Sentencia Civil Nº 658/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 971/2009 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 971/2009-B

JUICIO ORDINARIO Nº 129/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 658

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 129/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona, a instancia de RAI PINTORES, S.L., contra Dª. Teresa , ALLIANZ, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS y CATALANA DE ASCENSORES ZENER, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Abril de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Víctor de Daniel Carrasco Aragay, en nombre y representación de Rai Pintores, S.L. contra Catalana de Ascensores Zener, S.A., Allianz Compañía de Seguros y CONDENAR Y CONDENO a las demandadas a la reparación total y definitiva de todas y cada una de las causas que afirma han originado la defectuosa instalación del ascensor y los daños causados en el transcurso de la instalación del pavimento de la vivienda unifamiliar letra D o adosada en construcción, prácticamente terminada, que forma parte del conjunto de dos viviendas adosadas sitas en la calle DIRECCION000 , NUM000 de Palau Solità i Plegamans (Barcelona), en los términos fijados en el dictamen pericial que aporta, así como a la reparación de todos y cada uno de los daños o desperfectos, restitución de los elementos de ornamentación y/o terminaciones que sean consecuenciales a la reparación solicitada, absolviendo a las demandadas de los demás pedimentos formulados en su contra, sin hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de Noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo de los art. 1101 y 1104 CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a los demandados, CATALANA DE ASCENSORES ZENER SA, Dª Teresa y ALLIANZ, Cía. de Seguros y Reaseguros SA (aseguradora de la responsabilidad civil de las anteriores), a (1) la reparación total y definitiva de todas y cada una de las causas que han originado la defectuosa instalación del ascensor y daños causados en el transcurso de dicha instalación en el pavimento de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Palau Solità i Plegamans (con tres plantas comunicadas a través de una escalera interior y ascensor) en los términos que fija el informe pericial emitido por el perito D. Ezequiel , de modo que las cantidades que en el mismo se reflejan puedan ampliarse o incrementarse de acuerdo con las circunstancias que puedan sobrevenir con posterioridad a la interposición de la demanda; (2) a la reparación de todos y cada uno de los daños o desperfectos, restitución de los elementos de ornamentación y/o terminaciones, que sean consecuenciales a la reparación solicitada en el extremo anterior; (3) al pago de los intereses devengados y satisfechos por la actora, RAI PINTORES SL, con ocasión del préstamo hipotecario que grava la vivienda (al que se refiere el doc. 13), por el período que transcurra desde la interpelación judicial hasta la efectiva reparación, cuya cuantía deberá determinarse en ejecución de la sentencia.

A dicha pretensión se opusieron las demandadas: 1) Catalana de Ascensores SA y la aseguradora demandadas, alegando falta de legitimación activa (no se acredita si la actora es aún propietaria), se allana al importe establecido por el perito que emitió informe en diligencias preliminares (2.534'03 €, que consigna, f. 195), el pavimento - tras colocarse el ascensor - aún no estaba terminado y forzosamente la actora debía disponer de un stock de piezas afectando las quemaduras a solo 4 m2, sin que se acredite que ya no quedan baldosas de la misma clase (aparte de que no consta cuál fue el pavimento suministrado, quién lo suministró ni si es imposible encontrarlo). 2) Dª Teresa por (1) defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no expresarse la cuantía (lo que ya no debería formar parte del debate, habiéndose señalado en el escrito inicial, como cuantía "indeterminada" y cuando la demandada Sra. Teresa manifestó en la audiencia previa que "retira la excepción de falta de determinación de la cuantía" f. 238), (2) prescripción, con fundamento en el art. 1902 en relación con el 1968 CC , por su condición de subcontratada, no interviniente en la relación contractual entre la actora y la instaladora Zener y (3) disiente en cuanto a los daños y perjuicios alegados, y en cuanto a la reclamación de los intereses del préstamo hipotecario.

