Sentencia Civil Nº 659/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 646/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 646/2011

SENTENCIA nº 659

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a once de noviembre de 2011.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2011, recaída en autos de juicio verbal nº 1739/2010, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº DOCE de los de VALENCIA , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada COMPLEJO RESIDENCIAL DIRECCION000 C.P. y MAPFRE, representado por Dª Mercedes Montoya Exojo, Procuradora de los Tribunales, y asistido de D. José VIVES ZAPATER, letrado; y, como apelada, la parte demandada APLICACIONES TÉCNICAS DEL MEDITERRÁNEO representada por Dª. Margarita Sanchis Mendoza, Procuradora de los Tribunales, y defendido por Dª. Olga Zorita Lázaro, Letrado y como apelada, la parte Demandante AGRUPACIÓN MÚTUA ASEGURADORA AMA, representada por Dª Mª Paz Aparisi Muñoz, Procuradora de los Tribunales, y defendida por D. Rafael Casero Alcañiz, letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"1.- ESTIMO la demanda presentada por "AGRUPACIÓN MUTUA ASEGURADORA, AMA .S.A.", contra "APLICACIONES TÉCNICAS DEL MEDITERRÁNEO, S.L., "AXA, S.A.", la Comunidad de Propietarios del Complejo Residencial DIRECCION000 y "MAPFRE S.A."

2.- CONDENO a las demandadas a pagar solidariamente a la demandante la cantidad de las demandadas a pagarle la cantidad de 3.113 €, junto con los intereses legales desde la fecha de la demanda.

3.- CONDENO a las demandadas a pagar las costas causadas a la demandante ."

SEGUNDO.-La parte demandada CP COMPLEJO RESIDENCIAL DIRECCION000 Y MAPFRE FAMILIAR S.A., interpuso recurso de apelación , alegando,

PRIMERA.- Se formaliza el presente recurso de Apelación por entender que en la Sentencia recurrida existen errores de hecho y de derecho que motivan la estimación de la demanda, con vulneración de preceptos legales que son de aplicación al caso y que de haberse aplicado correctamente nunca hubiera prosperado la misma.

El objeto del presente procedimiento viene constituido polla pretensión del actor de que se le satisfaga la cuantía de 3.113 Euros, que entiende la adeuda mis representadas por motivo del siniestro de fecha 21 de septiembre de 2009.

siguientes

La pretensión del actor, por lo que se refiere a mis mandantes, se fundamenta única y exclusivamente, hecho primero de la demanda, en que es la destinataria y beneficiaría de la rehabilitación del edificio.

Con los debidos respetos hacia el Juzgador de instancia, debemos de significar, sin perjuicio de que se concrete en cada uno de los motivos que fundamentan el presente Recurso de Apelación, que en el presente procedimiento en modo alguno se ha acreditado ninguno de los hechos en virtud de los cuales fundamenta el actor su pretensión y que sorprendentemente ha sido atendida en la sentencia que impugnamos.

Los motivos que fundamentan el presente recurso de apelación son varios y afectan tanto a normas de carácter procesal como de derecho sustantivo, motivos que a continuación pasamos a desarrollar.

SEGUNDA.- INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 1902 y 1903 DEL CODIGO CIVIL .

La acción ejercitada de adverso, se fundamenta en los citados preceptos legales ya que se reclama daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual.

Tal y como se ha indicado y por lo que se refiere a mis representadas, comunidad de propietarios y su aseguradora, en el escrito de demanda no se imputa ni se determina que acción u omisión es imputable a mis representadas que hallan provocado el resultado dañoso cuyo resarcimiento fundamenta la pretensión de la demanda.

Todo lo contrario, lejos de imputar una acción concreta o responsabilidad determinada, se limita genéricamente a manifestar que es la beneficiaría de la obra de rehabilitación.

Lo que sucede, y por ello denunciamos la indebida aplicación de los preceptos legales indicados, es que esa condición de beneficiario de la obra de rehabilitación no provoca en si misma ningún tipo de daño y perjuicio; se debe determinar por tanto que concreta acción u omisión es imputable a mi representada por la que debe responder, circunstancia que ni siquiera se insinúa en el propio escrito iniciador del procedimiento.

