Sentencia CIVIL Nº 657/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 300/2021 de 28 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120148187577

Recurso de apelación 300/2021 -F

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 124/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012030021

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0970000012030021

Parte recurrente/Solicitante: Salvador, Verónica

Procurador/a: Marta Cusachs Colomer, Clara Solaz Cortes

Abogado/a: JULIO JESUS NAVEIRA MANTEIGA

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 657/2021

Magistradas:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Dª Mª José Pérez Tormo

Barcelona, 28 de octubre de 2021

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de marzo de 2021 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 124/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Clara Solaz Cortes, en nombre y representación de Salvador, y la impugnación formulada por la Procuradora Marta Cusachs Colomer, en nombre y representación de Verónica, contra la Sentencia de 09/12/2020, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por Salvador contra Verónica, debo declarar y declaro que ha lugar a la modificación solicitada, y en consecuencia:

1.-Se atribuye a la madre la guarda y custodiade los menores, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.-Se establece el siguiente régimen de visitasen favor del progenitor no custodio: el padre podrá estar en compañía de sus hijos todos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, momento en que los menores deberán ser restituidos también a la entrada del colegio. Asimismo, podrá estar en compañía de sus hijos un día intersemanal que, a falta de acuerdo, será el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves, momento en que los menores serán restituidos a la entrada del colegio.

Durante el periodo vacacional, disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1.- Vacaciones de SEMANA SANTA, se dividen en dos periodos:

. Desde la salida de clase hasta las 20 horas del miércoles.

. Desde las 20 horas del miércoles hasta el día de reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponde a la madre tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años pares y al padre durante los años impares.

La entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio materno.

2.- Vacaciones de VERANO: se dividen en dos periodos:

Primer periodo:

. Desde la salida de clase hasta las 20.00 horas hasta el día 30 de junio.

. Desde las 20.00 horas del día 15 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio.

. Y desde las 20.00 horas del día 15 de agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo:

. Desde las 20.00 horas del día 30 de junio hasta las 20.00 horas del día 15 de julio.

. Desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto.

. Y desde las 20.00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3.- Vacaciones de NAVIDAD, se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20.00 horas del día 31 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20.00 horas del día 31 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponde a la madre tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años pares y al padre durante los años impares.

2.-Se extingue el derecho de uso del que fue domicilio familiar sito en la DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000 a favor de la Sra. Verónica.

Se mantiene la sentencia fecha 30 de septiembre de 2014, posteriormente modificada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 8 de febrero de 2018 en el resto de sus pronunciamientos.

Sin imposición de costas'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el 14 de septiembre de 2021 a las 9:30 horas.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Magistrada Dª Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

El 28 de diciembre de 2019 el Sr. Salvador presentó demanda modificativa de las medidas dispuestas en la sentencia precedente de 8-2-2018 dictada por este tribunal. En aquella sentencia se dispuso la guarda materna, un régimen de relación paternofilial de viernes a domingo y un día intersemanal sin pernocta, reparto de las vacaciones por mitad , pensión filial de 250 euros para cada hijo y contribución a los gastos extraordinarios en la proporción de 60% la madre y 40% el padre.

El Sr. Salvador pide ahora se establezca una guarda compartida con participación paritaria de 200 euros/mes cada uno para los gastos comunes y se deje sin efecto el uso de la vivienda familiar. Funda su petición modificativa básicamente en las circunstancias siguientes: 1.- Paso a vivir con mi pareja en vivienda de su propiedad. 2.- Tengo un contrato temporal de lunes a viernes con horario de 8 a 15 horas como peón por lo que tengo más disponibilidad, 3.- La madre dificulta la comunicación y los hijos de 11 y 6 años quieren estar mas tiempo conmigo.

