Sentencia CIVIL Nº 659/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 900/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000900/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 659/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a siete de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número
000900/2017, dimanante de los autos de Incidente Concursal 59/16, promovidos ante el JUZGADO DE LO
MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Dª. Cristina , representado por el
Procurador de los Tribunales Dª. MARIA AMPARO PONT PEREZ y como apelante D. Ovidio , representado
por el Procurador de los Tribunales Dª. CAROLINA TESCHENDORFF CEREZO, y de otra, como apelados
a ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA MERCANTIL URBE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS
SL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Cristina y por D. Ovidio .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 31-3-17 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda incidental interpuesta por la AC de URBE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS SL, y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Ovidio y por D. Jose Ramón , debo declarar y declaro la resolución del contrato de los contratos de compraventa suscritos entre URBE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS SL, la concursada, y Dª. Marta , D. Jose Ramón , D.

Ovidio , Dª. Tarsila , Dª. Adoracion , D. Alejo y Dª. Cristina , por incumplimiento de los compradores, con el consiguiente reconocimiento de un crédito ordinario en favor de éstos, en la cuantía que corresponda, consistente en el 50% de las cantidades entregadas a cuenta en virtud de dichos contratos de compraventa, sin imponer las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Cristina y D. Ovidio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Las representaciones procesales de Dª Cristina y D. Ovidio plantean sendos recursos de apelación contra la sentencia de 31 de marzo de 2017 , dictada por la Ilma. Magistrada titular del Juzgado Mercantil núm.

3 en el seno del concurso de acreedores 109/2013 , siendo la deudora Urbe Construcciones y Obras Públicas, S.L., que resuelve un incidente concursal 59/2916 (acumulado incidente concursal 69/2016) de resolución contractual, que estimaba parcialmente la demanda incidental interpuesta por la Administración Concursal (en adelante AC) contra los recurrentes, y otros 12, y desestimaba íntegramente la reconvención formulada por la representación procesal de D. Ovidio .

La AC interpuso demanda contra catorce personas ejercitando acción de resolución contractual por incumplimiento contractual en interés del concurso, de los contratos privados de compraventa de plazas de aparcamiento e indemnización de daños y perjuicios, consistente en la pérdida del importe abonado a cuenta; siendo el incumplimiento no haber acudido al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pago del precio ante el notario, al amparo de los arts. 61 y 62 LC , 1124 CC y 1504 CC .

La representación procesal de Dª Cristina se opuso a la demanda alegando que no se ha probado su incumplimiento porque no se aporta el certificado de fin de obra con la demanda, que según el contrato estaría el tercer trimestre de 2012, y este documento era condición para la exigencia del pago del precio restante y el otorgamiento de escritura pública, según el tenor del contrato. Añade que ha tenido conocimiento de graves deficiencias y defectos estructurales en el aparcamiento y hace suyo el informe del perito D. Eutimio , aportado por la representación de D. Ovidio .

Por otro lado, invoca su falta de legitimación pasiva, porque los importes fueron abonadas por Ventura Feliu 16, S.L. y que la cláusula quinta del contrato fija una cláusula penal en concepto de indemnización de daños y perjuicios en caso de resolución contractual del 50% de las cantidades abonadas, por lo que la concursada debería abonarle 10.444,50 euros, y no puede hacer suya la totalidad del importe abonado.

La representación procesal de D. Ovidio formuló demanda incidental solicitando la resolución contractual por incumplimiento del contrato de compraventa para la adquisición de la plaza de garaje NUM000 y que el importe abonado a cuenta de tal plaza de garaje fuera imputado al pago de la plaza de garaje NUM001 . Así consta la demanda al folio 335, en fecha 26 de enero de 2016, antes de la presente. Esta demanda dio lugar al incidente concursal 69/2016, que ha sido acumulado.

