Sentencia Civil Nº 659/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1108/2011 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIEZ DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1108/2011.
SENTENCIA NÚM. 659
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 30 de diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, sobre reclamación de
perjuicios por incumplimiento de contrato, seguidos a instancia de Don Gaspar contra la entidad 'Cid Ruiz
Orcajo S.L.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes
contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de mayo de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Don Carlos González Olmedo, en representación de DON Gaspar contra la entidad CID RUIZ ORCAJO S.L. CONDENO a ésta última a abonar al actor la suma de 4.400 EUROS (CUATRO MIL CUATROCIENTOS EUROS), intereses legales y expresa condena en costas.

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la entidad CID RUIZ ORCAJO S.L. representada por el Procurador Don Jorge Alberto Alonso Lopera contra DON Gaspar CONDENO a éste último a retirar las tres pancartas colocada sen ventanas y balcones de su vivienda en CALLE000 de Málaga con prohibición de volver a colocarlas y a abonar a la actora la suma de 9.000 euros (NUEVE MIL EUROS), sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada y también la del demandante, los cuales fueron admitidos a trámite dándose traslado de los respectivos escritos en que constan los motivos y razonamientos de la impugnación a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 7 de octubre de 2013.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la entidad demandada, como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que la absolviese de todos y cada uno de los pedimentos de la demanda, con estimación plena de la demanda reconvencional y con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, así como las causadas en el recurso al actor reconvenido. Alegó que se declara en la sentencia que existió un incumplimiento contractual por parte de la promotora demandada, al haber efectuado la entrega de la vivienda con posterioridad a la fecha prevista, y estima que el Juez incurre en error pues, si bien es cierto que esta parte invocó una serie de circunstancias que dilataron la duración de la ejecución de las obras (huelgas, lluvias, incidencias administrativas...), no las invocó como causa justificativa del retraso o incumplimiento, sino a efectos de acreditar la buena fe de la promotora.

Lo que se defiende y afirma es que en ningún momento se pactó contractualmente y como elemento esencial del contrato, una fecha de entrega de la vivienda, y lo único que se hizo constar fue el momento de pago del tercer y último plazo del precio pactado, que sería coincidente con la fecha prevista para la firma de la escritura pública, en febrero de 2006 aproximadamente. En definitiva, no se pactó fecha alguna para la entrega de la vivienda y el hecho de que la falta de consignación de tal circunstancia pudiera infringir la normativa de consumo no implica que se haya causado algún perjuicio a la parte actora, sino simplemente que se podría haber incurrido en algún tipo de responsabilidad administrativa por incumplimiento de dicha normativa. En conclusión, aunque en el plano meramente hipotético se considerara que la vivienda debió de haber sido entregada en febrero, el incumplimiento no se habría producido hasta el mes de julio, fecha en la que el promotor cumplió con la obligación pactada de tener la vivienda terminada y apta para su entrega, al haber obtenido la licencia de primera ocupación en ese mes de julio. Por ello el Juez, en cuanto a la indemnización solicitada por la parte actora, debió desestimar la demanda al no haber existido incumplimiento contractual.