La Sra. Verónica niega cambios sustanciales que justifiquen modificar el sistema de guarda existente. Expone que el Sr. Salvador reside con su actual pareja desde 2016, que sus circunstancias laborales no han cambiado, que no hay buena relación , el padre no respeta la figura materna y no abona la pensión de alimentos. Y ante la imposibilidad de pagar la hipoteca están negociando una dación en pago.

La sentencia de primer grado de 9-12-2020 mantiene la guarda materna, introduce pernocta el miércoles intersemanal y alarga el fin de semana hasta el lunes por la mañana.

El Sr. Salvador recurre en apelación y reitera su petición de guarda compartida por semanas.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso. La madre se opone e impugna la sentencia, insiste en la ausencia de cambios, reitera que no hay coordinación entre los progenitores, alega como hecho nuevo que la hija los jueves por la mañana va sola a la parada de autobús y se queda sola en la entrada del colegio hasta su apertura lo que le provoca malestar. Pide se desestime la petición modificativa y se mantenga la sentencia de 2018 en su integridad.

SEGUNDO.-Hechos nuevos comunicados al Tribunal. Prueba practicada en la alzada y peticiones formuladas en la vista.

Durante la tramitación del recurso se han puesto en conocimiento de este Tribunal los hechos siguientes con relevancia para resolver:

El Sr. Salvador presentó una denuncia penal contra la Sra. Verónica y su actual pareja que fue archivada el 22 de abril de 2021. Por estos mismos hechos se ha abierto expediente en la DGAIA y se siguen actuaciones por parte de los Servicios Sociales por comunicación del Colegio que fue previamente informado por el padre de los hechos.

Desde junio pasado y a raíz de un incidente ocurrido cuando los hijos estaban con su padre, Zulima y Pedro no cumplen con las visitas pautadas y no tienen relación con él de ningún tipo.

La Sra. Verónica a principios de septiembre ha cambiado al hijo Pedro de colegio, de forma unilateral matriculandolo en un centro en DIRECCION002, población donde ahora reside para compaginar mejor sus obligaciones laborales y familiares.

A la vista del resultado de la exploración de Zulima e interrogatorio de ambos progenitores, el Ministerio Fiscal ha interesado mantener la guarda materna y dado el deterioro de la relación del padre con los hijos y para restablecerla solicita se fije un régimen de visitas a desarrollar inicialmente en el Punt de Trobada un día a la semana, arbitrándose un sistema de comunicación que permita que la hija y el padre puedan hablarse dos días a la semana. Pide también se exhorte a los padres a que se sometan a terapia familiar y se les recuerde que la potestad parental es compartida. A la vista de todo ello interesa se mantenga el seguimiento de los profesionales y de los Servicios Sociales de ambos núcleos familiares para valorar la situación de los menores en ambas familias.

El Sr. Salvador reitera en la vista su petición inicial. Expone que el conflicto viene provocado por la madre a quien responsabiliza de forma exclusiva de la situación, en especial durante la tramitación del recurso. Reprocha a la madre la toma de decisiones relativas a los hijos de forma unilateral y solicita se mantenga una mayor participación del padre en la vida de los menores. Pide se disponga una guarda compartida o paterna exclusiva a la vista de la actitud obstativa materna que considera ha vulnerado el interés de los menores para dañar al padre. Solicita se recabe, como diligencia final, un informe del Equipo Técnico para ver cómo implementar la guarda compartida o la guarda exclusiva paterna.

La Sra. Verónica solicita se mantenga la sentencia de 2018 y se acuerde una terapia familiar que desbloquee la situación, con suspensión de las visitas de los hijos con su padre remitiendo a las partes a una terapia psicológica que permita revertir la situación.

TERCERO.- Modificación de la medida de guarda y cuidado de los hijos menores. El punto de partida.

La sentencia de 8-2-2018 es el punto de partida para examinar esta petición.

En aquella resolución, consignamos que 'en el presente caso, como recuerda la sentencia apelada, las partes la pactaron al tiempo de la ruptura ( 2014) y se ha venido desarrollando desde entonces.