La sentencia de instancia, tras desestimar la falta de legitimación activa y la prescripción (en base a la tesis de la unidad de culpa civil y de la yuxtaposición de responsabilidades, aplicando a los requerimientos extrajudiciales el alcance de solidaridad a efectos de interrupción de la prescripción ex art. 1973 CC y a la aplicabilidad del plazo de prescripción del art. 121.21 CCC de 3 años), estima parcialmente la demanda en cuanto a las peticiones (1) y (2) y desestima la (3), pronunciamiento este último que ha devenido firme al no ser recurrido por la actora., sin declaración sobre las costas causadas.

Frente a dicha resolución: A) se alza Dª Teresa respecto a que no se resolvió el tema de que la cuantía se dejaba para ejecución de sentencia, reiterando la prescripción (no le alcanza la solidaridad por cuanto en el requerimiento a la aseguradora esta contestó negando que la apelante fuera asegurada debiendo hacerse a la misma la reclamación), y en cuanto al fondo, no constar el tipo de baldosas que se pretenden sustituir (salvo en el informe acompañado con la demanda que fue contradicho e impugnado, y no acreditarse con la memoria de calidades) y, de serlo el consignado en la sentencia tampoco consta que sea imposible obtener en el mercado 4 m2 del mismo, y cuando debía haberse previsto un stock del 10% del material a emplear, siendo desproporcionado la sustitución de todo el pavimento. B) Es impugnada por las otras codemandadas, partiendo de que la obra no estaba finalizada (al faltar el ascensor, la actora debería haberse proveido de los materiales adecuados), que la actora tenía sotck suficiente para reparar el daño (pero lo empleó para otra vivienda) y era suficiente para sustituir la superficie afectada.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad actora es propietaria de la referida vivienda unifamiliar adosada a otra (ambas con jardín y piscina, f. 9 y ss), cuya construcción terminó, según certificado final de obra en 14.4.2005 (f. 49); dicha construcción era para transmitir las viviendas a terceros. 2) No obstante, dicha propietaria contrató en 27.1.2003 a CATALANA DE ASCENSORES ZENER SA para el suministro e instalación de ascensores en las referidas viviendas adosadas (f. 50, donde consta contrato-pedido), cuya instalación terminó tras el certificado final de obras; dicha entidad, subcontrató a la empresa de Dª Teresa para determinados trabajos, que llevó a cabo; ambas se hallan aseguradas en ALLIANZ, Cía. de Seguros y Reaseguros SA (hecho 1º de su contestación y f. 145 y ss, 210). 3) Durante los trabajos de instalación del ascensor, debido a soldaduras (caida de chispas) y manipulaciones mecánicas sin adoptar las precauciones adecuadas para proteger los elementos ya terminados, singularmente el pavimento, aparte del ajuste al rellano (la cámara no queda paralela al pasillo, con un error de 2 cm en planta piso y de 1 cm en planta baja), se produjeron desconches, lesiones en paramentos y quemaduras en el las baldosas situadas pavimento cerámico de los pasillos frente al ascensor en ambas plantas (por no proteger previamente el pavimento), constatadas por el arquitecto de la obra D. Manuel (f. 51 en relación a las fotografías obrantes a los f. 52 y ss, y su testifical), dándose la circunstancia de que no cabe la reposición de las baldosas afectadas - muy concreto: "travis ocre 43x43, calibre 5, tono 91 - porque han dejado de fabricarse (escritos de SALONI CERAMICA, de AZULEV CERÀMICA, de AZULEJOS SANCHOS al f. 65 y ss, contestando a la suministradora CATALONIA CERÀMICA SL).

