Sentencia CIVIL Nº 656/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 94/2021 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00656/2022

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y doña María Paz Rumbao Pérez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 656/2022

En la ciudad de Ourense a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario número 963/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense, rollo de apelación núm. 94/2021; entre partes: como apelantes, don Luis Angel, don Luis Andrés, don Vicente y doña Rosana, representados por la procuradora doña Sonia Juiz Casas, bajo la dirección del letrado don Francisco Ramos Romeu; y, como apelada, la mercantil Peim Home SL, representada por la procuradora doña Leticia María Domínguez Fortes y con la defensa técnica del letrado don Rubén Carballo Iglesias.

Es ponente la magistrada doña María Paz Rumbao Pérez.

Antecedentes

Primero. -El Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 07.12.2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Juiz Casas en nombre y representación de Dº Luis Andrés, Dº Vicente, Dº Luis Angel Y Dª Rosana, frente a la entidad mercantil PEIM HOME S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Leticia Domínguez Fortes, DECLARO NO HABER LUGAR a la misma.

En cuanto al pago de las costas procesales, son de preceptiva imposición a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LECi.'

Segundo. -Notificada la anterior sentencia a las partes, la procuradora doña Sonia Juiz Casas, actuando en nombre y representación de don Luis Angel, don Luis Andrés, don Vicente y doña Rosana, interpuso recurso de apelación contra ella; conferido el preceptivo traslado a la adversa, la procuradora doña Leticia María Domínguez Fortes, actuando en la representación procesal de Peim Home SL, se opuso al recurso interpuesto. Seguido el procedimiento por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero. -En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. -Sentencia de la instancia, recurso de apelación y oposición al recurso interpuesto.

En el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense recayó sentencia de fecha 07.12.2020 en la que se desestimaba la demanda que entablaron los hermanos Luis Angel Luis Andrés Vicente Rosana en el ejercicio de una acción de retracto de comuneros con relación a los 2/3 de la finca sita en Ourense, DIRECCION000 NUM000, adquiridos por la mercantil demandada Peim Home SL mediante escritura de compraventa de 09.05.2019 otorgada por la administración concursal de la entidad Hermenegildo Promociones SL, previa autorización judicial. Los actores afirmaban ser cotitulares del tercio restante de la citada parcela por lo que, en su condición de comuneros y en ejercicio del derecho de retracto consignado en los artículos 1521 y siguientes del código civil, solicitaban que se condenase a Peim Home SL a otorgar escritura pública a su favor y en las mismas condiciones por las que esta última había adquirido los 2/3 de la finca litigiosa, poniendo a su disposición la cantidad de 1 658,82 € consignada sin perjuicio de fijar, en más o menos, el importe a abonar por los actores.

La juzgadora a quoresolvió, en primer lugar, sobre la excepción de caducidad de la acción que fue invocada por la mercantil demandada. En este sentido, en la sentencia recurrida se concluye que la acción no ha caducado puesto que el dies a quo era el 02.10.2019 por ser ésta la fecha en la que los demandantes recibieron copia de la escritura de compraventa que les fue remitida por el administrador concursal, teniendo entonces un conocimiento completo, cumplido y cabal de todos los extremos de la transmisión efectuada; siendo así que la demanda se presentó dentro de los nueve días y, en concreto, el 10.10.2019 ( artículo 1524 CC). En consecuencia, en la sentencia de la instancia se desestimó la excepción de caducidad de la acción en un pronunciamiento que no ha sido impugnado -sin perjuicio de que la apelada la califique de cuestión de orden público-.

Por el contrario, la juzgadora a quoestimó la excepción de falta de legitimación activa, indicando que la documental aportada por los demandantes era insuficiente para acreditar la cotitularidad de la parcela de la que aquellos manifestaban ser copropietarios y, en virtud de la cual, pretendían ejercitar el retracto legal de comuneros. De cualquier modo, la juzgadora añadió que la demanda tampoco podría prosperar puesto que, en la escritura notarial de compraventa de 09.05.2019, se indica que las 48 parcelas adquiridas son fincas de resultado y que, por ellas, se abonó un precio a tanto alzado. En consecuencia, la demanda fue desestimada.