Sin embargo es importante estar atentos a la evolución de lo pactado y como indica la madre en su recurso, despues de más un año de su implementación puede estimarse acreditado, a partir de una valoración conjunta de la prueba practicada, que la guarda compartida no está siendo beneficiosa para los hijos porque su aplicación es disfuncional. Y no es necesario que se produzca una situación de violencia , sino que basta constatar una relación entre los progenitores deficiente, disfuncional y perjudicial para los menores.

La prueba aportada ,en concreto la documental obrante a los folios 155 a 163 acredita que la comunicación entre los padres se ha ido degradando e impide un ejercicio adecuado de la coparentalidad de los dos hijos comunes de 9 y 4 años de edad en la actualidad. Los hijos comunes, Zulima y Pedro, nacieron el NUM001 de 2008 y el NUM002 de 2013, respectivamente y al tiempo de la ruptura contaban con 5 y 1 años de edad.

Se han acompañado conversaciones entre los padres en las que se aprecia el tono chulesco y los insultos del padre a la madre; así en conversación del día 3 de junio de 2015 el padre llama a la madre, ' subnormal de merda, prepotent de merda , capulla' y el día 12 de febrero del mismo año escribe en el contexto de una discusión: ' LŽ Zulima i el Pedro tindran que acostumar-se a que tu i jo ni ens parlem'. En tono similar se dirige a la madre en wasap del día 16 de junio de2015, marzo de 2015,abril de 2016 y 9 de mayo de 2016.

El día 23 de mayo de 2015 el padre escribe a la madre: ' mira a partir dŽara ferem tot per mail. Així quedara constancia de totes les coses. El wapp es per amics i familia i la veritat es que tu i jo no som cap de les dues coses'.

El padre ha declarado en la vista que durante la semana que tiene a los hijos con él no llaman a la madre porque no lo estima necesario y reconoce el dèficit y las dificultades de comunicación existentes en los que además se basa para fundar sus peticiones impugnatorias. Una de ellas es la eliminación del día intersemanal por entenderlo innecesario y afirmar que no lo cumple y así lo reitera en su interrogatorio, a diferencia de la madre. Esta petición y comportamiento paternos, prescinden del interés de los hijos y son contrarias, como recoge la sentencia recurrida, a la doctrina del TS que tiene establecido en relación a los padres con guarda y custodia compartida , que el progenitor queno esté con el hijo durante la convivencia con el otro , disfrute de un amplio derecho de visitas: STS 323/2012, de 25 de mayo de 2012 , recurso 1395/2010 y la previsión legal contenida en el artículo 233-11 y sus concordantes. Es tambien un hecho reconocido al declarar y acreditado documentalmente que el padre ha limitado la comunicación con la madre al mail y dificulta la comunicación de la hija - tambien del hijo Pedro- con la madre cuando los tiene consigo. Es responsabilidad de los padres garantizar/facilitar la comunicación adecuada y constante de los hijos con el progenitor no guardador - artículos 233-11 y 236-4 CCC y sus concordantes- y la actitud y conducta paternas constatadas no la facilitan ( artículo 233-11 b ) y c) CCC . No parece adecuado que unos menores de tan corta edad deban tener un móvil para suplir una carencia en las habilidades paternas como sugiere la sentencia recurrida. No es educativo que una menor de siete años y un menor de tres - al tiempo del dictado de la sentencia apelada- asuman el peso de una responsabilidad que corresponde a su padre. El padre reconoce también en su declaración que no lleva a los hijos a las extraescolares (piscina), -actividad que realizan desde antes de la ruptura, (desde los tres meses declara la madre)- cuando están conél porque no puede llevarlos y porque él no lo decidió ni la paga, razones totalmente ajenas al superior interés del menor, como también razona la sentencia recurrida. Los hijos no van a actividades extras del colegio y él tampoco va a las reuniones escolares porque considera que es el colegio que debe dirigirse a él para informarle. Reconoce también en su declaración que cambia la medicación de los hijos, de corta edad, según su criterio y sin coordinarse con la madre.