4) para financiar la construcción de la vivienda, la actora solicitó un préstamo hipotecario a la Caixa del Penedés, con una amortización mensual de 1039'41 € (f. 80, 304); dándose la circunstancia de que los interesados en la adquisición de las viviendas, reclaman, como condición para la adquisición, la reparación de los elementos afectados, con lo que, al no poder vender, no puede cancelar o subrogar aquella hipoteca, de forma que, mientras no se efectúe dicha reparación, ha de continuar abonando los intereses. 5) Las demandadas fueron requeridas para dicha reparación (f. 14 y ss), se negaron a hacerlo y la aseguradora solo ofreció la suma de 581'32 € (f. 86, hecho 1º.7 contestación de la aseguradora) como indemnización por tales daños en la estricta zona afectada por las quemaduras (rellanos frente al ascensor), no aceptados por la actora. 6) la actora interesó EN 5.1.2007 como prueba anticipada, pericial de arquitecto técnico designado por insaculación, dando lugar a las diligencias 28/2007 del Juzgado de 1ª Instancia 56 de Barcelona, consignando a las tres futuras demandadas, constando que Dª Teresa fue notificada de la admisión de dicha solicitud, a fin de que pudiera intervenir en la práctica de dicha prueba (f. 218 y ss). 7) Además de todo ello, existen diversos informes técnicos sobre la causa antedicha (que, en definitiva, no se cuestiona) de los daños: 1) el propio arquitecto de la obra, Sr. Manuel (en relación con su testifical), en el sentido indicado sobre la causa de los daños y perjuicios y testifical de la Sra. Mariola ; y aquél ya informa de la imposibilidad de "reposición del pavimento cerámico, ya que al solicitar nuevo material la fábrica contestó la imposibilidad de servirnos, ya que hace un tiempo que cesó su fabricación". 2) el informe técnico acompañado con la demanda del arquitecto técnico D. Ezequiel (f. 55 y ss en relación con su declaración en el juicio), relaciona los defectos (con planos situación de las manchas de quemaduras), causa y origen de los mismos, obras de reparación más adecuadas para corregirlos (respecto del ajuste del ascensor y la reposición de la totalidad del pavimento, con los necesarios repasos de madera marcos y pasamanos-, instalaciones y otras), valoración del importe económico de dicha reparación (42.057'35 €, siquiera en el juicio reconoció que el coste podría ser inferior), tras visita en 6.6.2006, adjuntando fotografías (f. 66 y ss); ya en su informe se identifican las baldosas, denominadas "travis Ocre 43x43, calibre 5, to 91", cuyo informe se revela claro, exhaustivo, coherente y no existen méritos para disentir de sus conclusiones. 3) el informe pericial de D. Jose Daniel (designado por insaculación en diligencias preliminares 28/2007 seguidas en el Juzgado 56 de Barcelona, a instancia de la actora, como diligencia anticipada), coincide con los dos anteriores, sobre los desperfectos, su causa y origen, y si bien considera que solo debe sustituirse las superficies de baldosas afectadas por las chispas del soplete, es decir 4m2 entre las dos plantas, que valora en 2.534'03 € (f. 185 y ss), no obstante, deja a salvo "otras cuestiones estéticas o de falta de material de sustitución". Y 4) el informe del ingeniero Sr. Juan Ramón (f. 172 y ss, en relación con su declaración en el juicio), a instancia de la aseguradora, tras visita en 20.4.2006 , estableciendo como causa la actuación de los empleados de la subcontratada, que no tomaron ninguna precaución en el pavimento al desprenderse chispas de la soldadura que afectaron a 20 baldosas de gres de 40x40 cm de Catalonia Ceramic del pavimento del pasillo de la 1ª planta y 17 del pasillo de la segunda planta; valora en 781'32 € (base de la oferta inicial de la aseguradora, a la que restó la franquicia), quien llega a reconocer en el juicio que sería un milagro que colocando los 4 m2 estrictos "quedase bien", pues, en todo caso "se notaría la diferencia" afectando a la uniformidad.

TERCERO.- Tal y como queda el debate en esta alzada (firme el pronunciamiento de desestimación de condena pecuniaria), lo que en definitiva se interesa es una reparación in natura concreta (en los términos de la pericial del Sr. Ezequiel ), y aunque se parte de una cantidad (valoración dada por dicho perito), puede incluso ser inferior; pero no hay nada que quede para determinar en ejecución de sentencia, por lo que el defecto en el modo de proponer la demanda (resuelto y definitivamente juzgado, por aceptar la ahora recurrente la cuantía "indeterminada) no puede en absoluto prosperar.