Los actores, don Vicente, don Luis Angel, don Luis Andrés y doña Rosana, se alzaron en apelación contra el pronunciamiento de la instancia que no considera acreditada su cotitularidad sobre la finca objeto de retracto, interesando que ese pronunciamiento sea revocado y que, en consecuencia, se estime la demanda de retracto. Con el escrito de apelación se presentó diversa documental que fue admitida mediante auto de 30.07.2021 -así como mediante auto de 11.01.2022, en el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el anterior-.

La apelada, Peim Home, SL, se opuso al recurso interpuesto; indicando que, para el improbable supuesto de que se considerasen fundados los argumentos formulados de adverso, debiera analizarse nuevamente la caducidad de la acción por tratarse una cuestión de orden público. Si bien, la apelada únicamente se opuso al recurso planteado, sin que impugnase ninguno de los pronunciamientos de la instancia. En concreto, la apelada sostiene que no cabe que ahora se aporte prueba tendente a acreditar la copropiedad de la demandante, concluyendo que a la vista de las circunstancias del caso ni es posible la acción de retracto sobre una parte del activo inmobiliario total adquirido ni mucho menos que se ejercite con arreglo al precio propuesto por la recurrente. En base a ello, la apelada solicita que se desestime el recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Segundo. -Desestimación del recurso.

** La apelante se alza contra los pronunciamientos de la sentencia de la instancia en los que: en primer lugar, se concluye que los actores no acreditaron la cotitularidad de la finca que pretenden retraer, apreciando en consecuencia una falta de legitimación activa; y, en segundo término, se aprecia que el objeto de compraventa por Peim Home, SL eran unas fincas de resultado adquiridas por un precio a tanto alzado, lo que determinaría la inviabilidad de la acción de retracto.

La apelada se opuso a los motivos invocados de adverso, interesando la confirmación de la sentencia de la instancia.

Pues bien, en este caso se ejercita una acción de retracto de comuneros que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1522 del código civil, corresponde al copropietario de una cosa común que podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás con dueños o de alguno de ellos. La legitimación para el ejercicio del retracto corresponde, por tanto, a quien ostente la cualidad de comunero y para el caso de venta a un extraño; ello no obstante su ejercicio ha de atender a la finalidad esencial que lo constituye que es la de evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que suelen surgir entre los condueños con relación a su administración y disfrute. Si bien, los derechos de adquisición preferente que vienen configurados por el tanteo y el retracto se consideran una limitación a la propiedad y, por ello, son objeto de interpretación restrictiva siendo preciso que, mediante su ejercicio, se produzca la subrogación del retrayente en la misma posición del comprador, por lo que se exige una perfecta identidad entre lo retraído y lo vendido; ello repercute en la posibilidad de su admisión en los casos de las ventas conjuntas o en globo.

De cualquier modo, como decíamos, para apreciar la legitimación activa en los demandantes, ahora apelantes, que les fue negada en la primera instancia, ha de estarse a la documental complementaria que la parte actora adjuntó con el recurso de apelación, documentos números 16 a 23, ambos inclusive -que fue admitida en auto de la Sala de 30.07.2021 y posterior auto de 11.01.2022 en el que se desestimó el recurso apelación interpuesto contra la anterior resolución-. Así, si con la documentación aportada en la primera instancia don Luis Andrés, don Vicente, don Luis Angel y doña Rosana acreditaron ser herederos abintestato, por cuartas e iguales partes, de su madre doña Lina (consta la declaración de notoriedad de herederos abintestato de 19.09.2018 autorizada por la Notario doña María Teresa Fernández Carrera, con el número 1991 de su protocolo); con la documental aportada con el recurso de apelación se acredita que doña Lina era titular, a su fallecimiento, de una tercera parte proindiviso de la finca sita en el lugar DIRECCION000 número NUM000, de la superficie 644 m², con referencia catastral NUM001.

En concreto, en la causa figuran: el documento privado denominado contrato de compraventa de suelo de 22.02.2008 que habría suscrito la señora Lina, en su condición de vendedora, con el representante de la mercantil Hermenegildo Promociones, SL, como compradora, sobre la citada tercera parte proindiviso de aquella parcela; la sentencia de 23.02.2015 del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Burgos, en el incidente concursal número 648/2008 -auto de rectificación de error material de 04.10.2019- en el que se declaró resuelto, a instancias de doña Lina, aquel contrato de compraventa de 22.02.2008; el auto de 10.01.2019 del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Burgos dictado en el concurso ordinario 648/2008 en el que se denegaba la autorización de venta en los términos interesados por la administración concursal puesto que, tal y como se había establecido en la sentencia firme de 23.02.2015 recaída en incidente concursal, la tercera parte de la parcela 5 (la ahora litigiosa) de la relación aportada no era de titularidad de la concursada.

