Sentencia CIVIL Nº 658/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1411/2016 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1411/2016 -P
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 642/2013
Parte recurrente/Solicitante: BITROMAC, S.L., Agustín , Anton
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Ignacio Lopez Chocarro, Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: RONCATO ESPAÑA, S.L.
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 658/2017
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Sergio Fernandez Iglesias
Mireia Rios Enrich
Lugar: Barcelona
Fecha: 13 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 642/2013 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, Ignacio Lopez Chocarro, Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BITROMAC, S.L., Agustín , Anton contra Sentencia - 20/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de RONCATO ESPAÑA, S.L..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Xavier Armengol Medina, en nombre y representación de RONCATO ESPAÑA, S.L. asistido por el Letrado D. Xavier Teixidor Cayuela, contra BITROMARC, S.L. D. Agustín y D. Anton , representados por el procurador D. Albert Sentías Torrents y asistidos por el Letrado D. Félix Aranda Rodríguez, y en consecuencia: 1) DECLARO resuelto el contrato de distribución suscrito RONCATO ESPAÑA, S.L. Y BITROMARC, S.L. el día 20 de noviembre de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del citado contrato, ante el impago de la mercantil demandada.

2)CONDENO a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración y, por consiguiente, y CONDENO solidariamente a los codemandados a pagar a la parte actora la cantidad de 54.378, 57 euros, más intereses.

3) DECLARO que no procede que la parte actora haya de abonar indemnización alguna a favor de la mercantil BITROMARC, S.L.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Sergio Fernandez Iglesias .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/10/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Primero: Planteamiento de las partes y sentencia.

1. RONCATO ESPAÑA, SL -en adelante Roncato- reclamó en base a un contrato de distribución tenido con BITROMARC, SL, en el que figuran como fiadores solidarios don Agustín y don Anton , solicitando la condena solidaria de los tres demandados ya expresados al pago de la cantidad de 54.378,57 euros más intereses y costas, así como la resolución del contrato de distribución referido, por impago de la mercantil demandada, art. 18 del contrato, y la declaración de improcedencia de ningún tipo de indemnización a favor de la mercantil limitada demandada, además de a la imposición de las costas a dichos tres demandados.

2. Los tres demandados presentaron escritos de contestación separados, y también reconvención, con separación en el caso de la limitada, pidiendo todos la desestimación íntegra de la demanda principal, y la limitada la declaración de existencia de una resolución unilateral por parte de Roncato del contrato de distribución que la unía con dicha limitada, y en consecuencia, que se declarase el derecho de la misma a percibir la correspondiente indemnización por clientela, así como por daños y perjuicios. Por último, al abono por Roncato de la cantidad de 92.744,65 euros a Bitromarc, cifra resultante de compensar la cantidad de 52.012,62 euros a 14.685,36 euros de daños y perjuicios por despido de trabajador, más 130.071,91 euros reclamados en concepto de indemnización por clientela.

En el caso de los señores Agustín Anton se pedía su derecho a esa compensación, sin reclamar el saldo de la supuesta compensación.

3. La sentencia que puso fin al procedimiento estimó íntegramente la demanda y desestimó implícitamente las reconvenciones, en síntesis, por considerar acreditado el impago referido en demanda, y por no darse los requisitos de las indemnizaciones pedidas por las demandadas, además de existir pacto de renuncia a dichas indemnizaciones.

Segundo.- Recurso de apelación. Antecedentes.

1. Frente a dicha resolución, interpone recurso la parte demandada, y con carácter previo relata una serie de antecedentes que cree importantes para su resolución, antes, dice, de entrar en el fondo del asunto, aunque procederemos a resolver las cuestiones por su orden, a la vista de que lo que se argumenta con carácter previo no puede desconectarse de dicho fondo del asunto.

Se formuló oposición por la sociedad apelada, en la que se interesó la confirmación de la sentencia, la desestimación íntegra del recurso de apelación, y la imposición de costas a los recurrentes. Su escrito empezaba por resaltar el principio de libertad contractual.

2. Con carácter previo, la parte recurrente reprocha a la sentencia que no mencione su supuesta modificación de los puntos debatidos, de su 'petitum', sobre nulidad de la cláusula de aval solidario de los apelantes, personas físicas, remitiéndose a la grabación de la vista de audiencia previa.