La acreditada mala relación entre los progenitores afecta al bienestar de los hijos en la medida en que el padre no preserva la figura materna, no es consciente de la necesidad de coordinarse y mantener un contacto fluído y normalizado en interés de los hijos, no garantiza adecuadamente la relación de los menores con su madre y tampoco respeta algunas decisiones maternas en cuanto a los hijos con directa afectación para ellos.

Este comportamiento del padre dificulta una atención adecuada a los hijos en la medida en que provoca situaciones de falta de información con consecuenciasperjudiciales para los hijos.

La hija mayor Zulima acude por recomendación del colegio, desde los 7 años, a la consulta de una psicóloga y recibe tratamiento psicoterápico para gestionar el malestar que presenta por sus vivencias de la situación familiar. El informe pericial psicológico de fecha 6 de junio de 2016, aportado por la madre, también apunta una mala evolución del desarrollo de la guarda compartida ( folios 146 a 150). La psicóloga, a partir de su contacto con la profesional que asiste a Zulima, informa que la menor -pese a su corta edad- no ha estado salvaguardada de situaciones conflictivas entre sus progenitores y que describe a su padre con características de caracter explosivo. Consigna que la menor se esconde de su padre para hablar con su madre por teléfono. Este dato viene a ser también reconocido por el padre cuando declara que Zulima, cuando llama a su madre, se va y cierra la puerta. Del contacto directo con la menor la psicóloga firmante del informe aprecia que la niña es consciente de la existencia de conflictividadinterparental y que no se ha visto adecuadamente preservada de la misma , también constata que en los periodos en que le corresponde estar con su padre incorpora una multiplicidad de adultos lo que es coincidente con la apreciacion de la psicóloga que atiende a Zulima. Sobre este particular y de lo declarado por ambos en el interrogatorio se extrae que el padre desde la ruptura ha variado en diversas ocasiones de domicilio, residiendo con sus padres, con un amigo y finalmente, desde febrero de 2016 con su actual pareja y la hija de esta.

El Sr. Salvador ha declarado que en la vivienda compartida con un amigo los hijos dormían con él, en la misma habitación. La madre admite en la actualidad una estabilidad paterna a ese nivel. El Sr. Salvador y su pareja declaran que los menores cuando están con su padre duermen dos días a la semana - miércoles y jueves- en casa de los abuelos paternos.

Por último consignar que el informe pericial emitido por la psicóloga Sra. Celestina valora y concluye también que ' El contexto en el que viene desarrollándose el sistema de guarda compartida no cumple los requisitos habituales que se consideran necesarios desde un punto de vista técnico para que la pauta de tenencia tenga los esperados beneficios en los menores . Así en el presente caso se observan indicadores de inestabilidad en el estilo de vida cotidiano (pautas, cuidadores, normas) y ausencia de diálogo interparental que ha venido dificultando el ejercicio adecuado de la coparentalidad'.

Lo expuesto no es incompatible con la admiración y el cariño que la hija Zulima siente por el padre y de los que son fiel reflejo los dibujos aportados por el Sr. Salvador (documentos 2 a 9).

Estimamos pues suficientemente acreditada la afectación de la normalidad de los hijos dado que se ha probado, no solo una mala relación entre los progenitores y una total ausencia de cooperación y colaboración entre los padres debida a la actitud del padre, sino también y fundamentalmente, una falta de respeto del padre hacia la madre que dificulta el intercambio de informaciónrelevante relativa a los dos hijos de corta edad y pone en evidencia dificultades importantes para llevar a cabo una coparentalidad funcional y beneficiosa para los hijos comunes.

No hace falta esperar a que se manifieste mayor perjuicio para modificar un sistema de custodia que - aunque fuera inicialmente pactado- no responde eficazmente a las necesidades de los menores como constata el informe pericial aportado.