Por otra parte, la sentencia estima parcialmente la demanda reconvencional, reduciendo ponderadamente el importe de la reclamación de indemnización por los perjuicios causados a esta parte como consecuencia de la actitud del demandado, al haber colocado en la fachada de su vivienda una serie de pancartas vejatorias para la buena imagen corporativa de la demandada reconviniente, como promotora y vendedora de las viviendas que aún quedaban libres en aquel edificio. El Juez rechaza la suma que reclama esta parte y que justifica en un informe pericial aportado junto a la demanda reconvencional, por no haber sido ratificado dicho informe en el acto del Juicio Oral. Y el Juez incurre en error al apreciar esta prueba por los siguientes motivos: la falta de ratificación del informe no ha sido debida a causa imputable a esta parte, sino a la dificultad de localizar a la perito actuante; y, no obstante lo anterior, el informe de la perito aportado por esta parte contiene dos apartados perfectamente definidos y al menos uno de ellos debe ser tenido en cuenta, pues la perito constata unos datos objetivos de evolución de las ventas que no han sido cuestionados ni impugnados, y a partir de dichas cifras hace unos cálculos estimados del perjuicio que el comportamiento del actor reconvenido ha irrogado a la promotora. Aunque no se hubieran tenido en cuenta los cálculos que propone la perito para determinar el importe del perjuicio, el Juez no podía ignorar la realidad de la pérdida de ventas y debe ponderarla con la actual situación de crisis del sector. Por último, entiende esta parte que tampoco procede la imposición de costas a la demandada principal por haberse estimado íntegramente la demanda, pues, si en esta alzada se estima el recurso y se declara no haber lugar a los pedimentos de la demanda, las costas deberán ser impuestas a la parte actora reconvenida, por imperativo del artículo 394 de la LEC .



SEGUNDO.- Considerando que por la representación del demandante, como apelado, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho en cuanto desestimase íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, y en relación con el escrito de apelación interpuesto por él se le absuelva del pago solicitado de contrario con expresa imposición de costas a la adversa, añadiendo que en su opinión el recurso de apelación interpuesto de contrario en esencia constituye una mera reiteración de los argumentos que la adversa planteó en la primera instancia y que no encontraron acogida favorable en la sentencia. De la lectura del primer motivo del recurso se observan incongruencias ya que admite, por un lado, la inexistencia de retraso por el hecho de no haber fijado fecha de entrega, pero, por otro, indica que las causas que motivaron el retraso las manifestó, no para justificar el mismo, sino para acreditar la buena fe de la promotora, por lo que admite en todo caso que hubo retraso. Y es que, en un contrato de compraventa de vivienda, la obligación principal de la promotora es la entrega de la propia vivienda como objeto contractual, y por tanto la fecha o el plazo de entrega se configura como un elemento esencial para el mencionado contrato. Y, a mayor abundamiento, en el propio contrato de compraventa se pacta que el último pago se realizará con la firma de la escritura pública, que es cuando se produce la entrega efectiva (traditio). Y en relación con el elemento objetivo de incumplimiento invocado por esta parte existe una corriente jurisprudencial que está consolidada y que entiende que determinados incumplimientos contractuales originan un daño 'in fe ipsa' (como consecuencia misma del incumplimiento). En cuanto a las alegadas causas de fuerza mayor no pueden apreciarse, pues nos hallamos ante un acontecimiento que no puede calificarse de imprevisible, ni ajeno o extraño al ámbito de la construcción en el que la demandada realiza su actividad mercantil, debiendo subvenir sobre las posibles contingencias que previsiblemente pueden acontecer, sin perjuicio de la actuación negligente de la propia demandada al no adoptar en su debido momento las soluciones adecuadas en orden a la demolición de un muro, como se comprueba en la lectura del expediente facilitado por el Ayuntamiento de Málaga. En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual, la ausencia de cláusula penal moratoria en el contrato de compraventa supone que es de aplicación el principio general de que el vendedor debe indemnizar al comprador todos los daños y perjuicios que se le causen como consecuencia del incumplimiento del plazo estipulado, siempre y cuando se pruebe la realidad de los daños y perjuicios que se reclaman y que el retraso sea debido a causas imputables al promotor. En ningún caso la ausencia de la referida cláusula penal exime al vendedor de indemnizar al comprador por los daños y perjuicios que el retraso le cause. Y no puede olvidarse que en el caso de obligaciones recíprocas, incurre en mora el deudor incumplidor por el solo hecho de que la otra parte cumpla la obligación a su cargo; y es, desde este cumplimiento y sin necesidad de requerimiento alguno, cuando empieza la mora para el primero. Y en el presente caso el daño aparece perfectamente acreditado y consiste en los gastos de alquiler de la vivienda ocupada por el Sr. Gaspar . Estos gastos