reformulación de cuentas realizada por los administradores solidarios' y al Orden del Día Cuarto, sobre 'Ampliación del capital social por aportación dineraria y consiguiente modificación del art. 5 de los Estatutos Sociales'. Por el contrario, rechaza la impugnación del acuerdo social en el Punto del Orden Día Tercero sobre 'Modificación de la estructura del órgano de administración a la figura del administrador único'.

a).-En esencia la queja de los demandantes iba dirigida contra el acuerdo de aprobación de cuentas anuales de la sociedad del ejercicio 2011, por considerar que ya fueron aprobadas en la Junta General Ordinaria celebrada el 25 de mayo de 2012, con el voto en contra de los demandantes, y en la que también se acordó el nombramiento de un nuevo administrador solidario por cese de D. Olegario, y por irregularidades contenidas en dicha reformulación que no reflejan la imagen fiel de la sociedad.

El Magistrado de lo mercantil resuelve en el sentido de que: (1) No procede llevar a cabo una reformulación de las cuentas anuales, ya que formuladas y aprobadas por la junta general no son susceptibles de reformulación; y, (2) A mayor abundamiento, se incurren en infracciones que implican alteración de la imagen fiel de la sociedad por flagrante violación de la normativa contable fiscal, en lo relativo a los 27.000 euros por cambios de criterios de amortización que se alega estaban mal aplicados y 100.000 euros por nueva valoración de existencias, siendo que la cantidad de 102.106,37 erros, si bien se corresponde efectivamente con ventas no declaradas, la ausencia de información sobre esta regularización en las cuentas anuales lleva igualmente a admitir la impugnación.

b).-Igualmente se declara la nulidad el acuerdo social de ampliación de capital social en la mima Junta Extraordinario de 4 de diciembre de 2012, al apreciar el Magistrado a quo que resulta contrario al interés social proceder a decidir sobre dicho aumento del capital social, porque se había procedido a una reformulación de cuentas sin cobertura legal y los errores detectados y modificaciones producidas bien no se explican en las cuentas o bien desconocen la normativa fiscal-contable bien existen fondos de origen desconocido regularizados sin constatación documental a fecha de la celebración de la Junta.

Sigue argumentando que se generan perjuicios a los socios disidentes que desconocen el sustrato sobre el que se les solicita acudir a una ampliación de capital donde hipotéticamente quien ostenta una información que se les hurta está en mejores condiciones de decidir.

2.-Contra la misma la demandada Maderas Ballonti SL formula recurso de apelaciónbasado en una errónea o inexistente valoración de la prueba practicada en autos, como en la indebida interpretación y aplicación del derecho.

a).-Muestra su disconformidad con la impugnación de las cuentas anuales aprobadas por Junta Extraordinaria de socios de 4 de diciembre de 2012, por ignorar la causa de dicha reformulación, que no fue otra que la subsanación de unas cuentas aprobadas con anterioridad que no mostraban la imagen fiel de la sociedad.

La mercantil apelante comienza relatando las circunstancias societarias que motivaron la subsanación de las cuentas el 4 de diciembre de 2012 respecto de las aprobadas el 25 de mayo de 2012 que dice se formularon por el actor Sr. Maximo, administrador y gerente de dicha mercantil durante el año 2011, antes de su cese reflejando unas pérdidas no reales. El nuevo administrador nombrado y los socios mayoritarios se hacen cargo de la gestión, estudian la situación económica y financiera de la empresa, descubriendo desajustes que intentan corregir con las cuentas aprobadas en diciembre de 2012, ahora impugnadas.