Vista la grabación de la audiencia previa, celebrada ante un juez sustituto de la titular del Juzgado, no es cierto que se intentara siquiera ese cambio del suplico de reconvención de los fiadores, cambio que iría en contra de la fijación del objeto procesal con la reconvención, atendida la prohibición del art. 412 LEC ; dicha alteración de las pretensiones de los demandados solo hubiera sido posible de mediar la conformidad de ambas partes, o, en el caso de que se hubiere propuesto precisamente en esa vista de la fase intermedia procesal, tras la correspondiente decisión al respecto por dicho juez que presidía la vista, en méritos de lo dispuesto en el art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como no sucedió ni una cosa ni otra, de ahí que la omisión de tal cuestión no suscitada en tiempo oportuno - art. 136 LEC - ni, por tanto debatida en ese tiempo ya pasado - art. 24 CE - no sea censurable en modo alguno. La única cita de los fiadores se produjo al inicio de la vista, al mencionar el juez sustituto contratos de suministro y la presencia de fiadores o avalistas, al fijar hechos controvertidos. Nada más.

3. Sin embargo, lo que sí se produjo con la sentencia es una resolución solo implícita de las tres reconvenciones formuladas por los tres demandados en escritos separados, por lo que procederá finalizar esta sentencia con la resolución explícita de dichas reconvenciones.

4. Como expresábamos en nuestra sentencia de 29 de enero de 2013 , el artículo 1 del Proyecto de Ley de Contratos de Distribución , decía : ' Se entenderá por contratos de distribución, y quedarán sometidos a la presente ley, aquellos contratos, cualquiera que sea su denominación, que tengan por objeto establecer las condiciones en las que una de las partes, denominada distribuidor, se obliga frente a la otra, denominada proveedor, a realizar actos u operaciones de comercio consistentes o relacionadas con la venta de productos, prestación de servicios o la combinación de ambos, de manera continuada o estable, actuando como empresario independiente y asumiendo el riesgo y ventura de tales operaciones '.

La Ley 2/2011 introdujo regulación positiva, pero solo para determinados bienes, en la disposición adicional decimosexta, de modificación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia : 'Uno.

Se añade una nueva disposición adicional, que pasa a ser adicional primera, del siguiente tenor: « Disposición adicional primera. 1. Hasta la aprobación de una Ley reguladora de los contratos de distribución, el régimen jurídico del contrato de agencia previsto en la presente Ley se aplicará a los contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales ' .

Y en la sentencia dictada por esta sección cuarta, en fecha 3 de diciembre de 2010, en el rollo de apelación número 797/2009 , dijimos que el pacto de exclusividad, tiene una doble vertiente, su vertiente positiva (el distribuidor tiene la exclusiva del producto en la zona) y una vertiente negativa (prohibición del distribuidor de concurrir en el mercado vendiendo productos de la competencia con la concedente).

La doctrina y jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 31.10.2001 , 10 de julio y 6 de noviembre de 2006 , 15/10/08 , 29/9 y 10/3 de 2010), tratando de distinguir el contrato de distribución del de agencia, ponen el acento en el siguiente elemento caracterizador: 'así como el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión'.

La sentencia de la sección quince de esta Audiencia Provincial de Barcelona, con cita de la sentencia de la misma sección de 29 de junio de 2009 , indica: ' lo esencial en el mismo es que se trata de un contrato atípico, 'de colaboración', estable o con vocación de estabilidad, 'intuitu personae' o basado en la confianza, celebrado entre empresarios independientes, fabricante y comerciante, para la implantación de una red de venta o distribución de los productos o servicios de aquél en un marco geográfico convenido, en que el fabricante suministra la mercancía '.

En la sentencia de 16 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo señaló lo siguiente: ' La doctrina de la Sala sobre la resolución unilateral del contrato de distribución en exclusiva y sus consecuencias indemnizatorias aparece resumida y expuesta con claridad en la sentencia del Pleno núm.

1392/2007, de 15 de enero de 2008 , reproducida en la sentencia 569/2013, de 8 de octubre , según la cual, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente '.

