Sentencia CIVIL Nº 656/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6501/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
REFERENCIA
JUZGADO de 1ª Instancia nº 1 de Dos Hermanas
ROLLO DE APELACION 6501/17 -F
AUTOS Nº 345/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a veintidós de Noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
345/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Dos Hermanas, promovidos por Dª Carmela
, representada por la Procuradora Dª Rocío Santos Barba contra Unicaja Banco, S.A., representada por la
Procuradora Dª Elisa Sillero Fernández; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30
de Enero de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Carmela , frente a UNICAJA, S.A.: 1.- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión, de la cláusula detallada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución, con los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos, lo que será calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución. 2.- declaro abusiva la estipulación sexta del contrato sobre intereses de demora, condenando a la demandada a eliminar tal cláusula del contrato. 3.-Declaro la subsistencia del resto del contrato. 4.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO. - Habiéndose interesado en el pleito de que el presente rollo dimana la declaración de nulidad, por abusivas, tanto de la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, como de la cláusula de intereses moratorios al tipo del 18 %, insertas de la escritura pública de préstamo hipotecario que, con fecha 30 de julio de 2.007, otorgaron la demandante, Doña Carmela , y la entidad Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, actualmente, la demandada Unicaja Banco, S.A., y seguido el pleito por todos sus trámites, recayó sentencia en la que la juzgadora 'a quo', acogiendo las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de ambas cláusulas y, como consecuencia de ello, su completa inaplicación, acordando la condena a la devolución de las cantidades que, desde un primer momento, se hubieran abonado en aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mismas, desde la fecha de cada abono, imponiendo a la entidad demandada, finalmente, el pago de las costas causadas en la primera instancia.

Notificada dicha resolución, fue apelada por ésta, que, en el escrito correspondiente y con relación a la cláusula suelo, insistió en sus alegaciones de la primera instancia acerca de su validez, al haber mediado, a su juicio, la preceptiva información precontractual y haber sido negociada entre las partes, de modo que la prestataria fue plenamente consciente de su existencia y alcance. Aparte de ello, insistió en la infracción en que se habría incurrido de los artículos 253 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la expresión de la cuantía en el escrito de demanda y a la prohibición de dictar sentencias con reserva de liquidación en ejecución de las mismas.

Con relación a la cláusula de intereses moratorios, se alega en el recurso de apelación que se ajusta plenamente a la legalidad vigente en la fecha de suscripción del contrato de préstamo, ya que no se había dictado la Ley 1/2.013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, que, modificando el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , y para el caso de préstamos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipoteca sobre la misma, como es el caso, estableció el límite de no poder ser superiores a tres veces el interés legal del dinero; no aludiendo el recurso de apelación, en cambio, a la condena que también formula la sentencia de instancia al pago de las costas causadas en la primera instancia.



SEGUNDO . Pues bien, una vez delimitados, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, a los que hemos de ceñirnos en la presente resolución y comenzando por la cláusula suelo, hay que manifestar, tras el examen y valoración de lo actuado, que compartimos el criterio de la sentencia de instancia al estimarla nula, por abusiva, por no respetar su incorporación al contrato los requisitos exigidos por la normativa aplicable, con la consecuencia de su completa inaplicación, así como la devolución de las cantidades abonadas, desde un primer momento, en aplicación de la misma.

Como venimos manifestando, en otras resoluciones, con relación a cláusulas, como la enjuiciada, que establecen límites a la variabilidad de los intereses, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, no pueden estimarse abusivas en sí mismas, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, y tan lícitas son en sí mismas que las preveía, expresamente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y, después, la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aplicable en este caso.

Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no en el citado precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino con lo establecido en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que, al señalar que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', y dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesta en este punto, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.



TERCERO .- Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva 93/13, subyace en la conocida sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013 , sobre este tipo de cláusulas, que ha venido siendo confirmada, después, por otras muchas sentencias del mismo tribunal, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.

Al primero, que llaman ' de inclusión o incorporación ' y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, alude el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información suficiente acerca de su relevancia para la economía del contrato, traduciéndose este control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria.

Y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, la orden la de 28 de octubre de 2.011 establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de tales condiciones financieras, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes, y ello con independencia de que la cuantía del préstamo hipotecario concedido supere o no el límite establecido para la aplicación de dicha orden, que era de 25 millones de pesetas, equivalente hoy en día a 150.253,02 euros, ya que ese límite, que no fue objeto de actualización posterior, quedó sin efecto en virtud de lo dispuesto en el artículo 48,2 de la ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, tras su reforma por ley 41/2007, de 7 de diciembre , y prescinde del mismo la orden ministerial de 28 de octubre de 2.011, actualmente vigente, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aparte de que, como viene manifestando el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, al dar respuesta a las múltiples reclamaciones que se le formulan sobre este tipo de cláusulas, las exigencias que dicha orden impone se ajustan a las buenas prácticas bancarias, cualquiera que sea la cuantía del préstamo hipotecario.

Al segundo filtro o control, el ' de transparencia propiamente dicha ', o de real comprensión de las consecuencias de la cláusula, aplicable solo a consumidores, alude el artículo 80, 1, a ) y b) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , así como los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y se refiere a si la cláusula en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical y literal, es o no clara, de modo que su simple lectura permita comprender su contenido, exigiendo que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Conforme a lo dispuesto en el último de dichos preceptos, la transparencia supone que las cláusulas estén redactadas con claridad, concreción y sencillez y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.