El Juzgador de instancia, rectificando y subsanando esa omisión de la parte actora, condena a mis representadas por entender que poseen responsabilidad en los daños provocados por la constructora contratada para realizar los trabajos de rehabilitación, única y exclusivamente porque los mismos son ejecutados en base a un proyecto que fue elaborado por un técnico igualmente contratado por mi representada.

Respetuosamente consideramos que la existencia de ese proyecto, por otra parte legalmente necesario, de ninguna manera justifica la condena a mis representadas, y ello fundamentalmente por dos motivos, en primer lugar porque los daños y perjuicios traen causa de una deficiente ejecución material de los trabajos, no de un error o vicio existente en el propio proyecto, que ni siquiera se ha analizado en el proceso.

En segundo lugar porque tampoco consta probado en el proceso, ya que constituye una materia totalmente novedosa que se pone de manifiesto al dictarse la sentencia ya que no fue objeto de controversia, que los daños traigan causa de una orden directa o falta de la misma, emitida por el director técnico que redacto el proyecto.

No se ha acreditado, ni siquiera constituyo objeto de controversia en el juicio que los daños fuesen provocados, o por un error en el proyecto o por una orden directa de la dirección técnica, lo que ha quedado probado y acreditado es que son daños imputables a la empresa constructora y derivados de una deficiente ejecución de los trabajos.

Por tanto, no existiendo ningún tipo de relación de subordinación a tenor del contrato formalizado por mi representada con la constructora demandada a tenor de lo dispuesto en las cláusulas 7 y 10 del contrato, en donde ni existe reserva alguna de facultad y supervisión de los trabajos, y en donde se conviene por ambas partes que:

"10.2.- Responsabilidad civil. La ejecución de los trabajos se hará por APLICACIONES TECNICAS DEL MEDITERRANEO, S.L. con plena autonomía v responsabilidad, con sujeción al Proyecto y prescripciones técnicas de la obra, siendo responsable, en consecuencia, de los daños a terceros que durante la ejecución se puedan ocasionar", entendemos que existe una errónea aplicación del art. 19903 que provoca la condena de mis representadas.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar, que el importe de los trabajos, ascendía a más de 670.000 euros, lo cual justifica la magnitud e importancia de la obra.

Por ello encontrándonos ante uno de los supuestos expresamente contemplados en el Art. 1903 del Código Civil , que como excepción a la regla general, determina que en casos como en el presente no puede condenarse si nos encontramos ante relaciones con falta de subordinación.

TERCERO.- INFRACCIÓN DEL ART. 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL RESPECTO DE LA CARGA PROBATORIO Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Partiendo de las consideraciones realizadas en el motivo anterior, debemos denunciar la infracción del Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el Art. 1903 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla e interpreta.

Mas allá de que el hecho de que mi representada contratase la redacción de un proyecto, e insistimos no fue hecho discutido ni alegado de contrario como causa determinante de los daños, no se ha aprobado en el procedimiento que ninguna acción u omisión imputada a mi representada provocase el daño.

Todo lo contrario, lo que ha quedado debidamente acreditado y nos remitimos en su integridad a la totalidad de la grabación audiovisual y especialmente a la propia declaración de la testigo propuesta por la actora, su asegurada, Sra. Custodia , es que la causa que provoca los daños reclamados es la inadecuada ejecución de los trabajos y la falta de cuidado imputable a los operarios de la codemandada.

Tan es así que todas las reclamaciones que efectúa la perjudicada son directamente a la empresa constructora, excluyendo de modo expreso a mi representada.

Por otro lado no existe prueba alguna que justifique la condena a esta parte porque no consta acreditado ni la intervención o falta de la misma o existencia de vicio o error en el proyecto imputable al técnico redactor del mismo que provocase los daños.

Entendemos que estas consideraciones determinan que además en la sentencia combatida exista una indebida aplicación e interpretación de la doctrina jurisprudencial que se cita en la Sentencia de la lima Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, de fecha 22 de Septiembre de 2010 , en el que tras una lectura de la misma y aplicándola al presente caso, debería conllevar la desestimación de la demanda frente a mis representadas.

