Sentencia CIVIL Nº 659/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 769/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00659/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0011746
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000769 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000217 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, Everardo
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA Nº 659
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 217/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera
Instancia nº 11 bis de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado y apelante Everardo con
la representación del Procurador/a Sr/a Fraile Mena y la asistencia del Letrado/a Sr/a Ortiz Serrano, y como
demandado, y ahora apelante y apelado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por
la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano y asistida por el Letrado Sr. Tronchoni Ramos. Es Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 21 de marzo de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Everardo contra BBVA S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, debo declarar y declaro nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita por las partes referida en el fundamento de derecho primero; cláusula ésta que se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de mil trescientos cuarenta y siete euros con ochenta y nueve céntimos (1.347,89 euros) más intereses legales desde el 3 de abril de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición e impugnación de la sentencia en cuanto a la fecha de devengo de los intereses, a lo que se opone la contraparte

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 769/2018 y se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Everardo y declara nula la condición general de la contratación inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 10/12/2014 relativa a los gastos, condenando a la entidad demandada BBVA a la devolución a la parte demandante de la suma de 1.347,49 euros ( 850,31€ por gastos de notaría; 213,23 € por gastos registrales, y 284,35 por gastos de tasación), sin incluir los de tributación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados 2. La entidad bancaria solicita su revocación, interesando la desestimación de la demanda, por disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia referente a la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de formalización de la escritura, así como en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la misma, relativos a la repercusión a la misma de los gastos citados 3. Los demandantes solicitan la confirmación de la sentencia, salvo en el particular relativo a la fecha de devengo de los intereses, que estiman que debe ser la fecha del pago de los gastos realizados conforme al art 1.303 CC, en lugar de la de su reclamación, que es la acogida en la sentencia con arreglo al art 1.101 y 1.108 CC Recurso de BBVA Segundo. - La nulidad de la cláusula de gastos 1. Tratándose de una cuestión de orden jurídico, la Sala no aprecia el invocado error en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, que se apoya en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, y de la que ya nos hicimos referencia en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2016 A la vista de ello, la Sala podría limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional. No obstante, y a fuerza de ser reiterativos, debemos indicar, de una parte, que resultan inanes las alegaciones sobre la observancia de los requisitos de incorporación y transparencia cuando ello no es fundamento de la sentencia, sino la abusividad de la cláusula no esencial, y de otra, respecto de esta abusividad, reseñar que, por su generalidad y carácter absoluto, acierta sentencia al concluir que la cláusula discutida es abusiva (art 82 y ss. LCGC) , al hacer recaer su totalidad sobre el consumidor y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018, y así lo ha dicho este Tribunal en previas sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, y se reitera en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 Tercero. Los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos 1. En precedentes ocasiones, por todas, sentencia de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 28 de junio de 2018, ya hemos dicho que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 '60. Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada). ' No cabe, pues, la integración del contrato mediante la moderación hasta límites admisibles (lo que doctrinalmente se conoce como 'reducción conservadora'), como dice la STJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos C-482/13 , C-484/13 , C485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank) [...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

El reintegro de gastos pretendido procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor, sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado ' 2.De igual modo, en precedentes ocasiones ya hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco 3. Ideas mantenidas por este Tribunal en sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, y por la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 en las que ya se tratan en concreto alguno de los conceptos litigiosos, y que reproducimos ahora al no apreciarse motivos para su cambio 3.1 Los gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89 que establece '1 . Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.' Dado que la garantía hipotecaria se inscribe en favor del banco prestamista, que de esta forma obtiene una garantía real, compartimos la decisión de instancia según la cual estos aranceles, en ausencia de pacto válido, deben ser sufragados por la entidad demandada, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria para asignar este gasto al consumidor (letra b, 'por el que lo transmita' o letra c, 'por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir').

3.2 Gastos de Notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 según la cual ''( l)a obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'.

