Sentencia CIVIL Nº 656/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 237/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: SOL
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000237/2018
NIG: 3501647120140000558
Resolución:Sentencia 000656/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000263/2014-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Playas del Sur Lanzarote S.A.; Procurador: Araceli Colina Naranjo
Apelante: Gervasio ; Abogado: Enrique Lopez Curbelo; Procurador: Octavio Esteva Navarro
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de octubre de 2018.
VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de
Las Palmas de Gran Canaria de fecha 20 de octubre de 2017 , seguidos a instancia de D. /Dña. Gervasio
representados por el Procurador D. /Dña. OCTAVIO ESTEVA NAVARRO y dirigido por el Letrado D. /Dña.
ENRIQUE LOPEZ CURBELO, contra D. /Dña. PLAYAS DEL SUR LANZAROTE S.A. representado por el
Procurador D. /Dña. ARACELICOLINA NARANJO y dirigido por el Letrado D. /Dña. Patricia Aguilar Molina

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. OCTAVIO ESTEVA NAVARRO, en nombre y representación de D. Gervasio , frente a la entidad PLAYAS DEL SUR LANZAROTE S.A..

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 9 de Octubre del 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados por la Junta General de la sociedad anónima PLAYAS DEL SUR LANZAROTE, S.A. en sesiones de 5 de marzo de 2013 (acuerdo primero, de ampliación de capital) y de 12 de diciembre de 2013 (todos los acuerdos: ampliación de capital, y aprobación de cuentas del ejercicio 2012), respectivamente, de 25 de junio de 2014 y 26 de junio de 2014, la sentencia de instancia desestimó la demanda, sentencia contra la que se alza la demandante alegando en el recurso de apelación, en resumen: Infracción por violación de los artículos 286 y 296 de la Ley de Sociedades de Capital por entender la parte recurrente que el informe elaborado por el órgano de administración de la entidad demandada para justificar las ampliaciones de capital propuestas por dicho órgano no cumplían las exigencias legales por entender el recurrente que la justificación 'facilitar liquidez a la compañía a un coste económico reducido' para evitar las tasas de interés muy elevadas que se podrían encontrar en el mercado financiero y así 'reducir el ratio de endeudamiento sobre el patrimonio neto y mostrar una posición financiera más sólida' no era justificación suficiente de la ampliación de capital, repitiéndose la misma justificación dada en el informe de la ampliación de capital sometida a aprobación junta de 12 de marzo de 2013 que en el de la ampliación de capital sometida a aprobación de la junta de 12 de diciembre de 2013. Entiende que en los dos informes no se especifican los endeudamientos que motivan las ampliaciones y sus importes así como el destino que se pretende dar a las aportaciones dinerarias ni tampoco se justifica por qué las ampliaciones tienen que ascender a las cantidades propuestas por el órgano de administración. Entiende que el informe es puramente genérico y abstracto y que a la vista de la sentencia de 16 de febrero de 2007 que en un supuesto similar entendió que era nulo el acuerdo social de ampliación de capital, debe declararse la nulidad de los dos acuerdos referidos por esta razón.