En el mismo sentido debemos citar la Sentencia dictada por la lima Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8a de 3 de Marzo de 2009 siendo ponente Dña. María Fe Ortega Mifsud, en el Recurso 919/2008 en donde en su fundamento jurídico II determina expresamente lo siguiente: " Sentado lo precedente puede ya en el presente punto afirmarse que el supuesto en el presente enjuiciado, y conforme previamente se ha señalado la responsabilidad que se demanda encuentran su sede en la responsabilidad del propietario de la vivienda en la que se ejecutaron las obras que encuentra su fundamento en una responsabilidad del propietario de la vivienda en la que se ejecutaron las obras que encuentra su fundamento en u8na responsabilidad por hecho ajeno contenida en el art. 1903 del Código Civil , siendo pacífico el criterio doctrinal en de que la obligación de reparar el daño causado por culpa es exigible no solo por los actos u omisiones propios sino también por los de aquellas personas por las que se debe responder, teniendo como fundamento esta responsabilidad en una presunción de culpa propia, in eligendo o in vi8gilando, o incluso en la ceración de un riesgo, y requiriendo para que se produzca como presupuesto inexcusable que existía una relación de causalidad, entre el ejecutar causante del daño y el daño producido. Lo precedentemente señalado viene a colación como consecuencia de que las obras de las que se deduce el resultado dañoso cuyo resarcimiento de manda, es patente que no se llevaron a termino de manera directa y personal por la propietaria demandada, sino por medio de un tercero contratado al efecto en base a un contrato de arrendamiento de obra, y en relación al presente deberá de señalarse, que el propietario es responsable de las personas con las que contrate por culpa in eligendo y tendrá ella que probar que en la ejecución de no obras no se ha reservado ninguna facultad de dependencia o subordinación lo que no acredita

En el presente supuesto se ha acreditado de modo expreso que mi representada no se reservo ningún tipo de facultad de supervisión, y por tanto no existe ningún tipo de relación de subordinación, lo cual se verifica con la simple lectura del contrato de obra aportada a las actuaciones.

Y además queda debidamente adverado con la propia actuación de la parte perjudicada, que nunca hasta la interposición de la demanda formaliza reclamación alguna a mis representadas.

En consecuencia, respetuosamente acreditamos que habiéndose acreditada esa falta de subordinación, procede la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

CUARTA.- INFRACCION DEL ART. 394 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Del mismo modo, y a tenor de cuanto se ha expuesto, consideramos que el supuesto enjuiciado, caso de estimarse íntegramente la demanda, que respetuosamente entendemos no Se dará, debe de entenderse incluido en la excepción al principio de vencimiento respecto de la condena en costas procesales recogido en el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que existen dudas de hecho y de derecho respecto de su resolución.

Atendiendo a todas las circunstancias concurrentes al caso, para una eventual desestimación del recurso, se aprecia la existencia de las serias dudas tanto de hecho como de derecho que justifique y determine la no imposición de costas.

En consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto es por lo que consideramos que deberá dictarse sentencia por la que frente a mis representadas se desestime íntegramente la demanda absolviéndolas de cuantos pronunciamientos se contienen en la misma.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la dictada en la instancia y por la que se desestime íntegramente la demanda formalizada por la actora, o subsidiariamente en los términos interesados en el cuerpo del presente recurso, con expresa imposición de costas a la parte actora-apelada.

TERCERO.-La defensa de AGRUPACIÓN MUTUA ASEGURADORA presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.-La defensa de AXA SEGUROS E INVERSIONES Y APLICACIONES TÉCNICAS DEL MEDITERRANEO, presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 9 de noviembre de 2011, en el que tuvo lugar.

SEXTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la siguiente actividad probatoria, practicada toda ella en primera instancia:

Interrogatorio de parte.

Del presidente de la comunidad de propietarios demandada, D. Maximiliano .

Del legal representante de la empresa Aplicaciones Técnicas del Mediterráneo, D. Antonio López Lázaro.