Entre los desajustes apreciados está el de una cantidad de caja si justificar que se decidió declarar como ingresos extraordinarios, que se corresponde con el estado real contable de la empresa, por lo que no cabe apreciar infracción alguna solo porque no haberse cumplido las formalidades para una reformulación de cuentas. Dice textualmente que 'El dinero que no se había contabilizado por el anterior administrador se contabilizó, se mantuvo en la mercantil, nadie se lo ha llevado y ha aflorado de la forma que mejor se ha considerado, de manera que su contabilización hizo desaparecer una situación de pérdidas contables que no era el reflejo de la situación real de la empresa'

Sobre las otras dos alegadas irregularidades basadas en los cambios de criterios de amortización y de valoración de las existencias, que también fueron revisadas en las nuevas cuentas anuales aprobadas el 4 de diciembre de 2012, el dictamen pericial concluye que las cuentas reformuladas están dentro de la normativa contable y fiscal, operando un cambio en la estimación de las amortizaciones y en la nueva valoración de las existencias, sin cometerse ninguna irregularidad.

b).-Denuncia la improcedencia de la nulidad del acuerdo de ampliación de capital por estar absolutamente vacía de contenido dicha pretensión de anulabilidad, aportando en la vista oral la documentación correspondiente que prueba que el capital social no había sido ampliado, habiendo transcurrido el plazo legal para acudir a la ampliación del capital, siendo preciso un nuevo acuerdo social de ampliación de capital.

En todo caso, alega que el acuerdo de ampliación estaba fundado en valoraciones sobre la situación real de la sociedad conocida a finales el año 2012, y en las previsiones de necesidad y liquidez del año 2013, por lo que este acuerdo fue adoptado de modo legal sin que en absoluto fuera dañino para la sociedad.

SEGUNDO.- Del acuerdo social impugnado de reformulación de las cuentas anuales:

I.- Los principios contables generales

Conforme se deduce de la demanda y de la contestación a la misma, para solventar el litigio debemos e partir el conjunto de principios que rigen las reglas contables, que conforme la normativa del Plan General de Contabilidad 'En los casos de conflicto entre principios contables, deberá prevalecer el que mejor conduzca a que las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa'.

a) El principio de imagen fiel y su infracción.

La imagen fiel de las cuentas anuales es un principio contable de origen inglés, que tiene una virtualidad uniformadora de la ordenación de la información contable. Con este objeto, se articularon diversas normas de valoración contable que han dado lugar en nuestro derecho, a los llamados planes generales de contabilidad. De esta forma, mediante el estricto cumplimiento de las normas de valoración contable, la información que proporcionan las cuentas anuales es uniforme y permite un más riguroso acceso al conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad. En orden a conseguir este doble fin de dotar de imparcialidad y objetividad a la información contable, el legislador ha impuesto la obligación de que las cuentas anuales se elaboren respetando una serie de principios contables, de tal forma que su estricta observancia permitirá asegurar la perfecta transmisión de la realidad económica y financiera de una sociedad. Respecto de la trascendencia jurídica del principio contable de la imagen fiel se ha pronunciado la SAP Pontevedra de 30 de mayo de 2012, ue reproduce la suya de 5 de febrero de 2002 : 'La importancia de la información contable como elemento básico para el órgano de decisión de la empresa y para atender las demandas de los diversos agentes económicos, al tiempo que presupuesto del desarrollo económico de los pueblos y del desenvolvimiento de las relaciones económicas internacionales, ha sido puesta de relieve, entre otras normas, en la denominada Cuarta Directiva, de 25 de julio de 1.978, que trata de las cuentas anuales de las sociedades de capital y entre cuyos objetivos persigue, como indica en su preámbulo, proteger a los socios y a los terceros, lograr que las informaciones contenidas en las cuentas anuales sean comparables, y conseguir que estos documentos expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. A tal efecto, se contempla expresamente la necesidad de que la contabilidad se adecue a determinados principios contables, que ya se contemplaban en el art.38 del Código de Comercio y que se dirigen a garantizar que las cuentas reflejen lo que se conoce como ' imagen fiel ', figura que tuvo su origen en el Reino Unido y que ha tomado entidad hace pocos años en los Estados de la Unión Europea por vía de la citada cuarta Directiva. La imagen fiel, si bien no es un concepto cerrado y delimitado, trata de transmitir la doble noción de imparcialidad y objetividad que se debe perseguir en la elaboración de las cuentas anuales... De este modo, la empresa deberá ajustar sistemáticamente la contabilidad y sus cuentas anuales a los principios legales que les sean aplicables, salvo cuando esta aplicación conduzca a que los registros o la formulación de las cuentas anuales distorsione la imagen que un tercero podría formarse sobre la 'verdadera', en términos económicos, situación patrimonial y financiera y de los resultados habidos en el ejercicio.'; o la STS de 8 de febrero de 2013 cuando indica que ' El principio contable 'true and fair view' (imagen fiel), por el que se exige que los estados contables de síntesis sean correctos y fiables, de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la compañía y del curso de sus negocios, recogido en la Companies Act de 1948, fue incorporado al derecho comunitario por la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978 (relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, y a nuestro derecho nacional por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, que dio nueva redacción al artículo 34.2 del Código de Comercio , a cuyo tenor '(l)as cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales', y al artículo 102.2 de la Ley de 17 de julio de 1951 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas , según el cual '[e]stos documentos (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria), que forman una unidad, deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio , en la fecha en la que se aprobaron las cuentas anuales se exigía en los artículos 34.2 del Código de Comercio -hoy redactado por la Ley 16/2007, de 4 de julio y en el 172.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 254.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital '.

