Sentencia CIVIL Nº 658/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 130/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00658/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

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Equipo/usuario: ACA

N.I.G.07040 42 1 2018 0004684

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000692 /2018

Recurrente: CAIXABANK,S.A.

Procurador: CATALINA SALOM SANTANA

Abogado: NOELIA ALONSO CIRIANO

Recurrido: Francisca

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 658

Ilmos. Sres/as.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a catorce de octubre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 692 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 130/2020, entre partes, de una como demandada apelante, CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª CATALINA SALOM SANTANA y asistida por la Abogado Dª NOELIA ALONSO CIRIANO; y de otra como demandante apelada, Dª Francisca, representada por el Procurador de los Tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistida por la Abogado Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de PALMA, en fecha 7 de noviembre de 2018 se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Francisca, con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera CAIXABANK S.A. con Procuradora Sra. Salom Santana, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de intereses de demora, y de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro, Gestoría) contenidas en la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria de fecha 16 de junio de 2005 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento y las cuantías soportadas en exceso por la aplicación de las mismas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La representación de la demandante Dª Francisca, -quien, como prestataria, en fecha 16.06.2.005, suscribió un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Caixabank SA-, reclama la nulidad de la cláusula de gastos del contrato, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, y el reintegro de los gastos de Notaría, Registro, tasación, IAJD y Gestoría. Asimismo, solicita la nulidad de la cláusula de intereses de demora, y el reintegro de la cantidad que considera abonó de más en el IAJD por el concepto de intereses de demora.

La sentencia de instancia declara la nulidad de dichas dos cláusulas, y la procedencia del reintegro de tales gastos, excepto el IAJD y tasación. Como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora condena a la demandada a la restitución de las cantidades que debió abonar la actora como consecuencia del aumento del hecho imponible sobre el que se regula el IAJD. No efectúa expresa imposición de costas de la instancia por estimación parcial de la demanda.

Dicha resolución es apelada únicamente por la representación de la entidad demandada en petición de que se declare la validez de las aludidas dos cláusulas, así como también discrepa de la cuantía del litigio.

La representación de la parte actora no presenta escrito de oposición.

SEGUNDO.-SOBRE LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.

Se ha suscitado controversia sobre la cuantía del procedimiento, pues la actora considera que ésta es indeterminada, al no poder precisarse la cuantía por cuanto se ejercitan una acción de nulidad de la que se derivan no solo obligaciones de dar, sino también de hacer o no hacer, por lo que no puede fijarse en este momento.

La sentencia de instancia acoge la pretensión de la parte actora y la fija en indeterminada.

La parte actora alega que la cuantía del litigio debe ascender a 5.638,11 euros, coincidente con la suma reclamada por la actora, como consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre gastos.

Tal cuestión fue objeto de la sentencia del rollo 53/2.018 de esta Sala. En dicha resolución se considera que dicha cuestión debe quedar fijada en la instancia, y su repercusión sobre costas no puede ser diferida a un incidente sobre tasación de costas. Así se indica: 'Aun cuando la cuantía fijada no afecta a la adecuación del procedimiento seguido o la posibilidad de acceso a los recursos de casación e infracción procesal, nada impide que el Tribunal, en caso de impugnación por la parte demandada, se pronuncie sobre su correcta cuantificación, pues resulta relevante a los efectos de una posible condena en costas, dado que, como con reiteración ha venido sosteniendo este Tribunal, desde su concreción se produce una 'perpetuatio', una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración no sólo en todas las etapas o grados jurisdiccionales del procedimiento, sino igualmente en trámite de impugnación de costas, en caso de una condena al pago de las mismas', y, por tanto, el pronunciamiento sobre la cuestión es procedente.'. Por tanto, en un supuesto como el que nos ocupa en el que dicha cuestión ha sido controvertida, con impugnación de la parte demandada sobre la cuantía propuesta por la parte actora en su demanda, el Juzgador debe decidir sobre la cuestión, aunque sea irrelevante a los efectos de determinar la clase del procedimiento a seguir, o la posibilidad de ciertos recurso, al ser el ordinario por disposición legal ( art. 249.1.5 de la LEC) , y no cabe diferir la cuestión a los incidentes de impugnaciones de tasación de costas que en el futuro hipotéticamente pudieren suscitarse, lo cual, en el supuesto enjuiciado, es la única utilidad práctica de determinar la cuantía del procedimiento.

En cuanto al fondo, convenimos con la parte actora que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro.

En consecuencia, se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-CLÁUSULA DE GASTOS.

Esta cláusula impone a los prestatarios la totalidad de los gastos de constitución del préstamo hipotecario.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la misma por abusiva, básicamente en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 23 de diciembre de 2.015.