Testifical.

De Dª. Custodia .

De D. Elisabeth .

Pericial de D. Jose Antonio .

Documental obrante en autos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda dirigida contar Aplicaciones Técnicas del Mediterráneo S.L., y su aseguradora Axa, razonando que:

"Por lo que se refiere al fondo del asunto, las pruebas practicadas conducen a estimar la demanda. El legal representante de la constructora demandada negó que se causara daño alguno, y afirmó que se adoptaron todas las medidas exigidas por la dirección facultativa; sin embargo, la dueña del establecimiento que sufrió los daños relató que los cascotes cayeron sobre el cristal del establecimiento al carecer de red protectora, que tras llamar a la policía local pusieron la red, que los cascotes cayeron sobre el rótulo y sobre los cristales, que el agua a presión dañó el foco porque carecía de protección y causó un - cortocircuito, y que el desagüe se atascó por el efecto .del agua a presión, del agua de la lluvia y de la acumulación" de escombros (según le comentaron a ella los bomberos y. No existe ninguna razón para pensar que la asegurada vaya a inventarse los daños, que además están expuestos en el . informe pericial acompañado con la demanda, cuyo autor lo, ratificó y aseguró, además, que presenció la rejilla inundaba por efecto de la tierra y los cascotes acumulados, y que hubiera, sido preciso proteger el contenedor de los escombros, mejorar las redes de protección de la fachada y el alcantarillado.

En definitiva, la responsabilidad de la constructora demandada es incuestionable, y debe responder de la indemnización que se le reclama, en aplicación del Art. 1.902 del Código Civil ; igualmente ha de responder su aseguradora, por imponerlo el Art. 1 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro ". (Fundamento jurídico segundo)

Asimismo estimó la demanda formulada contra la Comunidad de Propietarios y su aseguradora, razonando, en el fundamento jurídico tercero que:

"En cuanto a la Comunidad de Propietarios, sostiene ésta que no reservó facultad alguna de dirección de la obra, por lo que no cabe su responsabilidad ex Art. 1.903 del Código Civil ; sin embargo, la lectura del contrato aportado al juicio revela que el proyecto que sirvió de base para ejecutar la obra fue realizado por encargo de la Comunidad de Propietarios, que lo entregó a la constructora. Así pues, la dirección facultativa fue nombrada por la Comunidad de Propietarios, lo cual conlleva la aplicación al caso de la doctrina resumida en la SAP de 22 de septiembre de 2010 (sección 11a ), a cuyo tenor la responsabilidad que nos ocupa requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y la empresa demandada, siendo distinguibles dos supuestos: de un lado, cuando se trate de empresas ligadas entre si por una relación contractual, en que aún actuando cada una de aquellas, con una cierta autonomía en el desempeño de sus respectivos cometidos o actividades, el contratista viene a reservarse algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos del subcontratista, o en parte de ellos (en cuyo caso esta injerencia, más o menos extensa e intensa, hace persistir aquella relación de dependencia, generadora de una doble responsabilidad, tanto del subcontratista como del contratista, en cuanto participe en las tareas directivas y controladoras); y de otro, cuando el subcontratista actúa con plena independencia o total autonomía, libre de todo tipo de intromisión del contratista, en cuyo supuesto la responsabilidad extracontractual de aquél no puede hacerse extensiva a éste, pues cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar el articulo 1.903, puesto que no puede decirse que quien encarga cierta obra o trabajo a una empresa, autónoma en su organización y medios - y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado la injerencia o participación en los trabajos o partes de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección. Con ello,- lo, fundamental es determinar la índole de la relación entre ''contratista y subcontratista en orden a las facultades de dirección y control de la actividad del segundo, y de persistir una relación más o menos extensa o intensa de dependencia, persiste a la par el deber de vigilancia y control, y allí donde,, no hay implicación en la dirección y decisión sobre la ejecución material de la obra (de suerte que el subcontratado goza de autonomía decisoria en el ámbito de sus quehaceres) no hay extensión de responsabilidad a quien contrata o subcontrata, pero sí en el caso contrario.