De esta forma, dado que el principio de la imagen fiel implica el estricto cumplimiento de la normativa contable, la infracción de dicha normativa supondrá que el acuerdo que apruebe las cuentas anuales será nulo 'per se', por ser contrario a la ley. En este sentido, la SAP Madrid de 7 de junio de 2013 argumenta que : ' En la referida sentencia señalábamos: «La imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA , que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales). Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA ) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.'

Ahora bien, la infracción de la normativa contable no es suficiente para sostener que se ha afectado a la imagen fiel del patrimonio de una sociedad, sino que es preciso acreditar cómo la meritada infracción ha influido en la formulación de las cuentas anuales impidiendo conocer la verdadera situación de la empresa. En este sentido, la citada SAP Pontevedra de 30 de mayo de 2012 concluye que: ' En la misma línea, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 marzo 2006 , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1956 , en relación con la derogada Ley de 17 de julio de 1951, sostiene que 'no solo es competencia de la Administración de Justicia, el conocer en los casos de impugnación de aprobación de balances y cuentas del ejercicio, del cumplimiento de los requisitos formales que aquellos deben reunir, sino también de los que integran la llamada contabilidad material, y que por su contenido y por los criterios seguidos para la valoración de los elementos del activo, permitan reflejar con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa, en los términos del artículo 102 de la Ley de 17 de julio de 1951 , o en aquellos otros del artículo 108, cuando exige la exactitud y veracidad de los datos consignados en el balance y cuenta de pérdidas y ganancias, como contenido preceptivo del informe de los censores de cuentas, exactitud y veracidad que deben presidir e informar todos los balances y cuentas de las Sociedades Anónimas', doctrina que reiteran las sentencias de 28 de abril de 1960 , de 7 de junio de 1963 y 29 de marzo de 1978 ; y como sientan las sentencias de 3 de mayo de 1956 , 29 de marzo de 1960 y 13 de octubre de 1962 , la contabilidad presentada a la Junta debe reflejar el verdadero estado de la Sociedad y aún cuando en su apreciación deba existir cierta flexibilidad, siempre ha de exigirse claridad y exactitud en su formulación, regla cuya inobservancia produce la nulidad de los acuerdos aprobatorios, como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1990 . No es suficiente alegar irregularidades sino que es preciso que el actor acredite en que consiste la misma y el incremento y disminución ficticio del activo y pasivo, respectivamente, es causa de nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales, en cuanto se desfigure de modo relevante la situación patrimonial de la empresa, porque dicho acuerdo es contrario a la Ley, conllevando la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales la nulidad de la aprobación de la propuesta de aplicación de resultados y de la gestión social.'