Es más, respecto a la "necesidad de reposición de la totalidad del pavimento" en los términos indicados en el referido informe, deriva de que (1) no existe material idéntico y (2) no es posible "alterar la uniformidad y continuidad del pavimento, que conforma una unidad global en las dos plantas nobles de la vivienda", lo que a su vez comportará hacer repasos en marcos de madera e instalaciones; ninguno de los peritos ha negado que fuera instalado el material alegado por la actora ("travis Ocre 43x43, calibre 5, to 91"), y la apelante ni siquiera lo cuestionó en su contestación a la demanda, por lo que no fue objeto de debate (y ahora supondría una cuestión nueva). Pero en todo caso consta dicho tipo de material en la pericial del Sr. Ezequiel , que incorpora comunicación del suministrador en el sentido de que dicho material se ha descatalogado por el fabricante, y lo mismo, el arquitecto de la obra Sr. Manuel ; y hasta Don. Juan Ramón reconoce en su informe al proveedor del material (Cataluña Ceràmic SA), así como el perito Sr. Jose Daniel ("falta de material de sustitución"); consta, suficientemente acreditado (por la actividad desplegada por la actora) que ese material está agotado, según lo antes expuesto en los hechos básicos, lo que ya se conocía, no solo en la demanda, sino en la prueba anticipada, según se ha expuesto, y sobre que el hecho sí existe dicho material (lo que, evidentemente, ante una eventual condena a una reparación in natura, y en tanto que mucho más beneficioso para los demandados), debían haberlo acreditado los demandadados; lo cual ni siquiera han intentado, limitándose a imputar a la actora una especie de "negligente" falta de previsión, al no mantener un stock de dichas baldosas. Al respecto la actora explica suficientemente esta circunstancia, atendido el tamaño de la obra y sus especiales características, en el sentido de que sí contaba con un stock de material (que no siempre es necesario ni ha de ser del 10%, y así se desprende la declaración de Doña. Mariola , y del Sr. Manuel , que intervinieron en la obra), parte del cual (2m2 de baldosas) entregó al vecino Sr. Erasmo por la instalación de aire acondicionado (vivienda que ya había sido acabada, y ello avala la no disponibilidad de dicho material en el mercado), antes del "siniestro" (todo ello en relación con la testifical de éste, no tachado, sujeto a contradicción y respecto de cuyo testimonio no existen méritos para dudar). Ello con independencia de que, no obstante ser advertida de las consecuencias, ninguna de las dos codemandadas asistió al juicio, interesándose por la actora fueran declaradas confesas, y para ello concurrian todos los presupuestos.

De otro lado, la misma suerte adversa ha de correr la alegada prescripción, que de nuevo basa la apelante en el art. 1968 , cuando el precepto vigente en nuestro ámbito es el art. 212.21 CCC , tres años, y cuando dicha apelante ya conocía todo lo relativo al siniestro, porque fue notificada en el expediente de prueba anticipada.

Por lo demás, la obra estaba prácticamente finalizada a expensas de la instalación del ascensor, lógicamente, se habían sacado las baldosas próximas al mismo, para poder instalar las puertas del ascensor.

CUARTO.- Ciertamente en materia de reparación rigen los principios de "integridad" y "proscripción del enriquecimiento injusto": el causante debe reparar (obligación de hacer) el daño y perjuicio, probados en su existencia y alcance, que sea consecuencia del hecho generador. En el presente caso, se trata de un daño real, directo e indirecto o reflejo, en todo caso efectivo y objetivo. La cuestión se plantea respecto del "alcance" de esa reparación, pero partiendo de aquellos hechos probados, de que existía un pavimento nuevo, la sustitución no puede suponer una mejora o un enriquecimiento, sino la vuelta al estado anterior al siniestro (integridad e identidad).

Consecuentemente, con desestimación del recuso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada las apelantes, al no apreciarse en esta alzada, respecto de lo resuelto en la instancia, dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por CATALANA DE ASCENSORES ZENER SA, ALLIANZ Cía. de Seguros y Reaseguros y Dª Teresa contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.