Y añade: ' En concreto, la citada sentencia del pleno núm. 1392/2007 reconoció la procedencia de la indemnización por clientela, prevista legislativamente para los contratos de agencia, respecto de los contratos de concesión o distribución, con base, sobre todo, en el art. 1258 CC (según el cual, los contratos, una vez perfeccionados por el mero consentimiento, obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley), por las siguientes razones: a) La extinción de los contratos de concesión o distribución, sean por tiempo indefinido, sean por tiempo determinado, da lugar, como regla general, a un derecho del distribuidor a una compensación económica a cargo del proveedor por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato. Tal derecho se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato. Enriquecimiento que no es correlativo al empobrecimiento del distribuidor, sino a la creación de un activo empresarial, gracias al esfuerzo de éste, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Es decir, se trataría de la compensación por el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, más que la indemnización a un empobrecimiento de la contraparte.

b) Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia (LCA ), por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en cuanto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o el distribuidor; lo que, conforme al art. 4.1 CC , permite integrar analógicamente los contratos de distribución en que no hubiera cláusula que regulara las consecuencias de la finalización del contrato .

c) Al prever el art. 1258 CC que lo expresamente pactado por las partes ha de integrarse con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, procede el remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Que en el contrato de distribución no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato (como ocurre cuando se aplica la institución de la rebus sic stantibus), sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse. Y que no se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Por tanto, la compensación por clientela sería una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

d) En los casos de extinción de un contrato de distribución, la indemnización por clientela no es automática. El distribuidor que pretenda tal compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, así como otras circunstancias equitativas que justifican la indemnización, como la integración del distribuidor en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente '.

Vemos, por consiguiente, dos notas distintivas con el caso dado, la previsión legal en el contrato de esa rescisión contractual, pacto decimonoveno, y la falta de prueba de la aportación de clientela y su potencial aprovechamiento y demás circunstancias referidas en dicha sentencia.

Por su parte, la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2016 , indicó que el contrato de distribución en exclusiva no tiene un plazo de duración legal previsto (ni siquiera tiene una regulación legal propia) y se celebra entre dos empresarios, sin que sea presumible una situación de desigualdad negocial o de subordinación económica que, de alegarse, tendrá que ser probada.

Además, en el supuesto concreto objeto de enjuiciamiento, ni siquiera consta que se tratara de un contrato sometido a condiciones generales de la contratación, con cláusulas predispuestas por el concedente que fueran impuestas al distribuidor/adherente.

5. En ese contexto normativo y jurisprudencial, aceptamos los fundamentos de la sentencia apelada, en orden a evitar inútiles repeticiones, a salvo de alguna cita errónea al final de su fundamento tercero, sustituyendo las referencias a los artículos 191ss y 935 del Código de Comercio por los artículos 50ss del mismo, y la de los artículos 1260 y 1291 CC por los artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil , que expresan las ideas referidas en dicho lugar de la sentencia.

6. La apelante desvía la atención del centro argumentativo de la sentencia apelada, a saber, el incumplimiento grave y resolutorio protagonizado por la misma apelante, por incumplimiento de pago de las facturas a que venía comprometido, conforme a los pagarés adjuntados a la demanda, impago hecho valer por la sociedad apelada a título de lo dispuesto en el art. 1.124 CC , y se refiere, en primer lugar, al incremento en las ventas con relación al anterior distribuidor, pues la relación entre las partes se remontaría a 2009, pues el contrato de 2012 era renovación de otro de ese año.

Pero no podemos olvidar los argumentos de la sentencia, que, en esencia, deniega la mera declaración de rescisión unilateral por tener por acreditado, y nosotros con ella, que se produjo un previo incumplimiento de suficiente entidad para motivar la resolución contractual a instancia de Roncato, tal como se preveía en el pacto decimoctavo, letra 'a' del contrato de distribución de 20 de noviembre de 2012, y que, en ese caso dado, el pacto decimonoveno establecía que la distribuidora no tendría derecho a indemnización.