No obstante lo anterior, es preciso distinguir entre lo que es una verdadera infracción de la normativa contable, que si afecta a la imagen fiel del patrimonio de una sociedad conllevará la nulidad de un acuerdo de la Junta General en la que se aprueben las cuentas anuales por ser contrarias a la ley, de lo que son meras discrepancias en la aplicación de la normativa contable, que no conllevan la afectación de la imagen fiel y que, por tanto, no acarrean consecuencias anuladoras de ningún acuerdo. En este sentido, es muy ilustrativa la SAP Pontevedra de 30 de mayo de 2012 : ' Finalmente resulta conveniente apuntar, como destaca la jurisprudencia, que 'la existencia de discrepancias o pareceres dispares o criterios distintos a los recogidos en las cuentas anuales no puede entenderse como infracción de dichos principios contables o imagen fiel'.

Lo anterior nos obliga a traer a colación que el órgano judicial no es un órgano fiscalizador de las decisiones del órgano de administración, por lo que su análisis debe centrarse únicamente en si ha existido vulneración de las normas de valoración contable y si dicha vulneración tiene trascendencia para que la contabilidad transmita o no la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad. Así, podemos recordar las palabras contenidas en la SAP Madrid de 17 de febrero de 2012 : ' Debemos recordar que el juez no actúa en los procesos de impugnación de acuerdos sociales ni como un órgano fiscalizador del acierto económico de las decisiones empresariales ni como un dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 , 17 de abril de 1997 y sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero , 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero y 24 de septiembre de 2009 , entre otras), sino como garante del cumplimiento de la ley o de la normativa estatutaria o como límite al establecimiento por la mayoría de intolerables acuerdos abusivos o que sólo impliquen la indefendible consecuencia de perjudicar a la sociedad para lograr a su costa el provecho de otro. Pero la discusión sobre criterios de oportunidad, de optimización o de satisfacción empresarial no tiene cabida en este tipo de litigios.'

b) Principio de prudencia

Según el Plan General de Contabilidad 'Se deberá ser prudente en las estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre. La prudencia no justifica que la valoración de los elementos patrimoniales no responda a la imagen fiel que deben reflejar las cuentas anuales. Únicamente se contabilizarán los beneficios obtenidos hasta la fecha de cierre del ejercicio. Por el contrario, se deberán tener en cuenta todos los riesgos, con origen en el ejercicio o en otro anterior, tan pronto sean conocidos, incluso si sólo se conocieran entre la fecha de cierre de las cuentas anuales y la fecha en que éstas se formulen. En tales casos se dará cumplida información en la memoria, sin perjuicio de su reflejo, cuando se haya generado un pasivo y un gasto, en otros documentos integrantes de las cuentas anuales. Excepcionalmente, si los riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas'. Esta regla legal relativa a hechos posteriores, de imponer a los administradores la exigencia de reformulación, debe serlo solamente ante situaciones de carácter excepcional y máxima relevancia en relación con la situación patrimonial de la empresa, de riesgos conocidos con posterioridad pero que ya existían en la fecha de cierre de las cuentas anuales.

Además 'Deberán tenerse en cuenta las amortizaciones y correcciones de valor por deterioro de los activos, tanto si el ejercicio se salda con beneficio como con pérdida'. Esta matización podría considerarse innecesaria, pero se ha mantenido desde el Plan de 1990 por la existencia de prácticas contables tendentes a estimar este tipo de correcciones valorativas en activos no corrientes tan sólo cuando existían resultados contables positivos, capaces de absorber estos gastos, por lo que se mantiene esta declaración expresa exigida por la prudencia.

Según AECA 'Mientras que los ingresos y beneficios se imputan cuando se materializan, las pérdidas o quebrantos, incluso las potenciales, deben registrarse en el momento en que se prevean y sean susceptibles de evaluación racional' .

c) Principio de importancia relativa

Como complemento del principio básico de contabilidad, el de la imagen fiel, encontramos esta otra base que debe tenerse presente en el marco contable.