En cuanto al régimen de relación con el padre, la guarda materna y la edad de los hijos determinan mantener el día intersemanal, sin pernocta, durante el periodo lectivo con entrega de los hijos en el domicilio materno a las 20 h. Los fines de semana alternos abarcarán desde viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20h. Se acoge la impugnación del padre en cuanto a los puentes de forma que de existir días festivos unidos al fin de semana , el progenitor que disfrute de la compañía de los menores ese fin de semana lo alargará hasta el día de inicio de las clases.

Atendida la edad de los hijos, y en defecto de acuerdo, estimamos razonable la propuesta materna para las vacaciones de verano que varía en cuanto al reparto del mes de julio por quincenas correspondiendo a la madre los años impares las primeras quincenas y al padre los pares con la precisión de conservar el día intersemanal miércoles hasta las 20 h en las quincenas de julio para el progenitor no guardador. En cuanto al resto se mantiene el régimen vacacional establecido en la sentencia de divorcio de 30 de septiembre de 2014.'

CUARTO.- Sobre la procedencia de la modificación solicitada por el padre mediante demanda de enero de 2020.

Entendemos que en este procedimiento modificativo no se ha probado que la guarda compartida que el padre solicita vaya a ser más beneficiosa para los hijos como demanda la norma de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta arts. 233- 10, 233-11 CCC y STSJC de la doctrina del TSJC recogida entre otras en sentencias de 9-1-2014 y 12-1-2017 (ROJ: STSJ CAT 486/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:486. La exigencia de los arts. 233-7 CCC y 775 LEC es distinta cuando se regulan las medidas personales referentes a los hijos menores, pues en tales supuestos la exigencia de los requisitos anteriores se condiciona o se examina bajo el prisma del 'interés del menor', de tal manera que se accede a la modificación si se demuestra que lo requiere o necesita el menor sentencia del TS de 5-4-2019 - ROJ: STS1411/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1411.

Comprendemos la motivación paterna sin embargo debemos estar a la realidad acreditada y no podemos exigir a los hijos una capacidad de adaptación a una nueva situación cuando no se dan las circunstancias adecuadas para ello.

La demanda presentada por el Sr. Salvador basa su petición en los cambios siguientes: 1.- Que a partir de 1-2020 va a vivir en DIRECCION000 en el domicilio de su pareja Marta , 2.- Que desde 10-2019 mantiene un contrato temporal , hasta 1-2020 con horario de 8 a 15 h. como peón. 3.- Que tiene plena disponibilidad para adaptar su horario a las necesidades de sus hijos. 4.- Que ha solicitado cita ante el Servicio de Mediación del Ayuntamiento de DIRECCION000 a fin de sentar unas bases de comunicación y entendimiento con la Sra. Verónica que ella rechazó como acredita el certificado expedido por el organismo el 5-4-2018. Que ha procurado la comunicación fluída con la Sra. Verónica, sin éxito . 5.- Que es un padre implicado en la educación de los menores , manteniendo contacto con los tutores y centro escolar. 6.- Que la madre y los hijos se han trasladado a DIRECCION002 en Noviembre de 2019 lo que fue comunicado por su ex pareja. 7.- Que los hijos en la actualidad tienen 11 y 6 años y le han manifestado su voluntad de pasar más tiempo con él.

La estabilidad en su relación afectiva no es hecho nuevo, data de 2016 y la decisión de residir en el domicilio de su pareja no es por sí sola un hecho determinante aunque pueda denotar mayor estabilidad. Carece de relevancia a estos efectos la situación laboral descrita por el Sr. Salvador atendida su declaración en el acto de la vista que puso en evidencia el cambio continuo de trabajos, 5, en un corto periodo de tiempo, desde la presentación de la demanda al acto de la última vista, lo que compromete su disponibilidad real y su capacidad para organizarse y adaptarse adecuadamente a las necesidades de los hijos como lo es, por ejemplo, el organizarse para atender adecuadamente los gastos de los hijos, el buscar soluciones para acompañarles a las actividades extraescolares o al centro escolar por las mañanas.