Infracción por violación del artículo 197,1 de la Ley de Sociedades de Capital y de la doctrina jurisprudencial sobre interpretación del artículo 112,1 de la Ley de Sociedades Anónimas , actualmente artículo 197 de la Ley de Sociedades de Capital . Señala que respecto a la unta de 13 de diciembre de 2013 solicitó el día 5 de diciembre por correo electrónico los documentos y datos que constan en el documento identificado con la letra A incorporado al acta notarial, documentación que fue facilitada al demandante de forma tardía e incompleta mediante un correo eléctrónico de 11 de diciembre de 2012 a las 14:25 horas, 17 horas antes del día señalado para la celebración de la junta, y además incompleta porque no se le proporcionó toda la información que solicitó al negársele los libros mayores de las cuentas al mayor número de dígitos posibles, contestándole 'cono seguramente este accionista conoce, el libro mayor es un libro contable auxiliar o complementario, cuya llevanza no resulta obligatoria, aunque sí conveniente, conforme a lo establecido en el artículo 25 del Código de Comercio . Por este motivo, el órgano de administración de Playas del Sur de Lanzarote ha decidido no facilitarle copia de los mayores solicitados, si bien podrá examinarlos en el domicilio social, si así lo considera oportuno'. Cuando, dado el escaso margen de tiempo de que disponía el actor para ello, no había tiempo suficiente siquiera para hacer ese examen en las oficinas de la entidad mercantil. Entiende que la motivación de la sentencia de instancia respecto a que el Libro Mayor no es una cuenta anual ni debe ser aprobado por la Junta General y se puso a disposición del actor en las oficinas de la entidad infringe la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión sentada en la sentencia de 19 de septiembre de 2013 , de aplicación al caso pues el acuerdo impugnado se adoptó con anterioridad a la reforma introducida en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre. En dicha sentencia el Tribunal Supremo razónó que 'el socio puede necesitar conocer algunos datos contables sin los cuales no es posible valorar la corrección de los datos globales recogidos en las cuentas anuales sometidas a aprobación y demás documentos complementarios.

Tales datos globales son agregados de datos parciales, lo que justifica el interés del accionista por obtener información sobre éstos. Y es legítimo que en ocasiones pida también conocer los documentos contables, en un sentido amplio, que incluye documentos bancarios y fiscales que soportan tales datos y cifras e informan sobre aspectos relevantes de la marcha de la sociedad y la gestión de los administradores', añadiendo que 'El conocimiento de determinados documentos de la sociedad puede ser necesario para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, sobre la censura de la gestión social y para que el accionista adopte otras decisiones relevantes relativas a su condición de socio', información que ha de facilitarse cuando la solicitud del accionista cumple los requisitos de legitimidad de conexión con el objeto de la junta (teniendo en cuenta además que el derecho de información puede ser instrumental del derecho de voto pero tiene una naturaleza autónoma y puede servir a otras finalidades); solicitud de documentación en el momento adecuado, si es por escrito, desde la convocatoria de la juna hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración; y que no perjudique los intereses sociales, si bien no procederá la denegación de la documentación cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social', evaluándose las circunstancias concurrentes para verificar que el ejercicio del derecho de información no es abusivo. En el caso de autos la sociedad tiene un escaso número de socios, de carácter cerrado, con tensiones derivadas de un conflicto familiar, las cuentas anuales son abreviadas y no contienen los apuntes soportes de las partidas del balance y los movimientos intermedios que son los que permiten juzgar la corrección de las partidas que aparecen en las cuentas anuales. Pero es que además la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 dejó sentado que el libro mayor es uno de los documentos contables que debe ser facilitado al socio que lo solicite en ejercicio del derecho de información, señalando que el artículo 212 de la Ley de Sociedades Anónimas refuerza, cuando lo que se pretende aprobar son las cuentas de determinado ejercicio anual, el derecho de información del socio al permitirle que pueda obtener de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, a fin de contar con los conocimientos más completos de la marcha de la sociedad y emitir un voto responsable. Señala además el recurrente que el carácter no obligatorio del libro mayor no excusa de la entrega de una copia del mismo, como razonó la sentencia de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2013 , reiterando la doctrina de la de 15 de mayo de 2010 , 'la información solicitada por la demandante está relacionada con la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio... y sólo podría excluirse la petición del libro mayor por no ser obligatorio, pero sólo en caso de que no se llevara el mismo, lo que, por otra parte, nunca se afirma por la demandada, sin que el hecho de que no sea obligatorio excluya la obligación de facilitarse copia del mismo si realmente es llevado con carácter auxiliar por la sociedad', libro mayor que debió haber sido entregado al socio peticionario de la información solicitada conforme a lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Sociedades de Capital .