Según el Plan General de Contabilidad de 2007 'Se admitirá la no aplicación estricta de algunos de los principios y criterios contables cuando la importancia relativa en términos cuantitativos o cualitativos de la variación que tal hecho produzca sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel. Las partidas o importes cuya importancia relativa sea escasamente significativa podrán aparecer agrupados con otros de similar naturaleza o función'.

A través de este principio, que como ya hemos indicado complementa al de imagen fiel, se trata de que la información expresada en los estados contables sea material, lo que persigue que su omisión o su presentación inadecuada pueda afectar significativamente, según determina el PGC, a la expresión de la imagen fiel, y por tanto a la utilidad de la información en la toma de decisiones.

Un principio que nos informa que además de considerar la información en términos cuantitativos, deberá tenerse en cuenta en términos cualitativos. Hay que recordar que la información financiera debe atribuirse una serie de características cualitativas o atributos que resulten coherentes con el objetivo previamente establecido. Las dos características básicas que deben ofrecer los datos que aporta la información financiera son: 1) La relevancia, para cumplir los objetivos de sus usuarios, entendida como la necesidad de que la información que se maneje sea comprensible, comparable, completa en el marco de una oportunidad razonable, y , 2) La fiabilidad para quienes utilizan dicha información, lo que supone que los datos que se manejan no se encuentren sesgados, toda vez que la implantación práctica del principio reconoce la naturaleza aproximada de ciertas mediciones contables y la posible aparición de componentes subjetivos en las soluciones que tienen que encontrar y decidir los expertos. Por consiguiente denotaría confianza por parte de los usuarios sobre la razonabilidad de las soluciones por las que se opta, por ejemplo cuando haya que seleccionar y aplicar diferentes políticas contables; en una filosofía global que nos conduce a la imagen fiel.

En cualquier caso, y como idea predominante, este principio de importancia relativa se deberá decidir y aplicar atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, por parte del empresario individual o los administradores, no siendo posible establecer un punto de corte a partir del cual la información pueda considerarse material de forma general. Aunque puede apreciarse el coste de elaboración de información más precisa y la mayor utilidad que pueda proporcionar a los usuarios de las cuentas anuales en su toma de decisiones económicas.

II.- Las irregularidades contables a diferencia de los meros errores contables

La Resolución del Instituto de contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1).

El término ' error ' se refiere, 'en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables ' (apartado 2).

Y la expresión 'irregularidad' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, ' a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).

Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

III.- La reformulación de las cuentas anuales

Según la consulta nº3 del BOICAC número 86 de junio de 2011 < folios 143 y 144 de autos> , la cual, ante la consulta acerca si la subsanación de un error contable implica la reformulación de cuentas anuales, de forma literal responde lo siguiente: 'La norma de registro y valoración 22ª. 'Cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables' recogida en la segunda parte del Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, señala que los errores contables incurridos en ejercicios anteriores se subsanarán en el ejercicio en que se detecten, contabilizando el ajuste en una partida de reservas por el efecto acumulado de las variaciones de los activos y pasivos que ponga de manifiesto la subsanación del error. Asimismo, la empresa modificará las cifras de la información comparativa e incorporará la correspondiente información en la memoria de las cuentas anuales. Adicionalmente, la Norma de elaboración de las cuentas anuales (NECA) nº 8 'Estado de cambios en el patrimonio neto', establece lo siguiente: '(...) Cuando se advierta un error en el ejercicio a que se refieren las cuentas anuales que corresponda a un ejercicio anterior al comparativo, se informará en la memoria, e incluirá el correspondiente ajuste en el epígrafe A.II. del Estado total de cambios en el patrimonio neto, de forma que el patrimonio inicial de dicho ejercicio comparativo será objeto de modificación en aras de recoger la rectificación del error. En el supuesto de que el error corresponda al ejercicio comparativo dicho ajuste se incluirá en el epígrafe C.II. del Estado total de cambios en el patrimonio neto.(...)'.

Por su parte, la reformulación de cuentas es un hecho excepcional previsto en el artículo 38 c) del Código de Comercio y en el Marco Conceptual de la Contabilidad del PGC que, al desarrollar el principio de prudencia, dispone: 'Excepcionalmente, si los riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas'.