se justifican con los recibos que acreditan el pago de las rentas así como con la declaración de la arrendadora de la vivienda. Argumenta la recurrente que la colocación de las tres pancartas ha hecho disminuir su nivel de ventas, a la vez que se ha producido un menoscabo en su fama y honor profesional. En lo relativo al supuesto daño moral producido por la colocación de dichas pancartas esta parte ya manifiesta en su recurso de apelación formulado contra la sentencia que dicha conducta no es ni mucho menos difamadora y que está amparada por el derecho constitucional a la libertad de expresión y de información. Y en este apartado se ha de diferenciar tanto si existió relación de causalidad entre la conducta del reconvenido y el resultado (la supuesta bajada de ventas), como si la propia conducta produjo un menoscabo profesional, dañando su derecho al honor, aunque ambos elementos estén íntimamente relacionados. En cuanto a lo primero no existe norma alguna que prohíba a los ciudadanos informar al público sobre hechos veraces que puedan llegar a ser perjudiciales, siempre y cuando no se utilicen expresiones insultantes o vejatorias. Ha quedado acreditado que el informe económico, al que le faltan los requisitos previstos en el artículo 337.2 de la LEC para ser considerado un dictamen pericial, no prueba la relación causa-efecto entre la colocación de las pancartas y el supuesto daño producido. Y a la vista del contenido de las pancartas y a lo manifestado tanto por el TS como por el TC cuando existe una colisión entre el derecho al honor y la libertad de expresión, prevalece el último cuando dicha información es veraz y responde a un ejercicio de la crítica por su falta de diligencia profesional, crítica que en todo caso está amparada por la libertad de expresión. En materia de costas la desestimación de los motivos de apelación planteados por la contraria conllevaría, y así se solicita, la condena en costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Considerando que por la representación procesal del demandante, como parte apelante, se solicitó la revocación parcial de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que absolviese al demandante reconvenido de la obligación de abono de la cantidad de 9.000 euros en concepto de indemnización por daños morales a la demandada reconviniente, con condena de ésta al abono de las costas de la segunda instancia, y, subsidiariamente, de no exonerarlo de culpa por conducta difamatoria, rebajase considerablemente la indemnización fijada por el Juez de la instancia conforme a las razones también referidas en el escrito de recurso de esta parte. Alegó error en la valoración de la prueba sobre el contenido e información de las pancartas, que calificó de veraz; y aportó extensa jurisprudencia que, en su opinión le daba la razón en dicho argumento y en que en ningún caso su ánimo fue difamatorio sino informativo.



CUARTO.- Considerando que por la representación de la demandada, como parte apelada esta vez, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho en cuanto al recurso deducido de contrario, añadiendo que la parte recurrente alega vulneración del artículo 217 de la LEC , así como error en la valoración de la prueba y lo justifica con una afirmación sobre que las pancartas que colocó el actor en la fachada de su vivienda son impersonales, de carácter informativo y veraces, sin que haya pretendido en ningún caso el descrédito o la difamación, afirmando que no se emiten ni expresiones, ni afirmaciones vejatorias. Son hechos ciertos, reconocidos de contrario y no contradichos, la realidad de la pancarta, la autoria de las mismas, su publicación en la fachada de la vivienda, la permanencia en el tiempo y su fácil accesibilidad a simple vista desde la vía pública. Carece totalmente de fundamento, la pretensión del recurrente, de que el contenido de las pancartas es impersonal, lo cual es totalmente contradictorio con la afirmación de que tienen carácter informativo. Para un lector medianamente inteligente se percibe el mensaje de que esa promoción es conflictiva y no es aconsejable comprar. En definitiva, quien ha colocado el letrero podrá decir que ha ejercitado su derecho a la información, pero es lo cierto que ha provocado desconcierto y ahuyentado a la clientela. En este sentido la jurisprudencia invocada de contrario no es aplicable al presente procedimiento, en el que el propio recurrente invoca como argumentos justificativos de su actitud las circunstancias subjetivas que concurrieron en su relación con la promotora, lo que evidencia que no le impulsó el ánimo de una información veraz y objetiva, sino un comportamiento rencoroso y vengativo hacia el promotor, respecto del cual, cuando colocó las pancartas, ni siquiera había obtenido una sentencia favorable a sus pretensiones. Luego se limita a reiterar sus argumentos, justificando su actitud en su condición de persona perjudicada, lo que viene a confirmar una vez más nuestra argumentación, de que el recurrente no ejercita su derecho a la libertad de expresión sino que, haciendo mal uso de la misma, lo único que pretende es represaliar al promotor, por el sufrimiento padecido por causa del 'retraso injustificado'. Las costas han de ser impuestas al recurrente, al ser desestimado el recurso, por imperativo legal.