Como explica la sentencia, huelga entonces en entrar en mayor pormenor respecto de una indemnización por clientela no dable, ni tampoco de daños y perjuicios, daños y perjuicios que solo puede conseguir el perjudicado por el incumplimiento, y no quien causó el perjuicio, como recuerda la jurisprudencia dictada al hilo de lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil . Y menos cuando se pretenden tales daños derivados del despido de trabajadores de la apelante, en el principio de libertad de empresa del art. 38 CE , y habiendo acreditado que la crisis de la reconviniente limitada precedió a la relación contractual con la reconvenida.

No se da por acreditado ningún hecho propio anómalo como el que pretende la apelante, en cuanto a la renovación del contrato de 2009 que no nos ocupa; la explicación de añadido de la fianza personal de los apelantes que motivaría la renovación contractual, resulta, por lo demás, verosímil.

El pacto decimonoveno excluía cualquier indemnización al respecto, y el contrato atípico se rige fundamentalmente por la autonomía de la voluntad de las partes.

Además, aunque fuere aplicable, quod non , por vía analógica la Ley de Contrato de Agencia de 1992, en este caso de empresa independiente que soporta su riesgo y ventura, distinto del supuesto contractual de agencia, la perspectiva del art. 28 LCA no es la que toma la apelante, que mira al pasado, sino la distinta de dar derecho a indemnización por clientela al ' agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran ', y esa potencialidad de futuro no la acreditó la parte apelante, subrayando la conjunción copulativa que liga ambas cláusulas del precepto legal, en cuanto añade mayores requisitos a esa previsión de ganancia futura por la empresa que se sirvió del agente.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, solo mencionar, a mayor abundamiento, que no solo no se daría identidad de razón analógica del art. 4 CC , sino que la indemnización prevista en el art. 9 LCA solo se produce en el supuesto de denuncia unilateral del empresario de contrato distinto de agencia de duración indefinida, y aquí no estamos en presencia de denuncia unilateral, sino de resolución judicial contractual por incumplimiento del art. 1.124 CC , con efectos excepcionales ex nunc , a tenor de la jurisprudencia relativa a contratos con relaciones duraderas que han sido consumadas en todo o en parte, como la agencia o comisión mercantil, con la STS de 10.7.1998 . Tampoco en contrato indefinido, sino que tenía una vigencia prefinida en el contrato, hasta el último día de 2015, pacto decimoséptimo.

Además, el art. 26 LCA permite finalizar el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en caso de que la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas.

Zanja la cuestión analógica con el contrato de agencia -no siendo este, por cierto, un contrato relativo a vehículos automóviles e industriales de la disposición adicional primera de la LCA de 1992 - lo dispuesto en el art. 30 LCA , que en caso de esa aplicación analógica no dada -por la prevalencia de lo pactado en la cláusula decimonovena, art. 1.091 CC - el agente, en este caso distribuidora apelante, no tendría derecho ni a la indemnización por clientela ni de daños y perjuicios cuando el empresario -denominado suministrador en el contrato- hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones contractualmente establecidas a cargo del agente, aquí distribuidora en el archipiélago canario, como se repite.

Nos remitimos a la ilustración añadida de la STS de 18 de marzo de 2004 , en que se rebatiría la aplicación del principio de interdicción del enriquecimiento injusto, por lo demás, en cuanto en este caso el correlativo enriquecimiento y empobrecimiento se debería al contrato mismo, pues en el mismo se establecía la obligación de la distribuidora de conseguir clientela para la suministradora, como denotan los objetivos de venta pactados en la cláusula cuarta del contrato que definió los derechos de las partes, reiterando las diferencias sustanciales con el contrato de agencia, pues el agente actúa por cuenta ajena y no asume el riesgo de sus operaciones, y en cambio el distribuidor lo hace por cuenta propia, y, por tanto, asume el riesgo de las operaciones que contrae. Así la retribución del agente es la comisión y la del distribuidor el margen de reventa, sin entrar en mayores disquisiciones sobre si este fuere bruto o neto.

En cuanto a la viabilidad de la renuncia a la indemnización nos remitimos a la STS de 20 de julio de 2007 , y las citadas en la misma, así las sentencias, por todas, de 18 de marzo de 2002 , 18 de marzo y 26 de abril de 2004 .

Además, aunque el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia ha venido siendo aplicado al contrato de distribución, en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 y 9 de julio de 2015 , no era de aplicación automática en este caso, al hallarnos ante un contrato de distribución, en exclusiva, pero sin mencionar ninguna integración de la demandada en la red comercial de la actora.