Asimismo, con la contestación a la demanda se adjuntaba la resolución del mismo juzgado de lo mercantil de 02.04.2019 en el que se autorizaba la venta, en los términos interesados por la administración concursal y de conformidad con la oferta presentada por Peim Home SL el 31.01.2019. En eta última resolución se detalla que la administración concursal de Hermenegildo Promociones SL había solicitado autorización judicial para la venta de las parcelas relacionadas (e identificadas por la referencia AR-07-E) con inclusión de todos los derechos que la concursada ostentaba sobre las parcelas primitivas que en su día adquirió 'excluidas las parcelas cuya compraventa fue revertida (las parcelas primitivas nº 19, y 1/3 de la parcela primitiva nº 5)...'

De la totalidad de la documentación que ahora obra en las actuaciones se desprende que los actores, ahora apelantes, ostentan la condición de copropietarios de un tercio de la primitiva parcela número cinco, cuyos 2/3 restantes se integran en las parcelas de resultado que fueron adquiridas por Peim Home, SL en la escritura de compraventa de 09.05.2019 a la que se refieren los recurrentes en el suplico de su demanda.

** Ello determina que debamos analizar si, en este supuesto, se dan los requisitos para que pueda prosperar la acción de retracto entablada por los demandantes.

Como decíamos, el retracto de comuneros ha sido analizado por el Tribunal Supremo y, así, de su sentencia número 153/2020, de 05.03.2020, rec. 3881/2017 podemos extraer lo siguiente:

'En esencia cabe caracterizar el retracto de comuneros como un derecho real limitado ( ius in re aliena) de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños.

Se trata de un retracto legal, por tener su origen directamente en la ley, que atribuye 'el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago', como señala el art. 1.5211 CC. El art. 1.506 CC lo considera una causa de resolución de la compraventa, al disponer que 'la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones [...] por el retracto convencional o por el legal'.

Su finalidad, partiendo del disfavor con que el Código civil considera las situaciones de copropiedad ordinaria común (distinto es el caso de ciertas propiedades especiales como la propiedad horizontal), radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad, como ya señaló la sentencia núm. 1143/2007, de 22 octubre, con remisión a las de 24 de enero de 1986 28 de diciembre de 1963:

'el derecho de retracto regulado en el artículo 1.522 del Código civil de antigua raigambre en nuestra legislación -Partida 5ª, título 5º, Ley 55 y Ley 75 de Toro-, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños'.

En definitiva, como dijimos en las sentencias citadas, la función económico-social que en las situaciones de comunidad cumple el retracto es la de 'disminuir el número de partícipes y aun eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva'.

Más recientemente, hemos ratificado esta interpretación teleológica del art. 1.522 CC en la sentencia núm. 217/2016, de 6 de abril, e insistido en que su finalidad:

'facilitar la terminación de situaciones de comunidad, cuyo antecedente se halla en el Derecho romano, enemigo de toda comunidad que la consideraba antieconómica y perjudicial, y pasó a las Partidas (quinta, título 5.º, ley 55) y a las leyes de Toro (ley 75) llegando al artículo 1522 del Código civil'.

El retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad.

Se trata de la misma ratio iuris(facilitar la terminación de situaciones de comunidad), considerada de interés público, a la que responden otras normas como las de no obligar a ningún copropietario a permanecer en la indivisión ex art. 400, párrafo primero, CC, a cuyo servicio se pone la actio communi dividundo, considerada imprescriptible, según se desprende del mismo precepto: 'Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común'.'

[...] Como afirmó la Sentencia de 2 de abril de 1985, con cita de otras muchas anteriores:

'la institución del tanteo y del retracto, como 'limitación a la propiedad', debe ser interpretada de forma restrictiva, al entender que 'la conclusión lograda, se inscribe en una línea jurisprudencial que, con algunas vacilaciones (significadas por las sentencias de 9 de marzo de 1893 que admitió el retracto en caso de cesión del suelo para plantar viñas y de 11 de junio de 1902 en el de censo reservativo), reputa los derechos de tanteo y retracto legales limitaciones a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general, no constituyendo desmembraciones del dominio sobre el cual actúan ya que ni el dueño afectado podrá inventariar las limitaciones que aquellos derechos suponen, ni el favorecido podrá incluirlas como valores patrimoniales en su activo - sentencia de 17 de diciembre de 1955-; cargas que, a calidad de tales y por envolver una limitación del derecho de propiedad en pugna con la libertad de contratación, han de ser aplicadas con criterio restrictivo: sentencias de 9 y 13 de julio de 1903, 17 de mayo de 1907, 12 de octubre de 1912, 9 de enero de 1913, 7 de julio de 1915, 1 de febrero de 192, 5 de junio de 1929, 17 de febrero de 1954, 9 de julio de 1958, 11 y 12 de febrero, 3 de julio y 7 de noviembre de 1959 y otras muchas'.