Por otro lado, contestó a la demanda en el sentido de oponerse y formuló reconvención, solicitando la resolución de los dos contratos de compraventa por incumplimiento del vendedor y devolución de la totalidad de lo pagado más el interés legal en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Subsidiariamente solicita la devolución del 50% de los importes abonados en virtud de la cláusula quinta del contrato, que fijaba como cláusula penal la pérdida de tal porcentaje.

Sustentaba su contestación y reconvención, en esencia, en que el demandado no había incurrido en incumplimiento del contrato porque en el contrato se pactaba el otorgamiento de la escritura pública, y por ende el pago del resto del precio, en el plazo de un mes a partir de la obtención del certificado de fin de obra, que estaría el tercer trimestre de 2012. No es cierto que no acudiera al otorgamiento porque no se ha emitido el certificado de fin de obra ni al tiempo del requerimiento notarial del AC ni al tiempo de la demanda.

Añade que tras años de espera, silencios y excusas, acudió a visitar el aparcamiento y el uso de la plaza de garaje NUM000 era imposible por el estrechamiento del inicio de la rampa de salida del tercer sótano y dirigió conducto notarial de 19 de junio de 2015 al AC con el sentido expuesto en su demanda incidental.

Volvió a visitar el aparcamiento, acompañada de perito arquitecto técnico, D. Eutimio , en febrero de 2016, y observó que habían solucionado el estrechamiento citado en el párrafo anterior pero que la construcción padecía importantes deficiencias que ponen en peligro a las personas. Acompaña tal dictamen como doc. 1 de la reconvención. Por ello imputa incumplimiento al vendedor y solicita la resolución de ambos contratos de compraventa en los términos ya reproducidos.

Planteados en estos términos el debate, respecto estos dos demandados, quedando al margen los otros doce, la sentencia desestimó la falta de legitimación pasiva de Dª Cristina , afirmó que los reconvenientes - también reconvino el Sr. Jose Ramón que no apela- solicitaban la resolución del contrato por el retraso en el plazo de entrega, que fija en el tercer trimestre de 2012, incumplimiento ocurrido antes de la declaración de concurso, que desestima por entender que el plazo no era esencial y que sería un incumplimiento anterior a la declaración de concurso que no tiene cabida al amparo del art. 62 LC .

También desestima el incumplimiento del vendedor referido a los vicios o deficiencias de la construcción porque no impiden el uso de las concretas plazas de garaje NUM001 y NUM000 de D. Ovidio . Afirma que las deficiencias de los sótanos, en general, no permiten concluir un incumplimiento grave que impida el uso al que están destinados, sin perjuicio de exigir a la promotora que solvente aquellas deficiencias y a los demás intervinientes en la construcción, porque son deficiencias genéricas y fácilmente subsanables.

A continuación concluye que, habiendo dirigido el AC el requerimiento de pago después de la declaración de concurso, tiene cabida en el art. 62 LC y estima la demanda.

En virtud de la cláusula quinta del contrato acuerda que la concursada debe devolver la mitad de las cantidades entregadas por los demandados, que reconoce como crédito ordinario, todo ello sin expresa condena en costas.

La representación procesal de Dª Cristina plantea recurso de apelación frente dicha sentencia alegando incongruencia omisiva, error invencible y vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva.

No alegó incumplimiento de la vendedora sino su falta de incumplimiento porque al momento del requerimiento de pago no se había emitido el certificado fin de obra, por lo que no había nacido su obligación de pago. De hecho, la carta notarial omite cualquier referencia de dicho documento, cambia el Notario ya fijado en el contrato de compraventa y exige el pago de forma extraña.

Insiste que el propio perito reconoció en la vista que a la fecha de su informa tampoco estaba el certificado de fin de obra y la sentencia no resuelve sobre este extremo.

En consecuencia solicita se dicte la nulidad de la sentencia y se remita a primera instancia para que se dicte nueva sentencia que resuelva su contestación.

