Sentencia CIVIL Nº 658/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1149/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1149/2019 -I
Materia: Precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 341/2018
Parte recurrente/Solicitante: Norberto
Procurador/a: Ricard Fernandez Ribas
Abogado/a:
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 NUM000 , BANKIA, S.A.
Procurador/a: Miquel Ylla Rico, Francisco Toll Musteros
Abogado/a:
SENTENCIA núm. 658
Ilustrísimos Señores Magistrados:
VICENTE CONCA PÉREZ
JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
MIREIA RIOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de julio de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Procedimiento de Precario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
número Cinco de los de Igualada a demanda de BANKIA, SA contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA DE LA
FINCA SITA EN CARRER DIRECCION000 , NUM000 DE VIC compareciendo en las actuaciones, Norberto
, pendientes en esta instancia al haber apelado el último de los demandados la sentencia que dictó dicho
Juzgado el día cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante, Norberto , representado, por el procurador de los tribunales
Sr. Ricard Fernández Ribas y defendida por el letrado Sr. Enric Suriñach, así como la parte demandante en
calidad de parte apelada representada por el procurador de los tribunales Sr. Francisco Toll Musteros y asistida
de letrado Sr. Fernando Medida de la Llave.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, declaro la estimación íntegra la demanda interpuesta por la mercantil BANKIA S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Francisco Toll Musteros frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en la calle DIRECCION000 NUM000 , de la localidad de Vic y, en consecuencia: 1. Condeno a D. Norberto al cese de la posesión de la vivienda reseñada, debiendo de dejarla libre, vacua y expedita. En caso de incumplir este mandato se procederá al correspondiente lanzamiento en la fecha que se fije a tal efecto. 2. Imponer a la parte demandada las costas devengadas . "

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día nueve de julio pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. Jordi-Lluís Forgas i Folch.

Fundamentos

1.- En la demanda que BANKIA, SA, formuló contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA DE LA FINCA SITA EN CARRER DIRECCION000 , NUM000 , DE VIC, compareciendo en las actuaciones, Norberto , estando los primeros en situación de rebeldía procesal, señaló que la referida finca los demandados la ocupaban sin título alguno y sin pagar renta o merced de clase alguna. Para ello también la parte demandante indicó que es propietaria de pleno dominio sobre la meritada finca, aportando al efecto documentos junto a su escrito de demanda.

2.- La sentencia de la primera instancia, que es objeto de recurso de apelación por la parte demandada comparecida, Norberto estimó íntegramente la misma y condenó a desalojar dicha vivienda en favor de, BANKIA SA , con apercibimiento de lanzamiento.

3.- A título ilustrativo, nuestro Tribunal Supremo ha venido a dotar de definición el concepto jurídico de precario dado que no posee definición legal, en sentencias de 13 de abril de 2011 ó la de 13 de junio de 2006, entre otras muchas, señalando que " aun cuando la figura jurídica del precario carece de una definición legalmente establecida, la jurisprudencia ha ido perfilando la misma, hasta dejarla cristalizada como la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo cual deberá, al deducir la demanda, acreditar un título suficiente legitimador de su acción, mientras que al precarista demandado le incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la finca".

4.- La STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que " Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores". A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título alguno que legitime su posesión.

5.- En este sentido, y dicho todo lo anterior, debemos entender que la jurisprudencia del TS ha venido a configurar el concepto de precario en sentido amplio, concepto que abarca tanto el supuesto de que un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, como aquel otro supuesto en el que se ha producido como una mera situación fáctica la ocupación ilegal, no permitida, por parte de terceras personas, supuestos ambos que facultan para el ejercicio de la acción de desahucio porque existe un precario. Ello se justifica por cuanto, en ambos casos, la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, lo que faculta a ejercer la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y no tolerada por el propietario, surge la situación del precarista.

6.- En orden a las alegaciones de la parte recurrente en las que postula error en la valoración y apreciación de la prueba, la parte apelante alude a la existencia de un contrato de arrendamiento otorgado entre el demandado y el anterior titular de la finca, Sr. Abelardo , el día 1 de junio de 2017. La existencia de este contrato, tal y como afirmó la sentencia de la primera instancia aparece constatada, mediante la aportación del meritado contrato de arrendamiento al procedimiento.