QUINTO.- Considerando que debe decirse como cuestión previa que la entidad demandada en su cualidad de apelante insistió en esta alzada en la práctica de la prueba pericial ya propuesta en la primera instancia y admitida por el juzgador, que no pudo realizarse, según su argumentación por causa no imputable a la proponente. Como se decía en el auto de esta Sala dictado en el trámite del recurso para resolver sobre la admisión de la prueba, 'ciertamente, el artículo 460 de la LEC ...establece que en el escrito de interposición del recurso se podrá pedir la práctica en segunda instancia, entre otras, de las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales'. Y se añadía que 'el compromiso de la parte proponente de llevar al perito al acto del juicio, o de avisarle para que compareciese, implica, salvo prueba en contrario, que su incomparecencia es imputable a quien solicitó la prueba y obtuvo del juzgador su admisión'. Como nada en el extenso escrito de recurso se acredita en este sentido, salvo la alegación sobre la dificultad de localizar al perito que, al parecer, había cambiado de domicilio - y ni siquiera se propuso tal diligencia como final, para cumplir con el requisito formal exigido en el precepto para que pudiera practicarse la prueba en la segunda instancia - se decidió por la Sala, y se ratifica ahora, desestimar la solicitud de práctica de dicha prueba (ratificación de informe del perito bajo el principio de contradicción) en esta alzada.



SEXTO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', ejercita el demandante una acción de reclamación de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual que atribuye a la demandada, sobre la base de determinados hechos que el propio Juez relata sucintamente: que en fecha 20 de enero de 2006 el demandante, Sr. Gaspar , adquiere por contrato privado de compraventa a la mercantil demandada, la entidad 'Cid Ruiz Orcajo S.L.', la vivienda sita en la CALLE000 de esta ciudad, nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 - NUM003 . Alegando que, a pesar de que la fecha de otorgamiento de escritura pública, y de la consecuente entrega de la vivienda, estipulada en el contrato era el mes de febrero el año 2006, la misma no se hizo efectiva, por discrepancias entre las partes, hasta el mes de julio de 2007; y reclama por ello una indemnización en concepto de los gastos de alquiler de otra vivienda desde el mes de febrero de 2006 hasta octubre de 2006, al ser ésta la fecha indicada por la promotora en su primer requerimiento para la entrega.