Dicho pronunciamiento es apelado por la representación de la entidad demandada, y, como alegaciones más relevantes, refiere que la STS de 23 de diciembre de 2.015 fue dictada en un procedimiento de acción colectiva frente a entidades distintas de la apelante; que el caso enjuiciado en esta litis es bien distinto al que fue objeto de dicha sentencia, y no es aplicable a acciones individuales; una sola sentencias no constituye doctrina jurisprudencial; la cláusula detalla los concretos gastos que debe asumir el demandante, es concreta, clara y sencilla en su redacción, redactada en tamaño de letra adecuada, es claramente identificada y figura entre las principales estipulaciones del contrato siendo conocida por los consumidores; los consumidores optaron por la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria, que exige el requisito de escritura pública; no encuentra acomodo en ninguno de los apartados del artículo 89 TRLGDCU; que el prestatario es el principal interesado en la hipoteca, pues sin el préstamo no hubiera podido adquirir la vivienda, y con este tipo de préstamo, a diferencia del personal, ha podido conseguir un préstamo de mayor duración y a interés más bajo sobre el inmueble; subsidiariamente, tales gastos deben ser distribuidas de forma equitativa un 50% para cada parte, y transcribe partes de sentencias de Audiencias Provinciales que siguen tal criterio; en cuanto a la gestoría no fue impuesta por la demandada, y subsidiariamente, se reparta a partes iguales.

La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, ya recogida en las sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017, entre otras muchas. Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015, en la cual se indica:

'....lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación onmicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , también citada en la instancia que al respecto refiere: '1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

La STS de 15 de marzo de 2.018 confirma dicho criterio al indicar que tal cláusula 'sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles...'. Por tanto, declara la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A su vez, en cinco sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019, dictadas con posterioridad a la sentencia de instancia, declaran la nulidad de este tipo de cláusulas en contratos con consumidores.

En la sentencia nº 49/2.019 de la indicada fecha, el Alto Tribunal argumenta que la imposición antes aludida produce un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en los siguientes términos:

' A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

«21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

»22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

»23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

»24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

»25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)».

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

La aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial, ahora ya muy reiterada, respecto de una cláusula, como la que nos ocupa, en contrato con consumidores, implica la nulidad de la misma por abusiva, con lo cual no pueden prosperar los argumentos expuestos por la parte apelante, y si bien es cierto que la cláusula supera el control de contenido, produce un desequilibrio entre las partes, lo que justifica su declaración de abusividad. Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE ABUSIVIDAD.

En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad, desde las sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2.017, en la que, tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que, al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente, en aplicación de la misma refiere:

'..... en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva .

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.'

Las cinco sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019 ratifican dicho criterio, y así, la sentencia nº 44/2.019 de dicha fecha, tras indicar que la cláusula recoge una amplia gama de gastos, señala:

' 3.- Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :

«34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .'

La sentencia nº 44/19 indica:

Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

Asimismo, refiere que deberá estarse a la normativa vigente en la fecha de la firma del préstamo hipotecario, y no le afectan modificaciones posteriores que el legislador pueda llevar a cabo sobre la cuestión, en aplicación del principio general de que las nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC).

En atención a dicha doctrina jurisprudencial debe desestimarse el motivo del recurso.

QUINTO.-GASTOS DE NOTARÍA.

En cuanto a los gastos notariales, el artículo 63 del Reglamento Notarial se remite a lo que regule el arancel, el cual se contiene en el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, que en su norma Sexta establece que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

La sentencia de instancia condena a la demandada al reintegro de la integridad de los gastos de notaría. Contra dicho pronunciamiento se alza la representación de la entidad prestamista en solicitud de que se aplique la doctrina jurisprudencial contenida en las STS de 23 de enero de 2.019, y se condene únicamente al reintegro de la mitad del importe de dicho reintegro.

Sobre esta controvertida cuestión, que ha dado lugar a soluciones contrapuestas en la denominada jurisprudencia menor, con dos posturas, una que los atribuye por mitad, y otra que los atribuye íntegramente a la parte prestamista, se han pronunciado recientemente las cinco sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2.019, en el sentido de que ambas partes, - prestamista y prestatario- son interesadas, y el gasto debe ser repartido por mitad.

Al respecto, la sentencia nº 44/2.019 indica:

' Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento...'

Esta Sala desde sus sentencias de 26 de octubre y 9 de noviembre, venía entendiendo que el prestamista es el principal interesado en el negocio jurídico de hipoteca, y que, por dicho motivo, le correspondía el pago íntegro de dicho arancel.