En él se estipuló una renta mensual de 300 euros, y se convino establecer la duración de un año, prorrogable hasta un máximo de 5 años. La parte demandada comparecida acreditó el cumplido pago de los meses de junio hasta diciembre de 2017, mediante la aportación del resguardo bancario de esos ingresos.

Asimismo debemos señalar que la parte actora devino propietaria de la finca inscrita en el registro de la propiedad, y de la que traen causa los presentes actuaciones, en virtud de un convenio de dación en pago y cancelación de hipoteca suscrito el 18 de enero de 2018 entre Abelardo y la hoy parte accionante e inscrito en el registro de la propiedad.

7.- La sentencia de la primera instancia justificó la estimación de la demanda, después de definir el concepto de precario, en los que disponen los arts. 13 y 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) al término de "enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria" que señala el tenor del art. 13.1º referido. Sin embargo ello no es así. No puede asimilarse la dación en pago con el concepto de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria. Se trata de conceptos jurídicos diferentes, y la enumeración que efectúa el art.

13.1 de la LAU de supuestos de resolución contractual ' ope legis' debe entenderse como una enumeración cerrada, es decir, limitada a los supuestos en la norma contemplados, entre los que no se encuentra la dación en pago.

8.- El Código Civil (CC) no regula la dación en pago y sólo aparece alguna mención como la del art. 1849 del CC, que prescribe la liberación del fiador siempre que el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción.

La dación en pago, conceptualmente, no necesariamente se asemeja a una compraventa y resulta lugar común señalar que aquélla es una forma sustitutoria del pago que tiene cierto carácter de transmisión onerosa, ya que consiste en sustituir una prestación por otra que es dar una cosa, transmitir la propiedad directamente al acreedor y con ello extinguir la obligación y liberar al deudor ( pro soluto). Asimismo, se ha entendido, también comúnmente, que las vicisitudes que pueda sufrir la cosa transmitida sí siguen el mismo régimen que el establecido en la compraventa.

9.- Al hilo de lo anterior, la Resolución de fecha 30 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRyN), entendió que los arrendamientos sujetos a la LAU de 1994, como en nuestro caso, el art. 25.1 de la LAU (en la redacción de dicho artículo aplicable a nuestro caso por razones de índole temporal) establece el derecho de adquisición preferente únicamente para el caso de compraventa de la vivienda arrendada, por lo que, al no extenderlo el legislador a supuestos distintos al de la venta (como, por el contrario, hace el art. 22 LAR), no cabe aplicar dicha limitación legal del dominio a la dación en pago.

10.- Atendido todo lo anterior y como sea que el objeto del presente procedimiento se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de la misma, la cuestión de la vigencia del contrato de arrendamiento opuesto por el demandado como título que justifica la ocupación de la vivienda se sitúa necesariamente en el ámbito de la prueba.

En este sentido, en la fecha en que se formuló la demanda rectora de las presentes actuaciones (7 de mayo de 2018) consta debidamente, por todo lo dicho, que estaba vigente el contrato de arrendamiento suscrito en su día por el demandado y el anterior titular dominical de la vivienda arrendada, de ahí que el procedimiento de precario no resulte el adecuado por las razones de su propia naturaleza ya expuestas, sino que lo es el procedimiento declarativo que oportunamente deduzca la parte demandante en orden a la correcta tutela de sus intereses, teniéndose en cuenta las anteriores acreditadas circunstancias. De ahí que proceda, en definitiva, revocar la sentencia apelada y estimar el recurso en el sentido desestimar la demanda de precario formulada.

11.- Por último, no procede la imposición de las costas de esta alzada al haberse estimado su recurso de apelación ( art. 398 LEC) pero procede la imposición de las costas devengadas en la primera instancia a la parte demandante al haberse desestimado su demanda ( art. 394 de la LEC).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Norberto , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Vic dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca, y se desestima íntegramente la demanda deducida por BANKIA, SA, contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA DE LA FINCA SITA EN CARRER DIRECCION000 , NUM000 , DE VIC y Norberto , y ello con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante y sin hacer imposición respecto de las devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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