La entidad demandada se opuso a la pretensión del actor alegando, en primer lugar, su falta de legitimación activa y, sobre el fondo, que el retraso en la entrega de la vivienda se produjo por causas a ajenas a ella como Promotora, pues obró con toda la diligencia exigible, y en cualquier caso no fue pactada fecha concreta alguna de entrega de las viviendas. Se opuso también a la cuantía reclamada en concepto de indemnización, considerando que el mes de febrero debía ser excluido del cómputo de la misma y que solo se prueba el pago en concepto de alquiler de la suma de 1.350 euros. Formuló seguidamente reconvención en la que ejercitó una acción de reclamación de daños y perjuicios por culpa extracontractual del 1902 del Código Civil y preceptos concordantes, reclamando al actor el abono de los ocasionados a la entidad demandada por la colocación en la terraza y balcón de su vivienda de tres pancartas con texto en desprestigio y descrédito de la misma, valorando dichos perjuicios en la suma de 82.663'91 euros, que han sido negados por el reconvenido al contestar a la reconvención. El juez estudia primeramente la falta de legitimación activa opuesta por la demandada y desestimó la excepción por 'el carácter restrictivo que debe darse a la renuncia de derechos y acciones', que no puede llevar a una interpretación extensiva a cualquier tipo de reclamación futura frente a la demandada, debiendo ceñirse a los términos literales y al contexto en los que la misma fue efectuada, 'no guardando relación alguna con el objeto de la presente reclamación'. En el recurso de la demandada no se impugna este concreto pronunciamiento y la Sala lo asume en esta segunda instancia en calidad de cosa juzgada. Sobre la acción de reclamación de daños y perjuicios que se ejercita en la demanda principal, y en cuanto derivada del incumplimiento del contrato de compraventa que se atribuye a la promotora-vendedora demandada por retraso en la entrega de la vivienda, que es objeto del contrato de compraventa suscrito por ambas partes ahora litigantes en fecha 20 de enero de 2006, el juzgador, tras citar el artículo 1101 del Código Civil y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la materia, acoge la doctrina de que el incumplimiento puede dar lugar 'per se' a la indemnización, pero sin olvidar que el incumplimiento contractual no genera siempre, sin más, daños y perjuicios que den lugar a su reparación, pues para ello es necesario que la parte que los reclama - en virtud de la atribución de las normas de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley Procesal - debe acreditar su existencia y su cuantía. Desestima el Juez los argumentos de la demandada y acoge los del demandante, llegando a la conclusión de que debe considerarse como fecha de entrega de la vivienda pactada por las partes en el contracto el mes de febrero de 2006 y que el retraso en varios meses de la efectiva puesta a disposición del comprador le ocasionó al Sr. Gaspar unos gastos consistentes en el alquiler de otra vivienda en esos meses, debiendo ser indemnizado en el importe de la renta abonada y acreditada.

SÉPTIMO.- Considerando que reproduce en esta alzada la demandada-apelante el argumento esgrimido en la primera instancia para oponerse a la pretensión del actor de indemnización derivada del incumplimiento contractual de la vendedora. Y lo hace señalando que la fecha aproximada de entrega que consta en el contrato privado se fijó de esta manera sin que fuera elemento esencial del mismo, y que, en cualquier caso, el retraso en pocos meses se debió a causas ajenas a la constructora, que empleó la debida diligencia en la construcción. El Juez cita también la normativa contenida en la Legislación sobre la Defensa de los Consumidores y Usuarios para llegar, como se ha dicho, a la conclusión contraria a la mantenida por la demandada, pues 'resulta abusiva la consignación de fechas de entrega indicativas, condicionadas a la voluntad del promotor', por lo que la fecha de conclusión de las obras y de entrega de la vivienda no puede en ningún caso fijarse por aproximación o estimación, y menos que su indeterminación pueda interpretarse a favor del promotor o constructor. Y considera como fecha de entrega la pactada en el contrato como coincidente con la firma de la elevación a escritura pública del contrato de compraventa: el mes de febrero de 2006. Matiza en el recurso la demandada-apelante que no opuso las causas ajenas a ella que enumeró (huelgas en el sector de la construcción en la provincia de Málaga, volumen de lluvias y modificaciones interesadas por el Ayuntamiento de Málaga) como motivos del retraso sino para negar su culpa o negligencia