Infracción por violación del art. 7 del CC en relación con los artículos 93 a, 273 , 275 y 276 de la Ley de Sociedades de capital en doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de mayo de 2005 y de 7 de noviembre de 2011 . Señala que la sociedad tenía, a cierre del ejercicio de 2012 según las cuentas presentadas, reservas por 12.017.887,27 euros y había 'congelado ilimitadamene el reparto de beneficios', cuando los fondos propios de la sociedad ascendían a 13.036.853,41 euros, encontrándose la sociedad en condiciones de efectuar el reparto de dividendos puesto que el artículo 273,2 de la Ley de Sociedades de Capital establece que 'sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social, por lo que el reparto de dividendos con cargo al beneficio de 2012 que ascendió a la cantidad de 120.949,96 euros, en ningún caso reduci#ria el valor del patrimonio neto a una cantidad inferior al capital social de la compañía demandada. Señala que la STS de 26 de mayo de 2005 se razonaba que 'privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna, de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática, ya que se declara probado que Markestil, SL nunca ha repartido dividendos entre sus socios, se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría, en este caso dos socios hermanos, frente a la minoría (el demandante que recurre)'. Y en la STS de 7 de diciembre de 2011 se reitera esta doctrina, respecto a los acuerdos referidos a la aplicación del resultado, señalando que el derecho de separación del socio introducido por la redacción dada por la Ley 25/2011 de 1 de agosto al artículo 348 bis 1 ) de la LSC podría cuestionar esta doctrina, pero que dicho precepto no era de aplicación por razones temporales al supuesto de autos. Entiende que según resulta del balance no existía ninguna limitación para la distribución de dividendos 'sin que por la parte demandada se haya aportado prueba alguna que justifique la negativa sistemática y reiterada durante años al reparto de dividendos'.



SEGUNDO.- Infracción del derecho de información. Junta de 12 de diciembre de 2013.

Se alega en primer lugar infracción del derecho de información en relación con los acuerdos adoptados en la Junta celebrada el 12 de diciembre de 2013. De la prueba practicada resulta que con la antelación de 7 días establecida en el artículo 197 de la LSC, lo que se hizo por mail remitido por el socio demandante. La sociedad demandada demoró su contestación por el mismo medio (mail) a sólo 17 horas antes de la Junta, adjuntando parte de la información y documentación solicitada pero negando en ese momento la entrega de copia del libro mayor de contabilidad correspondiente al ejercicio 2012, cuyas cuentas se aprobarían en dicha Junta conforme a su orden del día, manifestando que dicho libro podría ser examinado en las oficinas de la entidad mercantil.

De la prueba practicada resulta que la sociedad mercantil, pese a ser una sociedad anónima, es una sociedad familiar, cuyos accionistas son todos familiares entre sí o entidades controladas por esos familiares (hermanos y primos entre sí) y el demandante es titular de algo más del 9% del capital social.

La sala comparte la doctrina del Tribunal Supremo invocada en el recurso de apelación así como la conclusión de que no concurriendo razón alguna para entender que el accionista esté abusando de su derecho de información ni tampoco aduciéndose por la sociedad razón alguna que justificara un perjuicio para la sociedad mercantil por la entrega de copia del libro mayor de contabilidad, que efectivamente se lleva por la sociedad como auxiliar y así se reconoce en la contestación a la demanda, debió facilitarse copia del libro mayor al demandante en relación con el acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2012 con el que estaba directamente relacionado. El ofrecer la exhibición, sin entrega de copia, al socio que solicitó su entrega, no cumpliría suficientemente el derecho de información del socio, ni siquiera si se hubiera ofrecido la exhibición con tiempo suficiente para el examen y análisis, auxiliado incluso por algún perito, por el socio.

Pero en este caso se esperó a la tarde del día anterior a la celebración de la Junta para enviar una respuesta por mail haciendo semejante ofrecimiento, que podía haberse dado inmediatamente permitiendo al menos el tiempo suficiente para que el socio hubiera intentado informarse en las oficinas de la entidad mercantil, en lo que claramente supone una obstaculización del derecho a la información. En suma, no aduciéndose ni justificándose por la demandada que existiera abuso alguno en el ejercicio del derecho a la información del socio ni tampoco habiéndose justificado que la entrega de copia del libro mayor al accionista que lo requirió podría producir perjuicio alguno a la sociedad, la sociedad mercantil debía haber entregado copia de dicho libro al socio que lo solicitó en tiempo y forma. Pero incluso si hubieran concurrido razones que pudieran justificar que no se hiciera entrega al socio del libro mayor, incluso en ese caso, la sociedad debía haber puesto de inmediato, como exige el precepto legal, la información solicitada a disposición del socio, permitiendo el examen del libro mayor en las oficinas de la mercantil en contestación inmediata, a vuelta de mail -contestando en el mismo día o todo lo más al siguiente, según las circunstancias concurrentes- y sin embargo demoró ese ofrecimiento al último día por la tarde con clara intención de obstaculizar ese acceso.