Y como se acreditó en el caso allí enjuiciado que la dirección facultativa de la obra correspondía a profesionales contratados por la promotora, la consecuencia ineludible fue que la responsabilidad de los daños causados alcanzó con carácter directo y solidario a la promotora por aplicación del Art. 1.903 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Por ello, ha de responder igualmente la Comunidad demandada y su aseguradora, máxime cuando se trata de unas obras cuya ejecución se prolongó (según relataron todos los interrogados) durante un año aproximadamente, actuando en la fachada durante seis meses, y sin que les exonere el hecho de que el Ayuntamiento no haya reclamado por el camión-cuba, hecho éste que, de ser así, puede obedecer a múltiples causas".

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia, se alza la comunidad de propietarios, impugnando, más que la determinación de los daños y su importe, reflejados en la demanda, y en los hechos probados de la sentencia, su declaración de responsabilidad, amparándose en el contrato suscrito con la empresa, y sosteniendo por tanto la responsabilidad de la empresa contratada, y su aseguradora, pero la imposibilidad de condenarle por la obra contratada y realizada por una empresa especializada.

TERCERO.- Conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, el viejo artículo 1214 del Código Civil (hoy derogado) contiene el principio de atribución de carga de la prueba que es supletorio para el caso de que las partes no hayan desarrollado actividad probatoria, dentro de sus posibilidades, según su situación y disponibilidad de medios. En esta línea, la Sentencia de 20 febrero 1960 , citada por la de 17 octubre 1981 , dice que «se llega a establecer como principio a seguir para precisar a quien debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otras, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuados, impedidos o extinguidos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición»; y la Sentencia de 18 mayo 1988 , con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba «según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte» ( Sentencia de 8 3 1996). Otras, de 20 junio y 24 julio 1986 , 20 mayo 1987 , Y 3 octubre y 13 noviembre 1992 ), enseñan que el Tribunal de Instancia puede obtener su convicción por cualquiera de las pruebas obrantes en los autos, con independencia de quién las haya proporcionado al Juzgador, y se insiste en que el artículo 1214 no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción sólo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de la prueba de un hecho concreto, el juez «a quo» no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva del «onus probandi». La doctrina expuesta ha sido recogida en esencia por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Esta regla sobre la carga de la prueba no ha sido desconocida en la sentencia de instancia, en el punto relativo a la producción de los daños, y su importe, y se refiere, en definitiva, a la regla de la facilidad probatoria ( artículo 217.6 de la LEC ) que ha tomado en consideración las manifestaciones de las partes en el acto del juicio, y las del perito que declaró en el acto del juicio, en relación a las fotografías que aparecen acompañadas al informe pericial de D. Jose Antonio , (folios 16 y siguientes).

En cambio, no puede compartirse la conclusión que responsabiliza a la Comunidad de Propietarios, equiparándola a una promotora, en cuanto que se desconoce la redacción literal del art. 10.2 del contrato entre la Comunidad de Propietarios y Aplicaciones Técnicas del Mediterráneo, cuyo tenor literal aparece en la página 147, que dispone que:

" la ejecución de los trabajos se hará por APLICACIONES TÉCNICAS DEL MEDITERRANEO S.L., con plena autonomía y responsabilidad, con sujeción al Proyecto y prescripciones de la obra, siendo responsable, en consecuencia, de los daños a terceros que durante la ejecución se puedan ocasionar..."

En esa misma línea se redactó la cláusula 10.4 del contrato, que permite a la Comunidad retener el pago de cantidades adeudadas, en caso de reclamación a la comunidad por daños a terceros durante la realización de las obras. Como dijimos en nuestra sentencia cuatro de noviembre del año dos mil once , dictada en el rollo de apelación número, 2011-0550 "La cuestión a resolver en esta alzada por la parte apelante se concreta en determinar si debe ser condenada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS xxxx por haber infringido el art.10 LPH en relación con art. 1902 y 1903 CC en calidad de promotor-propietario de la obra; y si procede en caso de no estimación del recurso no imponer las costas procesales causadas a la comunidad de propietarios absuelta a la actora debiendo ser impuestas a la entidad condenada por dudas de hecho y derecho.