Sobre este particular, los hechos nuevos ocurridos tras el dictado de la sentencia de primer grado sobre los que ambos han declarado y obra documental no sólo evidencian las dificultades que todavía concurren y que desaconsejan establecer en este momento una guarda compartida de los hijos o una mayor extensión de las estancias con el padre sino que han supuesto un paso atrás en la relación paternofilial.

Tras el dictado de la sentencia de diciembre de 2020 y desde su implementación la hija Zulima ha vivido con dificultad, incomodidad y falta de confianza con su padre las pernoctas de los miércoles y su traslado desde el domicilio paterno al colegio. Ante la imposibilidad inicial de ser acompañada al centro escolar por su padre o su pareja, desde que se inició la ejecución de la sentencia de diciembre de 2020, Zulima iba en autobús sola muy temprano por la mañana ( 7:15 a.m) llegando al centro escolar antes de su apertura. Por otra parte y tras el incidente de junio de 2020 ocurrido con la pistola de agua el padre no ha podido abrir un espacio de comunicación adecuado con los hijos que permitiera reconducir la situación satisfactoriamente para los pequeños. No ha conseguido generar complicidad con ellos y desde junio no tienen contacto de ningún tipo.

El artículo 233-11.1 CCC obliga a los efectos de determinar las relaciones paternofiliales a una ponderación conjunta de todos los criterios o parámetros de decisión que deben tenerse en cuenta y el único que prevalece sobre todos los demás es el del interés superior del menor (211-6.1 CCC).

La menor Zulima ha sido explorada de conformidad con lo dispuesto en el art. 211-6. A propósito de la exploración el TSJC en sentencia de 12 de enero de 2017 con cita de las sentencias de 9 de enero de 2014 y 4 de mayo de 2015 nos recuerda que '(...) no cabe desconocer los deseos de los menores, siempre que: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y c) que no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores'.

En este caso no podemos afirmar que haya un discurso oposicionista de la hija Zulima contra su padre; el afecto y cariño hacia él no están en cuestión. No estimamos acreditadas las interferencias maternas denunciadas por el padre. Más bien apreciamos necesidades no atendidas adecuadamente, reticencias y falta de confianza de los menores con su padre. Percibimos también, afectación, disgusto y malestar de los hijos por la situación que viven y un deseo genuino por su parte de que todo se arregle.

La deriva judicial que ha tomado la ruptura parece preocupante. El conflicto entre los progenitoresafecta a los hijos de forma directa. En la vista se ha podido percibir el grado de hostilidad que existe entre los padres con denuncias de todo tipo ( civiles y penales).

Pese a buscar la mediación municipal en abril de 2018, en 2020 el Sr. Salvador ha iniciado un procedimiento penal contra la madre por un tema económico ocurrido al tiempo de la ruptura. Consta documentado cumplimiento irregular de las obligaciones económicas por parte del padre y presentación de demanda ejecutiva por impago. Esta probado también que la madre ha tomado decisiones afectantes a los hijos de forma unilateral. Todo ello son comportamientos que solo puede perjudicar a los menores.

No puede perderse de vista que, más allá de la modalidad de guarda que se establezca, lo más importante desde la perspectiva del interés del menor es el tipo de relación que mantengan los progenitores entre si de modo que cuanto mejor sea ésta mejor estarán sus hijos, Y ello independientemente del modelo de guarda que finalmente se adopte (a mayor calidad parental, mayor beneficio para los hijos).

Es por lo tanto importante e imprescindible en interés de los menores que los padres superen sus diferencias y recuperen la capacidad de entenderse y cooperar en aquellos temas que afectan a sus hijos.