En suma, debe en consecuencia anularse el acuerdo de aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio 2012.

Y en cuanto no se han aprobado las cuentas correspondientes al ejercicio 2012 y en consecuencia no se ha aprobado el resultado de las citadas cuentas, procede también declarar la nulidad del acuerdo de aplicación del resultado de las cuentas de 2012 a las reservas, que deberá adoptarse una vez sean aprobadas las cuentas correspondientes a dicho ejercicio, en las que se presente un resultado positivo. Así, el art. 273 de la LSC dispone que se acordará sobre la aplicación del resultado una vez sea aprobado el balance, lo que en el supuesto que nos ocupa no ha acontecido dada la declaración de nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas.

Es ésta la única razón que justifica la anulación del acuerdo de aplicación del resultado de las cuentas a reservas, debiendo desestimarse los dos alegatos sostenidos por el recurrente para intentar fundar la nulidad de dicho acuerdo. Como razonó la sentencia de instancia, y se comparte por la Sala, en el supuesto concreto que nos ocupa en que se ha justificado suficientemente la necesidad de dos acuerdos de ampliación de capital por las necesidades de tesorería de la sociedad en plena crisis inmobiliaria, no puede considerarse ni abusivo ni contrario a Derecho el que en la Junta se llegue a acordar la aplicación a reservas del resultado del ejercicio 2012. El art. 273 de la LSC dispone que será la Junta General la que acordará sobre la aplicación del resultado del balance aprobado. Contra lo que se alega en el recurso de apelación, el reparto de dividendos entre los socios no es obligado, es la Junta General la que ha de adoptar el acuerdo de reparto de dividendos o de aplicación a reservas, y siendo cierto que formalmente la sociedad se encontraría en situación de repartir dividendos, de ser el resultado del ejercicio el que se hacía constar en las cuentas presentadas a aprobación, también lo es que en el caso que nos ocupa el acuerdo de reparto de beneficios se presentaba como perjudicial para el interés social en la situación en que se encontraba la sociedad, con un fondo de maniobra claramente negativo en el que los pasivos a corto plazo superaban los activos a corto plazo y en el que se estaba negociando incluso una novación del préstamo de mayor cuantía de la sociedad por las dificultades de tesorería que se estaban teniendo, lo que resulta de la declaración de los auditores y del informe de auditoría que corroboran lo declarado por el administrador social. Hasta el punto de que se había hecho necesario que los socios hicieran préstamos a la sociedad -que ésta podía sin abuso alguno acordar que pudieran aplicarse a la ampliación de capital por compensación de créditos como forma de acudir a la misma-, para evitar una posible situación de iliquidez que pudiera llevar a la sociedad a una crisis financiera e incluso a una declaración de concurso de acreedores.

En suma si bien es cierto que privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna del derecho a percibir los beneficios sociales obtenidos podría ser abusivo, en el supuesto que nos ocupa no es el caso, puesto que la existencia de un fondo de maniobra negativo en los dos años anteriores justificaba sobradamente el acuerdo de la Junta que aplicaba a reservas voluntarias el resultado positivo del ejercicio 2012 (partiendo de las cuentas formuladas por la administración social, que se sometían a aprobación).