La aplicación de la expuesta doctrina del Tribunal Supremo al supuesto enjuiciado, nos obliga a modificar parcialmente el criterio respecto de quien viene obligado al pago de este gasto, con su distribución por mitades entre las partes, lo cual implica que la restitución a la parte actora por este gasto debe limitarse a su mitad, esto es, la suma de 250,63 (mitad de 501,26 euros). En cuanto a las copias, las cuales deben ser abonadas por quien las solicita, ante la falta de prueba, debemos considerar que se han solicitado por mitad entre las partes.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, en respuesta a una cuestión planteada sobre si este reparto de los gastos por mitad puede ser contraria a la Directiva 93/13.

Como aspectos más importantes de esta resolución, debemos reseñar:

- La reiterada jurisprudencia en el sentido de que, 'una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello....'

-'De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores'

- En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'

- ' el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.' ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62).

- Justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

- El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

La Sala considera que tal criterio no altera la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, pues ha interpretado la normativa aplicable según el derecho interno, en concreto, los aranceles notariales, que imponen el pago.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de julio de 2.020, aplicando ya la doctrina recogida en la aludida STJUE, ratifica el criterio iniciado en la STS de 23 de enero de 2.019 de acuerdo con las normas de Derecho nacional, e interpretando la normativa nacional, llega a la consideración de que, en defecto de pacto, los gastos notariales deben dividirse por mitad.

Se estima parcialmente el motivo del recurso.

SEXTO.-GASTOS DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD.-

El arancel de los Registradores de la Propiedad, recogido en el Real Decreto 1.427/1.989 de 17 de noviembre, en su anexo II, norma octava, apartado primero, dispone: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscribe o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

La sentencia de instancia impone dichos gastos íntegramente a la parte demandada prestamista. Contra dicho pronunciamiento se alza la representación de la parte demandada, en petición de que dicho gasto debe ser abonado por la parte prestataria en aplicación del indicado arancel

Esta cuestión ha sido tratado en las aludidas sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017, entre otras muchas, indicando que el solicitante de los servicios es quien debe asumir los gastos derivados de la inscripción en el Registro, destacando que conforme a la STS de 23 de diciembre de 2.015, ' es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone (obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial', con lo cual siendo el prestamista el principal interesado en la garantía hipotecaria, debe asumir dicho gasto.

En cuanto a la escritura de constitución del préstamo hipotecario, se han pronunciado las cinco sentencias antes aludidas del pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019, que las imputan al prestamista, por ser la persona a cuyo favor se inscribe o anota el derecho. En dichas resoluciones se indica:

' Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. '

Por el contrario, en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, 'ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

La doctrina establecida en la STJUE de 16 de julio de 2.020, y expresada en el fundamento anterior, no altera dichas conclusiones por cuanto aplica una disposición de derecho interno interpretada por el Tribunal Supremo.

En consecuencia, en cuanto a este gasto en la escritura de constitución, se confirma la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-GASTOS DE GESTORÍA.

Al igual que en el gasto de arancel notarial, la sentencia de instancia condena a la demandada al reintegro de la integridad de los gastos de gestoría. Contra dicho pronunciamiento se alza la representación de la entidad prestamista en solicitud de que se desestime este pedimento, o, subsidiariamente, se reduzcan a la mitad, con cita y transcripción de sentencias de Audiencias Provinciales en apoyo de este último criterio, y, como argumento principal, al igual que en los aranceles notariales, alega que el prestatario es el principal interesado en el préstamo hipotecario, no el prestamista.

Esta Sala desde sus sentencias de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017, había seguido el mismo criterio que la sentencia de instancia, esto es, que dada la nulidad de la cláusula, dichos gastos debían ser reintegrados al prestatario por la parte prestamista, por considerar esta última como la principal interesada en el contrato.

Sobre la cuestión se han pronunciado cinco sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019, las cuales consideran procedente un reparto por mitad de este gasto. Las mismas refieren:

'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

La aplicación de la doctrina del TJUE contenida en su sentencia de 16 de julio de 2.020, consideramos que implica alterar el criterio antes mencionado. A diferencia de lo que acaece con los gastos notariales, los registrales y el IAJD, en los gastos de gestoría no apreciamos la existencia de una normativa de derecho interno que imponga al consumidor dichos gastos, así en el párrafo de la STS antes aludida se indica con toda claridad que ' no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario'.La norma aludida en la indicada sentencia consideramos que no impone a ninguna de las partes el pago de los gastos de gestoría. Se trata de un contrato de mandato, en el que las gestiones, tal como recuerda el propio Tribunal Supremo pueden ser realizadas por el propio banco o por el cliente, por lo que, en principio es un gasto innecesario y no hay previsión legal o reglamentaria que lo atribuya a ninguno de los partícipes. El artículo 40 del Real Decreto Ley 6/2.000 de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios, lo que obliga es a que las entidades financieras informen del derecho que asiste a los consumidores de nombrar de común acuerdo con la entidad bancaria un gestor independiente que realice las gestiones administrativas, pero no impone la obligación de acudir a éste, no tampoco prohíbe que sean realizadas por el banco o por el propio prestatario. Habitualmente dicho gestor es nombrado e impuesto por el banco.