Constatamos pues en este caso la necesidad de un acompañamiento profesional de la familia. Es precisa una terapia familiarque les ayude a desbloquear la situación. En el acto de la vista ambos progenitores han mostrado su conformidad y su voluntad de iniciarla en interés de los hijos y así vamos a acordarlo al amparo del art. 236-3 CCC. Debemos tener muy presente que la falta de una relación con una figura parental representa una pérdida significativa para el hijo y daña su correcto desarrollo emocional y crecimiento personal y el principal objetivo de la terapia será restaurar la relación dañada. A ella deberán implicarse ambos por igual en interés de los hijos.

Consideramos también adecuado y beneficioso para los menores que los padres acudan al Servicio de mediaciónpara reducir la conflictividad que pueda producirse y aprender a usar nuevos recursos para encontrar por si mismos soluciones beneficiosas no solo para ellos sino también para los hijos y evitar judicializar sus desencuentros o diferencias. El art. 233-6 CCC nos recuerda que esta posibilidad puede darse en cualquier momento del procedimiento , salvo en aquellos supuestos de violencia familiar o machista.

Difícilmente esta resolución podrá dar una respuesta completamente satisfactoria. La solución y el futuro de esta familia está en manos de los progenitores y en su esfuerzo conjunto por abordar su ruptura de forma responsable, con el menor coste emocional y el menor trastorno para los hijos. Son los padres quienes primero deben adaptarse a los cambios que ellos han generado y procurarse todos los recursos para mantener una relación respetuosa entre ellos en beneficio de los pequeños.

Llegados hasta aquí y con todos estos datos, con la finalidad expuesta acordamos que la familia realice una terapia familiar para mejorar las dinámicas de relación y comunicación. El psicólogo especialista en terapia familiar deberá remitir cada tres meses informe al juzgado para ir avanzando en la relación de los menores con su padre.

Mantenemos el sistema de relación dispuesto en la sentencia de 2018 pero a la vista de todo lo expuesto compartimos con el Ministerio Fiscal la necesidad de establecer inicialmente y dado el deterioro de la relación del padre con los hijos un régimen de visitas a desarrollar de entrada y durante el menor tiempo posible en el Punt de Trobada más cercano al domicilio de los hijos de un día a la semana, arbitrándose también cuanto antes un sistema de comunicación que permita que los hijos y el padre puedan hablarse dos días a la semana.

Asimismo disponemos se realice un seguimiento de los Servicios Sociales de ambos núcleos familiares para valorar la situación de los menores en ambas familias.

QUINTO.- Una reflexión final sobre el contenido de la responsabilidad/potestad parental a propósito de la actuación materna tras el dictado de la sentencia apelada.

El art. 233-8.1 CCC nos recuerda que la ruptura de la pareja no altera las responsabilidades que los progenitores tienen hacia los hijos de acuerdo con el art. 236-17.1 . En consecuencia estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible se ejercitarán conjuntamente.

En el mismo sentido el art. 236-11 sobre el ejercicio de la potestad parental en caso de vida separada de los padres. Y el art. 236-11.3 recuerda al progenitor guardador que salvo que el juez disponga lo contrario, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de educación de los hijos, para variar su domicilio si ello les aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. El art. 236-12 recoge el deber de información que tienen los progenitores cuando ejercen la guarda de todos los hechos relevantes que se produzcan con ocasión del cuidado de los hijos.

Conforme a la STSJ, Civil sección 1 del 01 de diciembre de 2016 ROJ: STSJ CAT 8309/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:8309'La potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( STS, Sala 1ª de 9 nov. 2015 ).