La representación procesal de D. Ovidio recurre en apelación la sentencia invocando falta de congruencia, error invencible y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Nunca alegó incumplimiento del plazo de entrega, incurriendo en error la sentencia en el Fundamento Jurídico Segundo párrafo segundo, sino que alega incumplimiento por vicios y deficiencias. Indicó que soportó el retraso de forma ejemplar y en 2015, por propia iniciativa, tuvo contactos con la deudora y reclama a la vista del mal estado del inmueble. Así resulta de su demanda incidental, de su contestación y demanda reconvencional y lo reiteró en el acto de la vista.

Impugna el Fundamento Jurídico Segundo párrafo segundo cuando dice que ya había vencido el plazo máximo de entrega porque en el contrato no se fijaba tal plazo máximo ni él lo ha alegado. Por otro lado, el plazo máximo estaba condicionado al transcurso de un mes desde el certificado de fin de obra y tal no existe, por lo que no puede haber transcurrido dicho plazo máximo.

También impugna el Fundamento Jurídico Tercero párrafo cuarto que alega incumplimiento de la concursada anterior a la declaración de concurso, porque lo fija en el tercer trimestre de 2012. Explica que sólo ha solicitado la resolución del contrato por incumplimiento del vendedor por existencia de deficiencias, que nunca denunció el contrato por retraso, ni siquiera en su requerimiento notarial de 19 de junio de 2015. Por ello le es aplicable el art. 62.1 LC . Y, por ello, el crédito que ha devolverle la concursada tiene la calificación de crédito contra la masa (no crédito ordinario).

Respecto el Fundamento Jurídico Tercero párrafo quinto impugna la valoración del informe pericial.

Como bien explica tal informe sólo denuncia los defectos detectables a primera vista, graves y que impondrán cargas a los propietarios a corto o medio plazo. Reproduce las deficiencias que contiene el dictamen y no comparte que tales vicios sean fácilmente subsanables y de escasa entidad, y ello aunque puedan usarse físicamente sus plazas de garaje. Añade que la declaración del perito en el acto del juicio fue contundente.

Por todo ello solicita se declare el incumplimiento del vendedor y la devolución de todas las cantidades abonas, con el interés legal, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con expresa condena en costas.

La AC no se opone a los recursos de apelación formulados.



SEGUNDO.- Incongruencia, error invencible y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva En relación a la incongruencia de la sentencia, al STS, Sección 1, del 25 de noviembre de 2016 ROJ: STS 5287/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5287 expresa: ' 1.- En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo ( núm 294/2012 ), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia , se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo «iura novit curia» (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre ) .

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva , cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional .

Así se recordaba lo declarado en la sentencia de 25 de junio 2015, Rc. 2868/2013 .' El subrayado es nuestro.

Compartimos los argumentos expuestos por los recurrentes, pues en las contestaciones y en la demanda reconvencional -resumidos en el Fundamento Jurídico anterior- no se ha imputado incumplimiento a la vendedora concursada por el retraso en la entrega de las plazas de garaje, sino incumplimiento por los vicios y deficiencias que padece la construcción.

A su vez, ambos niegan el incumplimiento que les imputa la AC porque el nacimiento del plazo de un mes para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pago del precio pendiente estaba condicionado a la emisión del certificado de fin de obra. Por ello, si no existe tal certificado, no ha nacido el plazo y no se les puede compeler al otorgamiento del documento público y pago del precio, como hizo por requerimiento notarial de 10 de julio de 2015 (folio 145 y ss, doc. 18 de la demanda ) por la AC, y tampoco se les puede atribuir ningún incumplimiento, estando al día de los pagos previos a dicho otorgamiento.

Comparados dichos escritos con el tenor de la sentencia, observamos que la juez a quo yerra al afirmar que se imputa incumplimiento a la concursada por el retraso en la entrega de las plazas de garaje, desestimando tal pretensión, que nunca fue ejercitada por los recurrentes. A su vez, tampoco resuelve la trascendencia que tiene el certificado de fin de obra en relación al incumplimiento atribuido a los demandados.

De hecho, tal certificado ni se menciona ni se analiza en la sentencia.

Ahora bien, la estimación de este motivo de apelación no da lugar a la nulidad de la sentencia y su devolución a la primera instancia, pues conforme al art. 465.3 LEC ' Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso '. El párrafo siguiente sólo admite la devolución de las actuaciones cuando ' la infracción procesal fuera de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas ', extremo que ni se ha alegado ni se ha probado por la representación de Dª Cristina .

Ello significa que esta sentencia entrará a resolver el argumento sobre la falta de incumplimiento de los demandados por la ausencia del certificado de obra y el incumplimiento de la vendedora por deficiencias en la construcción.



TERCERO.- Incumplimiento de los demandados por la falta de otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pago del precio 1.- Tenor de los contratos El contrato de Dª Cristina , de fecha 9 de marzo de 2011, sobre la plaza de garaje núm. NUM002 (doc. 3 de la demanda) fija un precio de compra de 44.860,76 euros más IVA, a la fecha de la reserva se abonaron 5.900 euros (IVA incluido) y en el acto de la firma de dicho documento se pagaron 14.989,01 euros (IVA incluido), quedando pendiente 31.944,96 euros (IVA incluido).

El precio restante ' Será abonado por la parte compradora en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la plaza de garaje (...) [que] se formalizará en el plazo máximo e improrrogable de un mes, a contar desde la fecha de obtención del certificado de final de obra ' (folios 45 y 46).

D. Ovidio firmó dos contratos de compraventa, el 11 de julio de 2011 respecto la plaza de garaje núm.

NUM001 (folios 105 y ss., doc. 12 de la demanda) y el 18 de agosto de 2011 respecto la plaza de garaje núm.

NUM000 (folios 115 y ss., doc. 13 de la demanda).

El primero fijaba un precio de compra de 45.000 euros más IVA, quedando pendiente el importe de 31.860 (IVA incluido) y el segundo 50.000 más IVA, restando por pagar 29.500 euros (más IVA).

Ambos reproducen el mismo plazo de otorgamiento de escritura pública y pago que el contrato de Dª Cristina , en los folios 108 y 115 respectivamente, añadiendo el segundo contrato que el certificado de obra estaba ' previsto para el tercer trimestre del año 2012 '.

2..- Interpretación de los contratos Conforme el art. 1281 CC ' Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas '.

Pues bien, el tenor literal de los contratos, reproducidos en el apartado anterior, es claro y no genera dudas sobre la intención de los contratantes. En el contrato se fijaba un plazo esencial para exigir a los compradores el pago del precio restante, que sería en el acto del otorgamiento de la escritura pública, en el plazo de un mes desde la emisión del certificado de fin de obra.

La concesión de este plazo de un mes no resulta extraordinario por varios motivos. En primer lugar, se trata de un plazo breve, que no perjudica al vendedor. En segundo lugar, los precios de las plazas de garaje son muy elevados y también las cuantías pendientes de pago, de forma que en ese tiempo los compradores pudieran obtener, en su caso, la financiación necesaria para el pago del precio. En tercer lugar, responde a la naturaleza sinalagmática del contrato, pues una vez cumplida la obligación del vendedor, que es terminar completamente la obra, en buen estado y con todos los permisos, certificados y garantías, podrá exigir la obligación de pago del comprador.

3.- Circunstancias del caso concreto En el presente caso, a pesar del tenor de los contratos, la concursada carece del certificado de fin de obra del aparcamiento. La AC no lo menciona en el requerimiento notarial de 10 de julio de 2015, ni lo menciona en su demanda ni su contestación a la demanda reconvencional. Sorprende el clamoroso silencio que guarda al respecto y desconocemos el estado en que se encuentra y las razones por las que no se dispone de tal certificado. Este dato también se valorará en los siguientes Fundamentos Jurídicos.

Pero no sólo el AC no dispone de tal documento, sino que tampoco respetó el plazo de un mes para la exigencia del pago. El requerimiento notarial de fecha 10 de julio de 2015 compelía a los compradores a otorgar la escritura pública y pagar el precio restante el día 24 de julio de 2015. Dicho requerimiento fue recibido por Dª Cristina el día 17 de julio de 2015, apenas una semana antes, y por D. Cristina el día 21 de julio de 2015, sólo tres días antes de la cita.

Tal requerimiento resulta intempestivo para los compradores, que llevaban sufriendo un retraso en la entrega de sus plazas de garaje desde el tercer trimestre de 2012 -aunque el plazo no fuera esencial-. Y, sin que la AC haya acreditado que existieran conversaciones o requerimientos anteriores, de forma sorpresiva, tres años después, se les exige el pago del precio restante en tres días. Supone que la AC ha desconocido flagrantemente el tenor de los contratos firmados por los compradores. Y ello aparte de haber modificado el Notario pactado por las partes en el contrato y haber ignorado la cláusula quinta que fijaba la cláusula penal, tal como reconoció en su contestación a la demanda reconvencional, donde manifestó su allanamiento a la pretensión subsidiaria de D. Ovidio , como reconoce la misma sentencia.

Por todo lo expuesto, se estima este motivo de apelación y, en consecuencia, se desestima la demanda frente los recurrentes.

Ciertamente la demanda alega incumplimiento de los demandados en interés del concurso, pero sobre este último extremo no se pronuncia la sentencia ni ha sido apelado ni impugnado por la AC.



CUARTO.- Incumplimiento de la vendedora concursada Vaya por delante que ha quedado expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia que el incumplimiento atribuido a la concursada es por la existencia de deficiencias y vicios en la construcción y no por retraso en el plazo de entrega, que no fue pactado.

1.- Existencia de deficiencias y defectos en la construcción No es un hecho controvertido que la construcción padece deficiencias y defectos. Así lo ha acreditado el actor reconveniente mediante informe pericial de D. Eutimio , que no ha sido desvirtuado por prueba de contrario, que visitó la finca el 24 y 25 de febrero de 2016, que no ha tenido acceso a información o proyectos, salvo los planos existentes en el Ayuntamiento de Valencia y que se ciñe a los defectos visibles a primera vista, fácilmente detectables en la primera inspección y que puedan suponer un grave riesgo o una carga de mantenimiento para los propietarios a corto o medio plazo debido a omisiones o patologías que no debería tener una reciente construcción (folio 251.

Se trata de un aparcamiento de cinco pisos que se encuentra bajo unas pistas polideportivas. El perito ha detectado, sin ánimo exhaustivo, humedades; rozaduras de vehículos; filtraciones de agua que no han podido ser eliminadas tras la actuación realizada y aunque no ha llovido hace mucho tiempo, lo que producirá un deterioro en los elementos metálicos; muros al aire sin tratamiento protector que ya están oxidados y con principio de corrosión; filtraciones que también afectan al marco de la puerta seccional del garaje; multitud de filtraciones de agua del terreno a través de las pantallas de los muros que generan corrosión de la canaleta perimetral metálica; oxidación de muchas zonas de las placas metálicas onduladas microperforadas; levantado de pintura y es la capa de rodadura de los vehículos; manchas en pavimentos de zonas de escaleras protegidos; desprendimiento de revestimientos en las mismas escaleras; agua en los fosos de los ascensores, lo que supone un riesgo eléctrico; deterioro de carpinterías metálicas en trasteros; etc. Añade que son filtraciones generalizadas en numerosas zonas, que se acrecentarán y causarán más daños que tendrán que reparar los propietarios. Por último destaca que también hay conexión entre sectores de incendios del conjunto constructivo, que es contrario a la normativa contra incendios y puede causar riesgos a las personas y los bienes.

El informe se acompaña de numerosas fotografías que acreditan la existencia de los daños enumerados.

Frente esta prueba, la AC -en fase de liquidación del concurso- se ha limitado a manifestar en su contestación a la reconvención, que no existe incumplimiento salvo prueba en contrario. Dado que gozaba de facilidad probatoria ( art. 217.6 LEC ), pues tenía los proyectos y demás documentos a su alcance y la obra se terminó bajo la vigencia del concurso, podía haber rebatido fácilmente los defectos y vicios. Sin embargo, ha guardado absoluto silencio.