El artículo 348 bis, 1) de la Ley de Sociedades de Capital introducido por el artículo 18 de la Ley 25/2011 de 1 de agosto de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades no cotizadas no se ve infringido por el acuerdo adoptado. En primer lugar porque no era de aplicación en la fecha de adopción de ninguno de los dos acuerdos (en tanto en cuanto se suspendió su entrada en vigor hasta el 31 de diciembre de 2014 por la Disposición Transitoria introducida por el artículo 1 , 4 de la Ley 1/2012 de 22 de junio ), pero incluso si hubiera sido de aplicación dicho precepto legal su consecuencia jurídica no habría sido nunca la nulidad del acuerdo por el que se aplicaban justificadamente los beneficios sociales a reservas voluntarias sino el reconocimiento al socio del derecho de separación que en dicho precepto legal se estableció.



TERCERO.- Atendidas las circunstancias concurrentes la motivación de los informes que proponían el aumento de capital de la sociedad era suficiente.

En efecto, como ya se ha adelantado en relación con las causas de nulidad que afectaban al acuerdo de aplicación del resultado a reservas, ha quedado sobradamente acreditado en autos, por la declaración de los auditores de la sociedad y el informe de auditoría, así como por las cuentas presentadas (que si bien no aprobadas fueron informadas por los auditores) que la sociedad no disponía de ingresos a corto plazo suficientes para poder afrontar los vencimientos a corto plazo de deudas de la entidad mercantil, que además en su mayor cuantía -845.813,79 euros- eran deudas con entidades de crédito.

Comparte la Sala la valoración hecha por la sentencia de instancia de que la ampliación de capital acordada en la Junta de 5 de marzo de 2013 por un importe de 4.499.950 euros se encontraba plenamente justificada, y la necesidad de tesorería fue puesta de manifiesto por los administradores sociales en el informe de la propuesta de ampliación de capital y resultaba de ese fondo de maniobra negativo. Es más, la sociedad corrió un grave riesgo de vencimiento anticipado de préstamos de importante cuantía por impago de cuotas vencidas en tanto en cuanto hubo de posponerse con Novagalicia Banco el vencimiento previsto para 31 de diciembre de 2012 hasta abril de 2013 (una vez se ejecutara la ampliación de capital), lográndose un acuerdo por el que la entidad financiera no repercutió intereses moratorios sobre ese periodo sino sólo el remuneratorio.

Acuerdo de ampliación de capital que además resultó insuficiente y obligó a proponer a la Junta una nueva ampliación de capital menos de un año después (el correspondiente a la Junta de 12 de diciembre de 2013) desde que el primero de los acordados se suscribió sólo por accionistas en un importe de 700.728 euros por lo que se mantenían los problemas de tesorería e insuficiencia de activos a corto plazo para cubrir los pasivos a corto plazo.

Debe en consecuencia desestimarse la impugnación de los dos acuerdos de ampliación de capital (tanto el de la junta de 5 de marzo de 2013 como el de la junta de 12 de diciembre de 2013) que si bien es cierto que variaron la composición del capital social lo hicieron únicamente porque algunos accionistas decidieron no acudir a las ampliaciones, en las que se respetó su derecho de suscripción preferente.



CUARTO.- Estimación parcial del recurso de apelación. Costas.

Lo razonado comporta la estimación parcial del recurso de apelación en cuanto a la declaración de nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas del ejercicio 2012 y aplicación de su resultado (el primero por infracción del derecho de información y el segundo por ser presupuesto legal de dicho acuerdo el de aprobación de las cuentas del ejercicio 2012, que mediante la presente sentencia se declara nulo), con desestimación del resto de motivos del recurso. No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias en cuanto se estima parcialmente la demanda y el recurso de apelación, de conformidad con lo dispeusto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gervasio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil No. 2 de Las Palmas en los autos de Juicio Ordinario nº 263/14, que revocamos y, con estimación parcial de la demanda, declaramos la nulidad de los siguientes acuerdos adoptados en la Junta General de 12 de diciembre de 2013 de la sociedad demandada PLAYA DEL SUR LANZAROTE, S.A.: Aprobación de las cuentas anuales de la entidad PLAYA DEL SUR LANZAROTE, S.A. correspondientes al ejercicio 2012.

Aplicación del resultado del ejercicio 2012.

Con desestimación del resto de pretensiones de la demanda.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.