7. Algo similar sucede con las pequeñas incidencias sobre envío de mercancía paralela por Roncato, que no pueden ocultar el incumplimiento grave, y de entidad, acreditado profusamente en la documental aportada por la actora, impagos de multitud de pagarés, rotura de stocks o de servicio a los clientes, disculpas continuas asumiendo esos impagos y pidiendo aplazamientos de pago -incluso obrando sobre un pagaré relativo al pago de una mercancía suministrada un año antes-, que tan bien resume el correo electrónico de 2.8.2012, documento 19 de contestación a la reconvención, crédito de 93.097,02 euros a favor de Roncato, superando con creces el límite de crédito intersubjetivo de 75.000 euros, pacto noveno. Y menos si consideramos lo dispuesto en el art. 1.100 CC , último párrafo.

Dicho par de pequeñas incidencias, que perjudicaban a ambas partes, al decir de los mismos correos electrónicos, no tuvieron la entidad suficiente para permitir ninguna resolución contractual, y, de hecho, la reconvención o reconvenciones no instan tal resolución, sino lo contrario, una declaración de resolución unilateral de la concedente, además de una indemnización por clientela y otra por daños y perjuicios.

8. Con la sentencia núm. 39/2010, de 22 de febrero , la aplicación analógica de las normas sobre resolución unilateral del contrato de agencia al contrato de distribución no es absoluta, sino que debe tener en cuenta las particularidades propias de este contrato. Por ello, dice: No pueden aplicarse automáticamente al cálculo de la indemnización por clientela las reglas que se entienden infringidas y que se centran en la determinación del sistema de remuneración del agente, contenido en el art. 11 de la citada Ley, en el que se prevé o bien una remuneración fija o bien una comisión, puesto que nada de ello concurre en el contrato de distribución. Como afirma la sentencia de 22 de junio de 2007 , este tipo de indemnización en los contratos que ahora nos ocupan ' constituye una verdadera laguna en la regulación de la extinción de las relaciones de concesión mercantil', que debe resolverse integrando la voluntad de las partes, pero que en el caso de que no exista, 'el operador jurídico carece de una respuesta explícita que ha de buscar en último término por medio de la analogía'. Dicha sentencia viene a entender que la remuneración en el contrato de distribución vendría constituida por la diferencia del precio de compra y el precio de reventa, que retribuye la concreta operación, dejando aparte el problema del valor de la cartera de clientes que no es objeto de este recurso '.

En la sentencia de 1 de marzo de 2017 , en contraste con el caso dado: ' En primer lugar, no puede sustentarse que la sentencia recurrida, en contra de la doctrina jurisprudencial de esta sala, contenida entre otras en la STS 404/2015 de 9 de julio , haya realizado una mera aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al presente caso del contrato de distribución. Por el contrario, la sentencia recurrida identifica y valora aquellas circunstancias que justifican la citada aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia . Especialmente destaca la posición auxiliar y accesoria de la empresa distribuidora en el diseño y comercialización de los productos, el carácter de exclusividad de la relación, su integración en una red nacional operada por el empresario y el beneficio tenido por este con el aporte de clientela.' 9. El recurso no puede obviar el material probatorio precedente, y así también resulta improcedente la alegación sobre el volumen de ventas con el El Corte Inglés, con anterioridad a la suscripción del contrato de distribución en exclusiva que nos ocupa, por lo expuesto anteriormente.

10. Igualmente, por idéntica razón, resulta irrelevante lo que dispusiera la cláusula cuarta del contrato de 2009, sobre objetivos de venta, que ya hemos visto que vino a ser un compromiso del distribuidor a tenor del contrato, y que motivaría la retribución correspondiente para la distribuidora mientras dicho contrato estuvo en vigor.

11. Algo similar debemos decir acerca de la falta de mención en la sentencia, que no podía tener un carácter exorbitante como se pretende, sobre los correos electrónicos respecto de la intencionalidad a las cuestiones previas al burofax de 31 de mayo de 2013, ni sobre las quejas de World Bag, pues la resolución fue básicamente por incumplimiento por impago de facturas, o sea del precio del contrato, prestación esencial de la apelante, aparte la falta de servicio a la clientela.