2.- Inexistencia del certificado de fin de obra y su trascendencia La existencia de los defectos y vicios enumerados en el apartado anterior ha de ponerse en conexión con la ausencia del certificado de fin de obra.

Insistimos en que desconocemos las razones por las que un aparcamiento construido, cuyas plazas de garaje están siendo vendidas por el AC, carece del certificado de fin de obra. Y ello es relevante, vistos los defectos y deficiencias enumeradas en el apartado anterior, porque la ausencia pudiera deberse a que la construcción carece de las medidas de seguridad necesarias, principalmente en cuanto a la electricidad y a las normas de incendios, algo puesto de manifiesto por el perito a primera vista y de forma evidente.

La STS 27 de septiembre de 2016 ROJ: STS 4188/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4188 destaca que la falta de la licencia de primera ocupación, en el caso de una vivienda, supone un incumplimiento grave que da lugar a la resolución del contrato.

' Esta Sala en sentencia de 9 de octubre de 2013, rec. 1985 de 2010 , declaró: «...que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular, y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio)...».

Como consta en la sentencia 09/03/2016, recurso núm. 310/2014 : «En definitiva, como afirma la sentencia del TS de 21 de julio de 2014, Rc. 1386/2012 , la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega, aunque en el contrato se hubiera expresado solamente que la obra terminaría en fecha determinada. No se trata sólo de terminar sino de entregar, obligación esencial del vendedor, y para tal entrega útil es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación.

»Afirma la sentencia de 28 de abril de 2014, Rc. 2338/2012 , que la falta de cumplimiento de este deber no sólo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, sino también, en su defecto, 'en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente, correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado'».

De la referida doctrina cabe deducir que en el presente caso no se entregó la vivienda con la cobertura jurídica exigible, incumplimiento que es generador de resolución contractual al incumplirse una obligación esencial del contrato, por lo que no puede pretenderse la conservación del contrato en cuanto ello supondría primar al incumplidor '.

Por tanto, equiparado en este caso el certificado de fin de obra a la licencia de primera ocupación, que impide al comprador incorporar legalmente las plazas de garaje a su patrimonio, con todos los efectos legales y registrales.

Este motivo acredita la esencialidad del incumplimiento del vendedor y llevaría por sí solo a la estimación de la demanda.

3.- Posición de la AC y facilidad probatoria Ya hemos manifestado que la AC ha actuado de forma intempestiva con los compradores, desatendiendo el contrato firmado entre la concursada e incumpliendo los plazos, requisitos y consecuencias previstos en el mismo.

Dado que la construcción se ha llevado a cabo durante la tramitación del concurso de acreedores, declarado por auto de 1 de marzo de 2013, podía y debía haber presentado toda la prueba que considerara oportuno para acreditar la no esencialidad de los defectos de la construcción y para justificar la ausencia del certificado de fin de obra.

Ello es exigible en este caso por el principio de facilidad probatoria, previsto en el art. 217.6 LEC ; pero también conforme el art. 217.3 LEC porque sido demandado reconvencional, pues si la concursada fue demandada por incumplimiento debió acreditar los hechos impeditivos y extintivos de su incumplimiento, que es precisamente lo que han hecho los demandados en su caso.

Sin embargo, no ha cumplido con dichos preceptos, guardando absoluto silencio en su contestación sobre estos extremos y no impugnando el recurso de apelación 4.- Gravedad del incumplimiento La sentencia recurrida supone que no existe incumplimiento esencial de la concursada si es posible el uso de las plazas de garaje vendidas.

No podemos olvidar que nos encontramos ante un aparcamiento de cinco plazas, ubicado bajo unas pistas deportivas, donde el uso de cada una de las plazas de garaje se cumple, en cuanto lugar para estacionar los vehículos, si existen rampas con las medidas adecuadas y cada plaza está señalizada. Es decir, no existe ninguna complejidad en el uso físico del objeto.

Pero por otro lado, se ha constituido una propiedad horizontal donde existen numerosos elementos comunes, cuyo estado repercute en un satisfactorio uso de las plazas de garaje, y el edificio ha de reunir las exigencias de seguridad exigidas por la normativa para garantizar la salud de las personas y el buen estado de los bienes.

La STS de 4 de septiembre de 2014 ROJ: STS 4607/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4607 define el incumplimiento esencial que determina la resolución del contrato: ' Ha declarado esta Sala que: La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'. ( STS, Civil sección 1 del 10 de Noviembre del 2011, recurso: 271/2009 ) .' No se puede simplificar el cumplimiento del contrato en el uso físico de la plaza de garaje, pues la jurisprudencia no equipara el incumplimiento esencial con la imposibilidad de uso físico del objeto del contrato.

Así, hay que tener en cuenta la frustración del fin del contrato, la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico atendiendo ala importancia para la economía de las partes.

Pues bien, en el presente caso, las deficiencias y vicios en la construcción son numerosos y afectan a la seguridad del edificio, pues no consta que se cumpla la normativa de incendios y de electricidad, sin que exista certificado de fin de obra, lo que determina el incumplimiento del vendedor y, por ende, la estimación de la demanda reconvencional.



QUINTO.- Conclusión y costas La demanda ha sido desestimada, pues no ha existido incumplimiento de los compradores, dado que no existe el certificado de fin de obra que determina el inicio del plazo de un mes para elevar el documento a público y pagar el precio pendiente. La desestimación de la demanda conlleva la condena en costas a la parte actora.

Dª Cristina sólo ha contestado la demanda, por lo que la desestimación de la demanda supone que no se resuelve su contrato porque no ha incurrido en incumplimiento.

La demanda reconvencional de D. Ovidio ha sido estimada, lo que conlleva que se resuelva el contrato por incumplimiento del vendedor, cuantificando la indemnización de daños y perjuicios en las cantidades que fueron abonadas por el demandante reconvencional, con expresa condena en costas a la parte demandada reconvencional, la AC.

No es aplicable la devolución del 50%, como dispone la cláusula quinta del contrato, porque sólo se pactó en caso de resolución a instancias del vendedor por incumplimiento del comprador, supuesto radicalmente distinto al estimado. No existiendo tal cláusula penal, debe estimarse íntegramente la demanda reconvencional y la total indemnización solicitada, con sus intereses legales.

Dado que nos encontramos en sede concursal, conforme el art. 62.4 LC , la devolución de tales importes genera un crédito contra la masa a favor de D. Ovidio .

Se cuantifica la indemnización en 29.500 euros por el contrato de 18 de agosto de 2011 y 21.240 euros por el contrato de 11 de julio de 2011, conforme consta en los contratos aportados.

La estimación de los recursos de apelación conlleva la no imposición de costas a las partes apelantes con base en el art. 398 LEC con relación al art. 394 LEC .

Ello con devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la DA 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Cristina y la representación procesal de D. Ovidio , cuya deudora es Urbe Construcciones y Obras Públicas, S.L. contra la sentencia de 31 de marzo de 2017 , dictada por la Ilma. Magistrada titular del Juzgado Mercantil núm. 3 recaída en el incidente concursal 59/2016 (y acumulado 69/2016) en el seno del concurso de acreedores 109/2013, que REVOCAMOS.

En su lugar se dicta sentencia por la que desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la Administración Concursal, con expresa condena en costas a la parte actora en primera instancia.

Estimamos la demanda reconvencional interpuesta por D. Ovidio y condenamos a la concursada a devolver al demandante reconvencional la cuantía de 29.500 euros por el contrato de 18 de agosto de 2011 y 21.240 euros por el contrato de 11 de julio de 2011, en concepto de daños y perjuicios, más el interés legal, que se califica como crédito contra la masa.

No se imponen las costas de la alzada; y se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.