La RDGRN de 25 de julio de 2019 se hace eco de esta misma jurisprudencia:

'Los tanteos y retractos legales, como ha señalado la doctrina científica, son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes. Por ello los tanteos y retractos legales son derechos taxativamente concedidos por la ley para supuestos concretos con fundamento en el interés social, existiendo desde antiguo una jurisprudencia que se inclina a favor de su interpretación restrictiva (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 1921, 9 de julio de 1958 y 3 de julio de 1959) [...], y en todo caso sometidos a unos estrictos requisitos no solo sustantivos sino también de ejercicio procesal, tanto en cuanto al plazo (cfr. artículo 1524 del Código Civil) como al procedimiento ( artículo 266.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

'Su fundamento se encuentra en que contribuyen a que el derecho de propiedad sea configurado de conformidad con la función económico-social de los bienes afectados, [...] fundamento que justifica el sacrificio que se impone al propietario a través de la limitación a la facultad de disponer, en los términos indicados, y las paralelas limitaciones que se proyectan en consecuencia sobre la agilidad y seguridad del tráfico, que a su vez son valores tutelados por el ordenamiento jurídico (cfr. artículos 9 y 32 de la Constitución), lo que recíprocamente justifica que el ejercicio de los derechos de tanteo y retractos legales se acomoden de forma rigurosa a los requisitos y presupuestos legales que los amparan y legitiman'.'

[...] Objetivamente los presupuestos necesarios se refieren a tres cuestiones: (i) naturaleza del derecho en régimen de cotitularidad (en este caso al tratarse del pleno dominio tampoco este extremo ofrece duda); (ii) que preexista a la venta una auténtica comunidad de bienes (trataremos este tema después); y (iii) que la enajenación sea a título oneroso en que la contraprestación, por su naturaleza, permita la subrogación del retrayente en el lugar del comprador.

Este último requisito si bien se cumple comúnmente en el caso de la compraventa, en que la contraprestación esencial del comprador es el precio en dinero - art. 1.445 CC- (también ordinariamente en los casos de dación en pago), no concurre siempre en todo tipo de compraventas, especialmente cuando el comprador no se obliga sólo a pagar el precio sino también a otras obligaciones de dar ( art. 1.446 CC), o de hacer o no hacer.

El término 'enajenación' que emplea el art. 1.522 CC debe ser interpretado a la luz de la consideración de la adquisición ex retractucomo una adquisición onerosa ex legea favor del retrayente que toma por modelo con el que se mimetiza otro contrato anterior (el retrayente, conforme al art. 1.521 CC se subroga en 'las mismas condiciones estipuladas en el contrato' antecedente), y por ello se cumple con este requisito sin dificultad en todo caso de enajenación onerosa cuya contraprestación sea fungible y no personalísima, pero no en caso contrario.'

En el caso que ahora analizamos, doña Lina era titular, entre otras, de la tercera parte proindiviso de la finca urbana sita en el lugar DIRECCION000 número NUM000, de la superficie de 644 m², con referencia catastral NUM001, que aquella vendió a la mercantil Hermenegildo Promociones, SL, incluyendo el pleno dominio sobre los derechos urbanísticos y de edificación resultantes de la incorporación del suelo al Plan General de Ordenación Municipal de Ourense bajo la clasificación de urbano no consolidado, tal y como recoge el contrato de compraventa de suelo de 22.02.2008. Según lo pactado, la vendedora autorizaba a la compradora para que esta pudiera realizar todas las gestiones necesarias para el desarrollo urbanístico de la parcela objeto de compraventa; fijándose como precio de la compraventa 140 878,89 € que se abonarían de siguiente modo: un primer pago efectivo al tiempo de la firma del contrato de 1 000 €; y el último de 139 878,89 € tres meses después de la inscripción del proyecto de compensación en el Registro de la propiedad. La compradora se comprometía a presentar al Registro de la propiedad el citado proyecto de compensación en el plazo de un mes.

Esta compraventa fue revertida, acordándose su resolución por incumplimiento de la compradora en sentencia de 23.02.2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Burgos en el incidente concursal número 648/2008. Por ende, doña Lina volvió a ser titular de las fincas vendidas en aquel contrato de 22.02.2008 en el que se incluía, por lo que ahora interesa, un tercio de la parcela sita en el lugar DIRECCION000 número NUM000 de Ourense.

Tal y como detallan los administradores concursales de Hermenegildo promociones, SL en su informe sobre la liquidación, emitido en el concurso ordinario 648/2008 seguido ante aquel Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Burgos, la solicitud de apertura de la fase de liquidación venía motivada sustancialmente por la imposibilidad de desarrollar las áreas de reparto del PXOU de Ourense denominadas Miradoiro y Vista Hermosa; ello es consecuencia de la sentencia Tribunal Supremo de 09.03.2011, rec. 3037/2008, que confirmó la sentencia número 290/2008 de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que anuló la orden de 29.04.2003 por la que se aprobaba el Plan General de Ordenación Municipal de Ourense, lo que supuso el restablecimiento del anterior (aprobado por orden de 16.09.1986).

El Concello de Ourense sometió entonces a información pública la aprobación inicial del Plan General de Ordenación Municipal, aprobado en sesión extraordinaria del pleno municipal de fecha 08.11.2013. En este, se reducía sustancialmente la edificabilidad del área de Vista Hermosa y se calificaba el área de Miradoiro como suelo rústico; los administradores concursales informaron que, raíz de lo expuesto, las fincas objeto de actuación urbanística pasaron a ser considerados rústicas.

Así las cosas, si bien Hermenegildo Promociones, SL adquirió de sus propietarios 18 fincas que se veían afectadas por el área de reparto AR-07-E del Plan general de ordenación municipal de Ourense aprobado en 2003, estas fincas iniciales, primitivas o de origen dieron lugar a 48 fincas de resultado. En su día, como decíamos, doña Lina solicitó la resolución del contrato de compraventa que había celebrado con la mercantil concursada, lo que fue autorizado por el juez del concurso quedando revertida la compra de suelo de 22.02.2008. Por ello, cuando la administración concursal de la mercantil Hermenegildo Promociones, SL solicitó autorización para vender a Peim Home, SL las parcelas de resultado incluidas en el área de reparto AR-07-E, la autorización judicial contenida en auto de 02.04.2019 que se dictó en la sección quinta de liquidación del concurso ordinario 638/2008, autorizaba la venta de aquellas parcelas de resultado de titularidad de la concursada, con exclusión de aquellas otras cuya compraventa fue revertida, es decir, las parcelas primitivas números NUM002 y el tercio de la número NUM003 (esta última era la parcela primitiva sita en lugar de DIRECCION000 número NUM000, con referencia catastral NUM001, de la que Hermenegildo Promociones SL había adquirido: un tercio a doña Esmeralda y otro tercio a doña Fidela; correspondiendo el tercio restante a doña Lina).

De tal modo, el 09.05.2019, Hermenegildo Promociones SL, en liquidación, a través de sus administradores concursales que contaban con autorización judicial para ello, y Peim Home, SL concertaron una escritura de compraventa que fue autorizada por el notario don José María Gómez-Oliveros Sánchez de Rivera y que tenía por objeto las 48 fincas de resultado que constituían la parcela en el área de reparto AR-07-E de Ourense. En concreto, tras la descripción de las fincas adquiridas por Hermenegildo Promociones, así como de la transformación de tales parcelas primitivas en las parcelas de resultado que se detallan y que estaban incluidas en el inventario de la masa activa de la concursada definidas como 'parcela en el área de reparto AR-07-E de Ourense, rúa de Ponferrada o Milladoiro (sic)', con referencia a la anulación del PXOU del 2003, se detalló que el objeto de esa escritura eran las parcelas de resultado titularidad de la concursada en el proyecto de compensación citado, que fueron adquiridas conjuntamente por Peim Home, SL. Esta última, a través del citado negocio jurídico, adquirió el pleno dominio de todas las parcelas de resultado titularidad de la vendedora incluidas en el proyecto de compensación AR-07-E, tratándose de bienes independientes que fueron adquiridos por un único precio de 118 000 €.