Ante la ausencia de pronunciamientos del TS, y siendo varias las respuestas que se han dado en los tribunales, cuando no se sabe quien requirió la prestación de funciones o los servicios del Notario, asumimos la tesis intermedia según la cual deben ser atendidos por mitad por las siguientes razones: 'i) sin desconocer que el TS ha dicho que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, no podemos olvidar que no niega esa condición al prestatario cuando dice a continuación que el beneficiado por el préstamo 'es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca' , y si bien declara la nulidad de la cláusula de gastos lo hace por imputarse todos al cliente, sin permitir una distribución equitativa ii) es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En consecuencia, éste también está interesado - porque así obtendrá su financiación en mejores condiciones- en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario iii) siendo ambos 'interesados' (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público acreedor, compartiendo el parecer de la AP de A Coruña de que se trata de un supuesto de solidaridad tácita, de manera que en el ámbito interno cada uno de ellos responde por partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ) ' En definitiva, se estima que los aranceles notariales se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, que será a cargo únicamente del aquel en cuyo favor se libren, sin que ello suponga incurrir en una facultad moderadora prohibida por el TJUE, pues lo que lo que se hace es aplicar la respuesta legal que el ordenamiento prevé en caso de defecto de pacto Postura que reafirmamos a la vista de la STS de 15 de marzo de 2018, que, si bien no se pronuncia directamente sobre el tema, al tratar del derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz, sí apunta que ' Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).' En este sentido se estima en parte el recurso, puesto que la tesis de la sentencia, que impone su íntegra devolución, no ha sido asumida por la sentencia de Pleno de 19 de abril de 2018, de esta Audiencia, por lo que debe minorarse la condena en la mitad de 850,31 € (una vez descontados 9,60€ de los 64 folios, a razón de 0,15€ folio, del importe total de 859,91€). Por tanto, por este concepto se limita la condena a 425,15 €.

3.3 Gastos de tasación. La Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que establece la obligatoriedad de la tasación del inmueble para constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, no señala a quién corresponde abonar los gastos de esa tasación, por lo que es abusivo imponer al prestatario la obligación de abonar íntegramente esos gastos. Aunque se considere que esa tasación- vinculada a la garantía real- puede favorecer a ambos contratantes, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos, como desaparece la fuente de asignación convencional, deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que lo ha impuesto de manera abusiva e inequitativa a la parte débil. Una respuesta distinta haría desaparecer el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se distribuyen por mitades los gastos entre ambos contratantes.

4.Se estima parcialmente el motivo al reducir la suma de 1.347,49 € a 922,34€ Impugnación de Everardo Cuarto. - Intereses 1. La sentencia aplica en cuanto a los intereses lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108 CC, de manera que fija los intereses legales desde la reclamación extrajudicial o, en su defecto, desde la interposición de la demanda .

2. La tesis del impugnante es que la restitución de las cantidades procede con los intereses desde que se efectuaron los pagos por el consumidor, por aplicación del art 1.303CC 3. No estimamos que haya desacierto alguno en la sentencia cuando acude al art 1.101 y 1.108 CC en lugar del art 1.303CC. Aquí hay declaración de nulidad de una cláusula , no del contrato, y no hay restitución de cantidades por el banco, que no las percibió, sino condena al abono de unas sumas por el enriquecimiento sin causa que se produce al imputar su pago de manera exclusiva al consumidor, en perjuicio de éste, en contra de las exigencias derivadas de la buena fe, con quiebra del justo equilibrio de derechos y obligaciones.

En este sentido, SAP de Asturias, de 1 de febrero de 2018, sección 1ª, citada por la apelante, ahora apelada, si bien no es pacífico, ya que otras Audiencias son partidarias de la tesis del apelante, como la SAP de Zamora, de 8 de junio de 2018 Por tanto, los intereses legales se devengan no desde el momento de pago de cada una de las sumas satisfechas, sino desde el momento de interposición de la demanda Quinto. -Costas de la segunda instancia 1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada al apelante, sin imposición al impugnante de las causadas por la impugnación, al no ser pacífico el parecer judicial sobre el particular impugnado ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

contra la sentencia de 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia, y desestimado la impugnación formulada por Everardo , debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de reducir la condena a la cantidad de 922,34€, confirmando el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012