En este mismo sentido se pronuncia el PGC en su introducción al señalar: 'Esta regla legal relativa a hechos posteriores al cierre del ejercicio, no tiene como objetivo imponer a los administradores una exigencia de reformulación de las cuentas anuales ante cualquier circunstancia significativa que se produzca antes de la aprobación por el órgano competente. Por el contrario sólo situaciones de carácter excepcional y máxima relevancia en relación con la situación patrimonial de la empresa, de riesgos que aunque conocidos con posterioridad existieran en la fecha de cierre de las cuentas anuales, deberían llevar a una reformulación de éstas. Dicha reformulación debería producirse con carácter general hasta el momento en que se ponga en marcha el proceso que lleva a la aprobación de las mismas.'

En definitiva, con carácter general, los errores contables deben subsanarse en el ejercicio en que se detectan, debiendo reflejarse la citada rectificación en las cuentas anuales de dicho ejercicio.

IV.-En base a lo expuesto, los alegatos impugnatorios vertidos por la mercantil apelante decaen.

1.-En primer lugar y ateniendo a las circunstancias concurrentes tanto a nivel de conflicto societario interno, cambio de administradores sociales y normas contables, apreciamos en el supuesto examinado la improcedencia de la reformulación de las cuentas anuales de 2011.

En el supuesto examinado, las cuentas anuales de la sociedad Maderas Ballonti SL del ejercicio de 2011 fueron aprobados debidamente en la Junta General Ordinaria de 25 de mayo de 2012, con el voto el contra del grupo familiar Novo, en la que asimismo operó un cambio en la gestión y administración de la sociedad, puesto que hasta entonces los administradores solidarios eran el Sr. Olegario y la Sra. Maribel, cesando el Sr. Olegario y siendo nombrado D. Rodolfo en representación de la mercantil Servicios Generales de la Empresa SL. En el acta notarial de la celebración de dicha junta de 25 de mayo de 2012 < doc. nº 6 de la demanda a los folios 82 a 84 de autos> consta que el Presidente Sr. Jose Pablo, que actuaba en representación de D. Dionisio declara 'que las cuentas anuales en su integridad han sido formuladas únicamente por la administradora solidaria Sra. Maribel, y no por el otro administrador solidario Sr. Maximo < folio 82 de autos>

Como se recoge en el dictamen pericial del Economista D. Ambrosio 'la normativa contable habla de reformulación de cuentas referida al ejercicio cerrado que se conozcan desde dicho cierre hasta la aprobación de las mimas (reformulación de la información de la contabilidad cerrada), pero en el caso que nos ocupa, la reformulación es de la información contenida en las cuentas anuales ya aprobadas < folios 290 a 296 de autos> .

Habiendo ya aprobado en junta de accionistas las cuentas anuales del ejercicio de 2011, las irregularidades que invoca la parte demandante, y que la sociedad demandada sostiene que son errores de contabilización, deberían de haberse subsanado en el ejercicio económico de 2012, y haberse reflejado todo ello en la cuentas anuales de dicho ejercicio económico, acogiendo así el parecer expresado por el Perito Judicial Sr. Ambrosio < folio 291 de autos>

El mero cambio del órgano de administración y gestión de una sociedad, en concreto, de uno de administradores solidarios disidentes con las cuentas anules presentadas y aprobadas por los socios mayoritarios, no se considera como solución excepcional prevista en el mundo contable, para que justifique una revisión de las cuentas anuales ya aprobadas, alegando un mero cambio de criterios contables adoptados y aprobados previamente en junta de accionistas, respecto a política de ingresos no declarados o lo que se conoce como caja B de 102.106,37 euros de efectivo no declarado, a los porcentajes de amortización y a nueva valoración existencias.