en el mínimo retraso, ya que se obtuvo finalmente la licencia de primera ocupación en junio siguiente y se pudieron entregar y escriturar las viviendas en octubre de 2006. Que la razón que opuso a la demanda fue que en ningún momento se pactó contractualmente, como elemento esencial del contrato, una fecha de entrega de la vivienda, sino que se hizo constar en el contrato privado el momento de pago del tercer y último plazo del precio pactado, que se hizo coincidir con la fecha prevista para la firma de la escritura pública - febrero de 2006 aproximadamente - por lo que no se pactó fecha alguna para la entrega de la vivienda. Con independencia de que los acontecimientos (huelgas, lluvias y requerimientos administrativos) fuesen en parte conocidos por la demandada al suscribir el contrato, y de que algunos fueran previsibles, lo cierto es que, además del razonamiento del Juez sobre que la demandada es una mercantil profesional y experta en el ramo de la construcción y debió tener en cuenta la posibilidad de incidencias en la construcción y en la tramitación, esta Sala tiene reiteradamente declarado, siguiendo constante doctrina jurisprudencial, que, en contratos como los de de compraventa de vivienda, la obligación principal del vendedor es la entrega del inmueble que es el objeto del contrato, y que en este contexto la fecha de entrega (en su caso el plazo) que se consigna en el contrato es, en principio, elemento esencial del mismo. Y en el caso ahora enjuiciado, en el contrato privado se establece con claridad meridiana que 'el último pago se realizará con la firma de la escritura pública', que se fija en febrero de 2006, y que es en dicho acto ante Notario donde se produce la entrega efectiva de la vivienda y el pago efectivo o subrogación del comprador en el precio. Ello crea unas expectativas en el comprador que se ven frustradas, por lo que puede incurrir en gastos - como un inopinado arriendo de otra vivienda debido al retraso en la entrega de la adquirida - que debe compensarse por la vendedora incumplidora. Parece adecuado que el Juez fije la indemnización en la cantidad acreditada como abonada por el demandante a su arrendadora entre los meses que transcurren entre la pactada entrega, no producida, y la entrega efectiva, es decir, la real puesta a disposición del comprador de la vivienda adquirida. Así los resguardos bancarios y la testifical de la arrendadora justifican el alquiler desde marzo hasta octubre en que el Sr. Gaspar pudo disponer de la vivienda comprada, por lo que ha de mantenerse en esta segunda instancia la cuantía de la indemnización en los 4.400 euros solicitados. Ratificando la Sala la estimación íntegra de la demanda principal ha de confirmar en este punto la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Considerando que, como se ha expuesto con anterioridad, el Juez estima parcialmente la demanda reconvencional, en la que se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios que se dicen ocasionados por el actor a la demandada por la colocación en la terraza y balcón de su vivienda de tres pancartas con textos que desprestigian a la reconviniente produciéndole descrédito, y que valoró en 82.663'91 euros; junto a una acción de condena para que el demandante cese en dicha actividad ilícita. La estimación parcial de la primera, tras el acogimiento de la segunda, llevan al demandante- reconvenido a apelar la sentencia solicitando su absolución. El Juez, con cita del artículo 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia que analiza sus requisitos, entiende acreditado, por el propio reconocimiento del Sr. Gaspar y por la documental fotográfica aportada, que el referido comprador colocó, 'entre los meses de agosto y septiembre del año 2007 dos pancartas, de grandes dimensiones, en los balcones exteriores de su vivienda, en las que se podía leer 'cuidado al comprar' y 'antes de comprar infórmese bien'; asimismo el Sr. Gaspar reconoce haber situado en la misma fachada exterior una tercera pancarta durante el verano del año 2008 en la que se decía '30 demandas presentadas'. Ante tales hechos demostrados entiende el Juez evidente la concurrencia de una acción ilícita por parte del ahora demandado, consistente en colocar en una zona de gran visibilidad, próxima a la oficina comercial de ventas de la actora, a considerable altura y en la fachada exterior principal del edificio, tres pancartas que, por su contenido, generan al menos dudas a futuros compradores acerca de la fiabilidad, seriedad y credibilidad comercial de la actora. La Sala estima impecable el razonamiento judicial y lo hace suyo en tanto 'la actividad que se pone en entredicho es la venta de