En aplicación de la aludida doctrina, y ante la ausencia de una norma legal o reglamentaria del derecho interno que imponga su pago al consumidor prestatario, dicho gasto debe ser finalmente abonado por el prestamista, a consecuencia de la nulidad de la cláusula, y esta Sala, ante la ausencia por el momento, de una interpretación sobre este particular por parte del Tribunal Supremo, considera que debe ser abonado íntegramente por la parte prestamista, y ello aunque englobe gestiones como el pago de impuestos y la mitad de los gastos de notaría, que benefician al consumidor, si bien la liquidación previa del IAJD es requisito indispensable para obtener la inscripción registral de la hipoteca.

En consecuencia, en cuanto a este gasto en la escritura de constitución, se confirma la sentencia recurrida. Se desestima el motivo del recurso.

Las sumas de los gastos procedentes ascienden a la suma de 1.068,39 euros, resultado de sumar los gastos de notaría (250,63 euros), registro (556,76 euros) y gestoría (261 euros).

OCTAVO.-CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS.

La cláusula declarada nula recoge unos intereses de demora del 20,5% anual.

La sentencia de instancia, con cita de doctrina jurisprudencial, declara nula la cláusula, singularmente por exceder en dos puntos el interés remuneratorio, y en su fundamentación jurídica, con transcripción de doctrina jurisprudencial, indica que en caso de impago, seguirá devengándose el interés legal. Es de reseñar que también condena a la parte demandada a la restitución de las cantidades que debió abonar la parte demandada como consecuencia del aumento del hecho imponible sobre el que se calcula el IAJD.

El recurso de apelación no se dirige contra la declaración de nulidad de la cláusula, cuyo interés del 20,50% anual supera con creces el interés remuneratorio más dos puntos fijado como límite por reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo para considerar abusiva dicha cláusula ( STS de de 22 de abril de 2.015, 7 y 8 de septiembre de 2.015, 23 de diciembre de 2.015, 18 de febrero de 2.016, y 3 de junio de 2.016), sino en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, pues la representación de la parte demandada argumenta que deben considerarse sustituidos por el del triplo del interés legal del dinero.

La parte actora alega que la literalidad de dicha cláusula debe entenderse corregida por imperativo legal tras la entrada en vigor de la Ley 1/2.013, de modo que cualquier tipo que se encuentre por encima de dicho límite es ya inaplicable, y no puede ser abusivo algo que es inaplicable; ello no conllevaría la nulidad de la cláusula en sí misma, sino la reducción del tipo de interés aplicable en supuestos de demora; y que prescindir de todo tipo de interés sería discriminatorio.

Dicha argumentación no puede prosperar por no corresponderse con la doctrina jurisprudencial recogida en la aludida sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016, al igual que en el resto de sentencias del Alto Tribunal antes indicadas, se reitera:

- Consecuencias de la declaración de abusividad.

1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :

«Por consiguiente (...), la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada»

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo'.

La STJUE de 7 de agosto de 2.018 ha indicado que esta doctrina jurisprudencial es acorde con la Directiva 93/13.

En aplicación de esta reiterada doctrina del Tribunal Supremo, resulta que el interés pactado es abusivo por exceder en más de dos puntos del interés remuneratorio, y en cuanto a sus consecuencias, procede la aplicación del interés remuneratorio pactado, tal como se fija en dicha doctrina jurisprudencial, y tal como acertadamente se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

Al no haber sido expresamente impugnado, esta Sala no entrará en el examen de la cuestión relativa a la restitución de las cantidades que debió abonar la parte demandada como consecuencia del aumento del hecho imponible por el que se calcula el tributo del IAJD.

Por tanto, se desestima el motivo del recurso.

NOVENO.-En cuanto a las costas procesales de segunda instancia, en aplicación del artículo 398 de la LEC, que recoge el principio objetivo o del vencimiento, no procede efectuar expresa imposición de las mismas, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR parcialmente el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Dª Catalina Salom Santana, en nombre y representación de Caixabank SA, contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOSrevocar parcialmente dicha resolución, en el único extremo relativo a la cuantía de los gastos que deben ser reintegrados por la demandada a la parte actora que ascienden a un principal de 1.068,39 euros. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3) Nose efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.