2.-En segundo término, a mayor abundamiento para la nulidad de la reformulación de las cuentas anuales de 2011, hemos de decir que las irregularidades denunciadas, que implicaron unos cambios respecto de las cuentas anules aprobadas, fueron (1) diferencia en el pasivo de 102.106,37 euros, disminuyendo la deuda a corto plazo que la mercantil mantiene frente a los proveedores respecto de las cuentas aprobadas, (2) cambio del valor por re cálculo de las existencias, elevando su importe a 100.000 euros, sin que obedezca a un nuevo conteo de las mismas, según dictamen pericial < folios 294 de autos> , y (3) la minoración en 27.000 euros de amortizaciones, siendo que ha criterio del perito tanto la cuentas aprobadas inicialmente (amortización de un 3,33%) como las reformuladas ( amortización baja al 1,34% ) entran en la normativa contable < folio 294 de autos> .

Estos cambios contables no tienen ninguna explicación ni información en Memoria, que únicamente se refiere a que 'Esta memoria se reformula en fecha 25 de julio de 2012, una vez tomada el control por los nuevos administradores, tras la Junta General celebrada el 22 de junio de 2012 y la nueva valoración, que tras el conocimiento de fondo de las cuentas formulan en los apartados de Valoración de Existencias, Otros Resultado y Política de Amortización sin perjuicio de la revisión en detalle de dicha Política de Amortización' < folios 135 a 142 de autos> .

En la Norma 4 de la Memoria sobre 'Normas de registro y valoración' < folio 136> nada se dice de estas modificaciones en los apartados nº 2 de 'Inmovilizado material', nº 6 de 'Instrumentos de patrimonio propio en poder de la empresa' ni el apartado nº 10 de 'Ingresos y Gastos' ni en el apartado nº 7 de 'Existencias' < folios 136 y 137 v de autos>

Por lo tanto, no hay información suficiente para que se considere que estas modificaciones de las cuentas ahora resultan ser la imagen fiel de la sociedad, aun dejando a salvo la regularización de las ventas no declaradas.

TERCERO.- De la impugnación del acuerdo social sobre ampliación de capital social:

Atendiendo a que la propia sociedad apelante reconoce que no ha dado efectividad alguna a dicho acuerdo de ampliación de capital acordado en la Junta de 4 de diciembre de 2012, la nulidad de este acuerdo social de aumento no estuvo respaldado por una verdadera situación patrimonial de la sociedad, basándose en unas cuentas anuales reformuladas cuya impugnación ha prosperado.

Además, según se reconoce en el acta notarial de celebración de la Junta Extraordinaria de 4 de diciembre de 2012, la ampliación de capital social de 100.000 euros mediante la emisión de participaciones sociales, con aportación dineraria de los socios, se debíaa a previsiones para el año 2013 de marcha negativa del negocio unida a fuertes vencimientos de principal e intereses de deudas bancarias, < folios 124 a 127 de autos> .

No se ha demostrado la necesidad de proceder a tal ampliación del capital social, y la trascendencia o beneficio que tal operación supusiese para la situación económica de la sociedad, por lo que la aprobación de aumento del capital social se llevó a efecto por los socios mayoritarios capitalistas, no en defensa del interés social considerado como tal y con repercusión con respecto a terceros, sino con la intención de frustrar el derecho de opción de compra de los socios minoritarios y así incidir en un mayor control social.

Apreciamos pues una actuación constitutiva del abuso de derecho vedado por el art. 7.1 del CC, cuya aplicación al derecho societario es admitida por la jurisprudencia ( SSTS de 10 de diciembre de 2008, reiterando la de 10 de febrero de 1992, así como la de 10 de noviembre de 2011entre otras).

Las SSTS de 26 de noviembre de 2014, 1 de febrero de 2006 y 18 de mayo de 2005, afirman que se puede apreciar la doctrina del abuso del derecho cuando una actuación aparentemente correcta representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando unos efectos negativos al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho.

CUARTO.- De las costas procesales.

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.2º de la LEC.

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto porMADERAS BALLONTI SL,representada por el Procurador D. José Manuel López Martínez, contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 62/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0427 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. sra. Magistrada Ponenteel día 12 de diciembre de 2016, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.