La parte demandante, ahora apelante (hijos y herederos abintestato de doña Lina), ejercita una acción de retracto de comuneros por la que pretende subrogarse en la posición de la compradora Peim Home, SL si bien únicamente con relación a los 2/3 de la finca sita en DIRECCION000 NUM000 de Ourense, cuyo tercio restante le pertenece, consignando el precio de 1 658,82 € -por los 429 m² que pretende adquirir a razón de 3,86 € el metro cuadrado-.

El motivo se desestima.

Las circunstancias de este caso no permiten amparar la tutela que pretende la parte demandante, que implica una limitación en el derecho de propiedad de la vendedora concursada Hermenegildo Promociones. Ello es así por cuanto los herederos de doña Lina no pretenden subrogarse en idéntica posición de la compradora Peim Home que, como hemos indicado, adquirió las 48 parcelas de resultado de titularidad de la concursada incluidas en el proyecto de compensación AR-07-E, ni tampoco pretenden asumir las actuaciones urbanísticas que puedan afectar a tales parcelas ni menos hacer frente al precio de compra que se estableció en una cantidad única por la venta del conjunto.

Así, la interpretación restrictiva desde la que ha de examinarse la figura del retrato de comuneros, como limitación de la propiedad, y la finalidad a la que tiende de poner fin al fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales, buscando lograr su consolidación en un solo titular, nos lleva a concluir que no cabe estimar el retrato de comuneros que ahora se ejercita. En primer lugar, la jurisprudencia ha excluido el retracto de comuneros en los contratos traslativos en los que las prestaciones y obligaciones del comprador no son íntegramente susceptibles de subrogación o novación subjetiva en la persona del retrayente; lo que puede ponerse en relación en un supuesto como este en el que se opera una compraventa de la totalidad de las parcelas de resultado que integran el proyecto de compensación del área de reparto AR-07-E de O Miradoiro, con la consiguiente repercusión en las actuaciones urbanísticas que puedan quedar pendientes tras la anulación del PXOU del año 2003. De hecho, la jurisprudencia niega que quepa el retracto de comuneros en casos tales como la permuta, el contrato de renta vitalicia o la aportación de un inmueble a una sociedad anónima hecha por un socio fundador en la escritura de constitución.

En segundo término, el legislador no mira con buenos ojos la posibilidad del retracto en las ventas conjuntas y así, específicamente, la Ley de Arrendamientos Urbanos excluye los derechos de tanteo y retracto de los arrendatarios en casos de venta conjunta, es decir cuando el objeto de la venta sea todo el edificio o todas las viviendas de un inmueble, recogiendo con ello una jurisprudencia ya añeja que, en interpretación del retracto de la LAU en su texto de 1964, ya lo excluía en el caso de venta de todos los pisos de un inmueble.

Por último, a la vista de la pretensión que se ejercita no concurriría una identidad entre lo vendido y lo retraído.

En suma, la ausencia de tales presupuestos y requisitos conlleva que la propiedad afectada quede liberada de la limitación que implica el ejercicio de tal derecho de adquisición preferente puesto que, en este caso, no concurre una causa que justifique el sacrificio que supone para esa propiedad el ejercicio del retracto ni tampoco que permita amparar la pretensión de los demandantes dado que no concurren los presupuestos jurídico-materiales que exige el artículo 1522 del código civil. En efecto, el retracto, en este supuesto, no busca poner fin ni extingue la situación de condominio ni permite que el retrayente se subrogue en la misma posición del comprador que, además de adquirir la totalidad de las fincas de resultado -que ya no las parcelas primitivas originarias- de la mercantil concursada se ve afectada por la situación urbanística de la totalidad de las que pertenecían a Hermenegildo Promociones, SL integradas en el área de reparto AR-07-E de O Miradoiro, viniendo obligada por esa compraventa a todas las actuaciones urbanísticas que sean precisas, lo que tampoco sería exigible al retrayente.

Todo lo expuesto supone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Tercero. -Costas de la segunda instancia.

Con arreglo al art. 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación, se aplicará en cuanto a las costas lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Sonia Juiz Casas, en nombre y representación de don Luis Angel, don Luis Andrés, don Vicente y doña Rosana, contra la sentencia dictada en fecha de 07.12.2020 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense, en los autos de juicio ordinario número 963/2019, de los que dimana el presente rollo núm. 94/2021; cuya resolución se CONFIRMA, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.