CUARTO . Llegados a este punto, hemos de continuar manifestando que en el caso que nos ocupa, aun cuando la cláusula en cuestión tiene, efectivamente, una redacción relativamente clara y sencilla y, en su inserción se ha observado el orden que, a efectos de transparencia, considera conveniente dicha Orden Ministerial, lo cierto es, sin embargo, que no se destaca especialmente, encontrándose inserta en un documento de muchas páginas, de lectura difícil y no exento de complejidad, en el que, muy fácilmente, puede pasar desapercibida. Precisamente, por ello, para evitar que pase desapercibido un elemento esencial del contrato, como es la cláusula suelo, en cuanto que forma parte de las estipulaciones que fijan el precio a pagar por el prestatario, y para asegurar su transparencia, es preciso que se hayan respetado adecuadamente las precauciones establecidas en la misma Orden Ministerial, lo que no puede decirse que haya ocurrido en este caso.

Y es que, aunque el Notario aludiera en la escritura de hipoteca a la oferta vinculante, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden Ministerial, deben entregar las entidades bancarias a sus potenciales clientes, con las características financieras del préstamo hipotecario, a fin de que puedan conocerlas y compararlas con las ofrecidas por otras entidades bancarias, dicho documento, sin embargo, no se incorporó a la escritura, ni aportó a las actuaciones por la entidad demandada, ni consta que fuera entregado a los prestatarios demandantes, y, menos, con la antelación que sería precisa, y se da la circunstancia también de que, estableciendo el artículo 7 de la misma orden el deber que tiene el Notario autorizante de advertir expresamente a los prestatarios, entre otros extremos, de la existencia de límites a la variabilidad de los intereses, caso de haberse establecido, resulta que, en este caso, existiendo esos límites, no informó sobre los mismos, de modo que, a la vista de todo ello, no pueden estimarse cumplidas las exigencias de la orden ministerial y no puede estimarse superado el control de incorporación antes referido, con la consecuencia, sin necesidad de entrar en el análisis del control de concreción, claridad y sencillez, de estimar la no incorporación de la cláusula al contrato, es decir su nulidad, conforme a los artículos 7 y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , tal y como acordó la juzgadora de instancia, en su sentencia, que debe ser confirmada.



QUINTO .- En cuanto a la condena a la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo, tan solo se alegó en el recurso de apelación la infracción de los artículos 253 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la expresión de la cuantía en el escrito de demanda y a la prohibición de dictar sentencias con reserva de liquidación en ejecución de las mismas, pero tales infracciones no existen realmente, puesto que la cuantía era indeterminada, al no poder determinarse, ni siquiera de forma relativa, en el momento de la interposición de la demanda, ya que la nulidad de la cláusula suelo afectaría no solo a las cantidades ya abonadas en su aplicación, para cuya concreción son precisas operaciones aritméticas, sino también a cantidades futuras, imposibles de determinar a priori, al estar en función de la evolución de los tipos de interés, aparte de que la determinación de la cuantía, que tiene sentido a efectos de saber la clase de juicio, resulta irrelevante en este caso en que, por razón de la materia y conforme a lo dispuesto en el artículo 249,1 , 5º de la referida ley , procedía el juicio ordinario.

Y por lo que respecta a la prohibición del artículo 219, de condenas con reserva de su liquidación en ejecución de sentencia, el mismo precepto recoge la salvedad de que la liquidación a efectuar ' consista en una pura operación aritmética ', que, es precisamente, lo que ocurre en este caso, en que la determinación de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula depende de, únicamente, operaciones aritméticas, sobre la base de los datos que constan en el escritura pública del préstamo hipotecario, sin necesidad de efectuar ninguna valoración jurídica, y con independencia de la mayor o menor complejidad de tales operaciones, con lo que no deja de tratarse de puras operaciones aritméticas.



SEXTO . Y, pasando al tema de la validez de la cláusula relativa a los intereses moratorios, que los fijaba en el 18 %, no puede el tribunal sino estimar acertada la sentencia de instancia al acordar su nulidad, por abusiva, pues, al margen del hecho de superar de tales intereses el límite máximo establecido en la Ley 1/2.013, hemos de aplicar la doctrina de la Sala 1ª de Tribunal Supremo, que, prescindiendo de la fecha en que se otorgó el préstamo, considera abusivo cualquier interés moratorio que supere en dos puntos porcentuales el interés remuneratorio pactado, lo mismo si se trata de un préstamo personal o de un préstamo hipotecario, debiendo mencionarse en este sentido, como referida específicamente a préstamos con garantía hipotecaria y con cita de otras en igual sentido, la sentencia de pleno de 3 de Junio de 2.016 .

Y, dado que el interés moratorio pactado en este caso supera en más de dos puntos el interés remuneratorio, no cabe sino declarar nula la cláusula en cuestión, por abusiva, al suponer la imposición de una indemnización excesivamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones. Ahora bien, la consecuencia, según esa misma jurisprudencia, no puede ser la ausencia de intereses, ni tampoco la aplicación de los intereses moratorios con el límite que establece el párrafo 3º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , sino que los intereses que cabrá exigir serán los remuneratorios pactados.

SEPTIMO . Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida, incluso en lo relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, lo que no fue objeto del recurso de apelación.

Y, dado el signo de la presente resolución y conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la demandada, igualmente, el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos, en todos sus pronunciamientos, la sentencia que, con fecha 30 de enero de 2.017, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Dos Hermanas , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, promovidos por Doña Carmela , contra Unicaja Banco, S.A., imponiendo a ésta el pago de las costas causadas en la primera instancia.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-