viviendas, es decir, una operación comercial que quién la lleva a cabo, por la envergadura económica que la misma supone, requiere generar seguridad y confianza en el comprador', y 'no cabe duda alguna, que cualquier indicio o sospecha de fraude o simplemente de descontento o malestar en otros compradores podría paralizar su intención de compra'. Con independencia de las desavenencias habidas entre los hoy litigantes, debe considerarse ilícita la actuación del Sr. Gaspar ya que, recogiendo el artículo 20 el derecho a la libertad de expresión, en el apartado 4 del mismo precepto se establecen sus límites, precisando la doctrina del Tribunal Constitucional, reiteradamente, que los derechos y libertades no son ilimitados y que su ejercicio está sujeto, tanto a límites expresos constitucionalmente, como a otros que puedan fijarse para proteger o preservar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos. Ya la propia Constitución señala que son límites al ejercicio de los derechos todos los del Título I y especialmente la protección del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Y es cierto que se aprecia en la actuación del Sr. Gaspar la existencia de una conducta difamatoria pues el fin de la colocación de las tres pancartas ya descritas en la fachada principal del edificio no obedeció a razones meramente informativas como mantiene su representación procesal, sino claramente, como bien dice el Juez, a menoscabar la imagen y el nombre comercial de la mercantil vendedora, teniendo como causa el malestar del demandado con ella por su encrespada relación contractual. Ello lleva a fijar a su favor una indemnización que el Juez modera, acertadamente, en atención a la entidad y naturaleza de los daños morales, pues la persona jurídica también puede ver lesionado su derecho a la propia imagen si por la divulgación de determinados hechos se la hace desmerecer en la consideración ajena. Ha de mantener la Sala la suma ponderada por el juzgador, que cifra en 9.000 euros. Y ello porque distingue bien entre los ya indicados daños morales, que se han de paliar ordenando la retirada de las pancartas, si es que siguen colgadas en la fechada del edificio, y los perjuicios económicos cuya efectiva producción ha de probarse por quien los alega.

El juez analiza 'las características y ubicación de las viviendas, así como el valor medio de la vivienda en la misma zona y el índice de ventas durante los años 2006 y 2007, y llega la conclusión de que esta concreta reclamación no puede ser estimada, pues no solo el informe económico presentado por la reconviniente fue impugnado de contrario y no ratificado en la vista por su autora (siendo en esta circunstancia donde pone el acento la recurrente), sino que, además, el mismo - estudiado como documental - no prueba a la realidad del perjuicio económico sufrido. Dice el Juez que 'se pretende que el demandado soporte el pago de los intereses hipotecarios de una hipotética venta frustrada de 30 viviendas en dicha promoción, basándose en meras expectativa de ventas y tomando como única referencia las efectuadas en años anteriores, sin aportar más pruebas que permitan sostener con mayor solvencia la existencia de compras frustradas'. La conclusión de este razonamiento no puede ser otra para esta Sala que en modo alguno se acredita el nexo causal entre la conducta del actor y la falta de ventas, que coincide, además, con la crisis en el sector inmobiliario. Por ello deben desestimarse los recursos de ambas partes sobre este particular de la sentencia. La confirmación íntegra de la misma lleva a este Tribunal a mantener también lo que dispone sobre las costas de la primera instancia, al aplicar el principio objetivo del vencimiento que establece el artículo 394, apartados 1 y 2, de la LEC : habrán de abonarse por la demandada todas las que corresponden a la demanda principal en cuanto se estima totalmente, y cada parte abonará las suyas siendo las comunes por mitad en el caso de la reconvención que se estima parcialmente.

NOVENO.- Considerando que, al no prosperar ni uno ni otro recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a cada parte apelante al abono de las causadas con su respectiva apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad demandada, la mercantil 'Cid Ruiz Orcajo S.L.', y también el formulado por la representación del demandante, Don Gaspar , ambos recursos contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Málaga en sus autos civiles 811/2008, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a cada parte apelante al abono de las costas causadas respectivamente por su recurso en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.