12. Lo mismo sobre la falta de mención al supuesto carácter premeditado de la resolución, que no asumimos tampoco en esta instancia, aparte de por las razones que da la sentencia, en las que insiste la apelada, en esencia ser la decisión de centralización de compras propia de El Corte Inglés, en cuanto esa intención subjetiva no probada no ocultaría tampoco la magnitud del incumplimiento objetivo y reiterado en que incurrió la apelante.

13. Ya nos hemos referido a la ausencia de acto propio en el sentido pretendido por la apelante. No fue el impago de un pagaré, sino de varios, y reiterados, aparte otros incumplimientos como el de etiquetado y servicio al cliente de pedidos, con consiguiente daño a la marca, el que motivó la resolución judicial.

Tercero. Fondo del asunto o fundamentos jurídicos de la sentencia.

1. A continuación la apelante analiza ordenadamente los fundamentos de la sentencia apelada, en lo que denomina fondo del asunto.

2. Ya nos hemos referido a la aplicación o inaplicación por analogía a este contrato de la Ley de Contrato de Agencia.

3. En cuanto a la valoración conjunta de la prueba, coincidimos con la sentencia apelada, dando la relevancia que tiene la prueba documental acreditativa de dicho impago, más allá del impago puntual que refiere la contestación de la demandada. Y que también los hubiere en el contrato de 2009 no justifica más que la paciencia de la suministradora, que en ningún caso pudo perjudicarle, repitiendo los argumentos ya dados en sentencia.

4. Frente a ese impago e incumplimiento continuado, base suficiente para la resolución decretada a instancia de la sociedad apelada, y la superación del límite de crédito contractual, resulta justificado que la actora se negare a servirle un pedido.

Se trataba de un verdadero y propio incumplimiento, objetivo, como exige la jurisprudencia, en cuanto se refiere a la evidente finalidad económica del contrato, incumplimiento que incluso se reconoció por la apelante en correos electrónicos precedentes, que ahora vienen a contradecirse en plena contienda judicial, abstrayendo el error de la sentencia al mencionar al demandado rebelde, cuando los tres demandados comparecieron en forma en el pleito de referencia.

5. En cuanto al contraste de las dos pruebas periciales, nos remitimos a los errores en la pericia de la apelante que relata la sentencia, y en los que incide la parte apelada.

6. La apelante sustituye los criterios valorativos de la sentencia por los suyos propios, pero dichos criterios no pueden asumirse en esta alzada, ante la entidad objetiva de dicho incumplimiento contractual.

7. Los documentos relativos a los trabajadores de la apelante no acreditan, en absoluto, ningún daño y perjuicio del que debiera responder la reconvenida, aunque solo fuere por la evidencia de su autonomía e independencia organizativa o empresarial.

8. Interpretado conjuntamente el contrato, el pacto decimonoveno, por mucho que hable de rescisión, a continuación del decimoctavo de resolución contractual, es claro que prevé una renuncia del distribuidor a un eventual derecho de indemnización, no teniendo el término las pretensiones de rigor jurídico que pretende la apelante, y menos cuando esa resolución fue por causa del incumplimiento de la apelante, en cuyo caso es reiterada la jurisprudencia, basada en la claridad del art. 1.124 CC , que solo otorga esa indemnización al perjudicado, en este caso la parte apelada, pues debe conectarse dicho precepto con lo establecido en el art. 1.101 del mismo texto legal .

9. En este caso no se ha acreditado que la sociedad apelada haya obrado maliciosamente. No hay ninguna prueba objetiva de tal aserto, máxime en la jurisprudencia que establece la facultad 'ad nutum' de rescindir los contratos entre empresarios, conforme al principio de libertad de empresa establecido en el reiterado art. 38 de la Constitución española .

Además, la sentencia de 12.6.2017 de la Sección Decimoséptima de esta Audiencia de Barcelona que cita la parte apelante se refiere a un contrato indefinido, y este era uno con término contractual prefijado en el mismo.

Insistimos en la inaplicación al caso de la doctrina de los actos propios vinculantes como quiere la apelante, igual que lo que alega sobre buena fe y abuso del derecho.