/.../ Siguiendo entre otras la Sentencia Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, de fecha 6-6- 2011, nº 187/2011, rec. 141/2010 . Pte: Araujo García, Mª del Carmen:

"........Pues bien, a la vista de las alegaciones formuladas por las recurrentes, hemos de señalar que, como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por los Jueces de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ) debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; todo ello, sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio de la prueba pericial y de los diferentes testimonios prestados por los testigos que depongan a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 374 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación de los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial, dado que las normas citadas no contienen reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dichos preceptos admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios y/o informe pericial ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen entre otras las SSTS de 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada."

Y siguiendo la interpretación jurisprudencial del alcance del art.10 LPH , la Comunidad de Propietarios viene obligada a realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad, siendo doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo que la existencia de humedades por defectos de estanqueidad o impermeabilización afectan a la funcionalidad y habitabilidad del inmueble, siendo por ello que como se indica por ejemplo en sentencia de fecha 30 de mayo de 2007 (recurso de casación 207/00 ), "la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la Comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio, como ocurre en el caso de las humedades, sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglo a las técnicas constructivas en cada momento vigentes, con independencia de las acciones que pudieran proceder respecto de los agentes de la construcción para exigir responsabilidad por los daños materiales sufridos por el inmueble. Las únicas obras que no pueden exigirse por los propietarios son las que constituyan nuevas instalaciones, servicios o mejoras que no se requieran para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble según su naturaleza y características (art. 11.1 )"

Así como lo resuelto por este Tribunal en Sentencia dictada en el rollo de apelación 599-2011 de fecha 3 de noviembre de 2011 en la que se dijo:

" TERCERO.- En cuanto a la pretendida responsabilidad de la comunidad de propietarios demandada, la STS, Civil sección 1 del 23 de Junio del 2010 ( ROJ: STS 3908/2010 ) recuerda que " esta Sala tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras). Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de 1985 , 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma jurisprudencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que, prosigue afirmando, que como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( STS de 20 de diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de mayo de 1999 , 20 de septiembre de 1997 y 17 de septiembre de 2008 /.../ Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ). En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa "in eligendo" e "in vigilando" en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 ( SSTS 25 de enero 2007 ; 17 de septiembre 2008 )."

La resolución de instancia, no ha sido respetuosa con esa jurisprudencia, pues condenó a la Comunidad de propietarios demandada que proveyó los medios necesarios para la rehabilitación de su edificio, aprobando un presupuesto y eligiendo una contratista profesional, APLICACIONES TÉCNICAS DEL MEDITERRÁNEO, S.L., y este Tribunal debe estimar el recurso de apelación, puesto que ningún acto u omisión propio de la Comunidad demandada ha generado el daño que reclama la actora, ni lo ha causado persona o entidad de la que deba responder, sin que pueda predicarse su responsabilidad con base en la culpa "in eligendo", que no concurre porque, con arreglo al acaecer normal y cotidiano, la apelada actuó con la diligencia debida al encargar la ejecución de la obra a una empresa cualificada para su ejecución, la codemandada., dedicada a la "construcción, rehabilitación, reformas" (así se publicita en el presupuesto que pasó a la Comunidad demandada), sin que la Comunidad se reservase la vigilancia o participación alguna en la ejecución, por lo que no puede extenderse a ella la responsabilidad por el hecho de que la empresa que contrató no realizara correctamente su labor.

En consecuencia, procede estimar el recurso, desestimando la pretensión de la demanda, en cuanto a la Comunidad de propietarios y su aseguradora.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia respecto de la Comunidad de Propietarios y su aseguradora, dado que era prudente dirigir la demanda también respecto a los mismos, al haber encargado la obra la comunidad de propietarios.

No procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, procediendo la devolución del depósito efectuado en su día para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimo el recurso interpuesto por CP COMPLEJO RESIDENCIAL DIRECCION000 Y MAPFRE FAMILIAR S.A .

Revoco la sentencia impugnada.

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se decreta la devolución del recurso realizado para recurrir.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.