Así se pronuncia el art. 236-2 CCC cuando dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

'Cuando no se priva a los padres de la potestad parental sino solo se les priva de su ejercicio, sin que la ley distinga las causas, el artículo 236-12.1 CCCat obliga al progenitor que ejercita en exclusiva dicha potestad a poner en conocimiento del otro inmediatamente los hechos relevantes que se produzcan durante la guarda del hijo, y dar al menos cada tres meses información general sobre la vida cotidiana de este (evolución de los estudios, etc....). El fundamento de tal obligación es que el progenitor titular de la potestad, conociendo las circunstancias básicas del estado y situación del menor pueda ejercer las facultades inherentes a la coparentalidad que no se hallen en suspenso o instar lo que a su derecho convenga en relación con ellas, en beneficio del menor. La Sala debe partir, pues, de que la titularidad de la potestad la siguen teniendo ambos progenitores razón por la que no puede impedirse el derecho de información al que alude el art. 236-12 del CCCat (...) Todas aquellas medidas que conllevan una privación o una restricción de derechos, deben ser estrictamente limitadas a lo imprescindible para proteger iguales o más valiosos bienes jurídicos, lo que exige un juicio de ponderación entre la medida adoptada y su adecuación al fin perseguido.

'Es por ello que, existiendo en la actualidad múltiples medios (correo ordinario, electrónico, mensajes telefónicos, intermediación de terceros o del propio Juzgado...) que permiten obtener la información pretendida relativa a la evolución escolar de la menor o especiales circunstancias atinentes a la salud de la niña, que el padre tiene derecho legal a conocer, sin necesidad de ser informado del domicilio de la menor, ni por tanto de poner en riesgo la estabilidad emocional de su hija, procede casar la sentencia recurrida y en su lugar declarar que el padre conserva el derecho a ser informado inmediatamente de los hechos relevantes que se produzcan durante la guarda de la hija y, al menos cada tres meses, a tener información general sobre la vida cotidiana de Natividad (evolución de los estudios, etc...) debiendo el Juzgado de instancia, en ejecución de sentencia, disponer lo necesario para que dicha información se dé sin poner en riesgo la estabilidad emocional de la menor'.

Traemos a colación esta doctrina porque con mayor razón ha de ser aplicable cuando no se ha atribuido el ejercicio de la potestad parental en exclusiva a uno de los progenitores, sino solo la guarda.

La madre por lo tanto no puede decidir a su antojo sobre los hijos en los temas importantes y no puede cambiar al pequeño de Colegio sin consultarlo con el padre y de forma unilateral como ha hecho.

Los progenitores en definitiva e independientemente del modelo de guarda que se establezca deben informarse mutuamente y decidir conjuntamente todas aquellas cuestiones afectantes a los hijos que excedan de su cotidianidad ( domicilio, escolaridad, temas importantes de salud, etc.....).

SEXTO.- Costas.

No se hace especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte la impugnación formulada por la Sra. Verónica y el recurso deducido por el Ministerio Fiscal y desestimado el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Salvador disponemos:

1.- Mantener el sistema de relación dispuesto en la sentencia de 2018 pero establecemos inicialmente,dado el actual deterioro de la relación del padre con los hijos, un régimen de visitas a desarrollar de entrada y durante el menor tiempo posible en el Punt de Trobada más cercano al domicilio de los hijos de un día a la semana, arbitrándose también un sistema de comunicación que permita que los hijos y el padre puedan hablarse dos días a la semana.

2.- Que la familia realice una terapia familiar para mejorar las dinámicas de relación y comunicación. El psicólogo especialista en terapia familiar deberá coordinarse con los profesionales del Punto de Encuentro y remitir cada tres meses informe al juzgado para ir avanzando en la relación de los menores con su padre.

3.- Acordamos un seguimiento de los Servicios Sociales de los dos núcleos familiares para valorar la situación de los menores en ambas familias.

4.- Exhortamos a los padres para queacudan al Servicio de mediacióna fin de reducir la conflictividad que pueda producirse y aprender a usar nuevos recursos para encontrar por si mismos soluciones beneficiosas no solo para ellos sino también para los hijos y evitar judicializar sus desencuentros o diferencias

Todo ello se acuerda sin imposición de costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.