10. En cuanto al fundamento cuarto de la sentencia, relativo al incumplimiento de la obligación de etiquetado o presentación del producto de los pactos decimocuarto y decimoquinto, en cuanto signos distintivos de la firma fabricante, dice la parte apelante que no comparte los hechos, pero se refiere, en realidad, a un argumento, que era que ese incumplimiento no lo usaba la contraria en el burofax por el que resolvía el contrato.

Como quiera que fuere, la misma sentencia lo usa como argumento de refuerzo de su decisión, en orden a la idea esencial o nuclear de que la tarea del distribuidor era la de consolidar la marca distribuida en el mercado del territorio determinado en el contrato de distribución, y como tal argumento accesorio se mantiene, pues es claro que la decisión se adopta básicamente por una deficiente distribución por rotura de stocks, dejando de servir a la clientela, denunciado en dicho burofax junto con el primordial de impago de lo facturado, a pesar de las continuas advertencias de parte de la empresa concedente perjudicada por dicho incumplimiento continuo y reiterado.

11. La apelante se refiere a una supuesta mala fe por añadir en la contestación a la reconvención el argumento justificativo de la fianza solidaria para contrarrestar el argumento de acto propio.

Y vuelve a mencionar una supuesta modificación del petitum en orden a declarar la nulidad del aval solidario por error en el consentimiento.

Ni ese argumento supuso ninguna mala fe de la concedente, sino un uso legítimo de su derecho procesal de controvertir los argumentos de la contraria, ni se ha observado en autos esa modificación excepcional del objeto procesal ya fijado con la misma presentación de la reconvención, por lo que es improcedente entrar en la serie de consideraciones en la que se extiende al respecto la parte apelante, siendo, por tanto, del todo punto improcedente la petición de nulidad subsidiaria que hace la parte apelante, dado el ámbito limitado del recurso, art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A esa alegación y pretensión extemporánea, que no pudieron ser debatidas en el juicio plenario en la consabida exigencia constitucional de controversia bilateral, en virtud de la proscripción de indefensión que constituye un derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución , pues al no proponerse -ni, por tanto, admitirse- en la fase intermedia procesal la demandante no pudo rebatir esa supuesta causa de nulidad, les resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 acerca de las alegaciones extemporáneas, donde se dice lo siguiente: ' la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...) privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12- 91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2- 88 y 30-12-93 , entre otras)'.

Y lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur ; en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur , o iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium .' El principio iura novit curia , como hemos visto, y por pura legalidad procesal - art. 1 LEC -, no autorizaría dicha vulneración de la más elemental regla de interdicción de la indefensión de la parte adversa.

12. En consecuencia, procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados argumentos.

Cuarto. Costas de ambas instancias.

El recurso finaliza con su consideración de que no deberían haberse impuesto a los apelantes las costas de primera instancia aún en el caso de desestimación de todas sus pretensiones, dadas las dudas de hecho y derecho aplicables, según dice, pero no explica tales dudas para su valoración por el tribunal, ni consta tampoco que se le expusieran a la juzgadora en la instancia, en el sentido constitucional ya explicado anteriormente.

Como quiera que fuere, y no teniendo ninguna duda fáctica ni jurídica al respecto, no puede estimarse tampoco este motivo final del recurso, ante la prevalencia del principio del vencimiento objetivo por el que se decanta el art. 394 LEC , por remisión del 397 de idéntico texto legal, en línea con el principio de indemnidad en esa materia de imposición de costas, principio consagrado en abundante jurisprudencia de cita ociosa por su reiteración.

Conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , procede imponer las costas de esta alzada a los recurrentes, en virtud de la remisión de dicho precepto al reiterado art. 394.

VISTOS los artículos citados, y lo demás de pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BITROMARC, S.L., don Agustín y don Anton , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vic en fecha 20 de junio de 2016 , en sus autos de juicio ordinario 642/2013, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad, sin perjuicio de desestimar explícitamente las demandas reconvencionales interpuestas por los tres demandados ya expresados, absolviendo a la sociedad reconvenida, RONCATO ESPAÑA, S.L., de todos sus pedimentos, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir dicha resolución, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :