Sentencia CIVIL Nº 659/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 554/2018 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
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N.I.G.: 0810242120168070378
Recurso de apelación 554/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 204/2016
Parte recurrente/Solicitante: FECSA ENDESA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: FRANCESC MATEO FURASTÉ
Parte recurrida: Juan Antonio
Procurador/a: Nuria Tor Patino
Abogado/a: Mireia San Nicolas Sala
SENTENCIA Nº 659/2019
Ilmos/a. Sres/a.
D. Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Dña. Mireia Borguñó Ventura
Dña. Fedora Alispahic Eskenazi ( Ponente)
En Barcelona, a 27 de noviembre de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO nº 204/ 2016 seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por demanda de D. Juan Antonio
representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Bordallo Montalvo, y asistido por la Letrada Dña.
Mireia San Nicolás i Sala contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. representada por el Procurador de
los Tribunales D. Jordi Dalmau Ribalta, y asistida por el Letrado D. Francesc Mateo Furasté, y que penden ante
nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte demandante y por recurso interpuesto la demandada

y por impugnación formulada por la demandante, contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha
15 de enero de 2018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO . En el juicio ordinario núm. 204/ 2016 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia el 15 de enero de 2018 ,cuyo fallo establece textualmente lo siguiente: ' Que estimant parcialment la demanda interposada pels SR. Juan Antonio : 1. 1) S' ha de condemnar i es condemna a l'entitat aseguradora ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. a pagar solidàriament a SR. Juan Antonio el total de 32. 092, 13 euros, més l'interès legal que correspongui des de la data d'interposiciò de la demanda.

2. 2) Sense costes '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada e impugnó la Sentencia. La apelante no efectuó alegaciones a la impugnación de la demandante apelada.



TERCERO.- El recurso y la impugnación se admitieron y tramitaron conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25 / 09/ 2019.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procedimiento Ordinario 204/ 2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001 se inició por demanda presentada por D. Juan Antonio frente a FECSA ENDESA y GENERALI SEGUROS por la que solicitaba la condena de las demandadas al pago la indemnización de 91. 691, 81 euros más los intereses desde la interposición de la demanda, en ejercicio de acción de reclamación por responsabilidad extracontractual.

Para fundar su pretensión, alegaba que el demandante sufrió graves lesiones a consecuencia de un accidente ocurrido el 16 de septiembre de 2011, cuando tenía 13 años, al caerse tras estar con dos amigos en la estación transformadora de una altura aproximada de 6 metros, de FECSA ENDESA sita en una zona ajardinada de DIRECCION002 , junto a la que hay unas escaleras peatonales sin que existiera impedimento físico para acceder a la torreta ni tampoco barandillas , por lo que aquella ha incurrido en imprudencia grave al no haber impedido el riesgo, al tratarse de un tejado que hacía de plazoleta y zona concurrida de jóvenes dada su proximidad a viviendas y a un colegio . Así, reclama por las lesiones sufridas, 1. 364, 96 euros por 19 días de hospitalización, 10. 513, 80 euros por 180 días impeditivos, 6. 003, 13 euros por 191 días no impeditivos, y 69. 780, 92 euros por 38 puntos de secuela, más los gastos en los que incurrieron sus progenitores, derivados de su hospitalización, y control médico, consistentes en dietas, comidas, aparcamiento y desplazamientos, por importe de 4. 029 euros.

La demandada, GENERALI ESPAÑA S.A., se opuso invocando falta de legitimación pasiva, por existencia de una franquicia de 200. 000 euros de la póliza de seguro.

En el acto de la audiencia previa, la actora desistió del procedimiento respecto de la misma, por lo que por Decreto de 14 de febrero de 2017, se tuvo por desasistida a la demandada GENERALI SEGUROS.

Por su parte, la demanda ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.LU., también se opuso a la demanda, invocando falta de legitimación activa para reclamar los gastos atendidos por los progenitores del actor, por no haber acreditado ningún título que le habilite para subrogarse en la posición de éstos. También esgrime la culpa exclusiva del actor por haber asumido el riesgo y no haber evitado el resultado lesivo, dado que era conocedor del desnivel existente ya que había accedido por las escaleras colindantes a la torreta y había acudido en otras ocasiones con su amigo, y la instalación cumplía la normativa aplicable y había pasado los controles reglamentarios , no derivando el riesgo de la falta de vallado sino de la actuación temeraria desarrollada por aquel quien realizó una actividad peligrosa consistente en jugar a comprobar quien saltaba más lejos, teniendo en aquel momento la capacidad suficiente para advertir el citado riesgo, así como que en el momento de colocación de la estación eléctrica la zona estaba deshabitada y las escaleras colindantes públicas se instalaron con posterioridad durante la urbanización. Finalmente, y con carácter subsidiario, alegaba pluspetición, no debiendo incluirse en la indemnización los gastos derivados de traslados, dietas y estancia hospitalaria, y la concurrencia de culpas, debiendo minorarse la cuantía indemnizatoria, resultando a satisfacer en un 80%.

En fecha 15 de enero de 2018 el citado Juzgado dictó Sentencia estimando en parte la demanda y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 32. 092, 12 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda, sin imposición de costas, por entender que existe concurrencia de culpas, en un 65% del demandante, en la medida en que éste , quien tenía 13 años al tiempo del accidente conocía el lugar en el que ocurrió el siniestro por haber ido en otras ocasiones y estar cerca al centro escolar, por lo que tenía capacidad suficiente y conocía el riesgo que asumía al realizar el juego altamente peligroso de saltar desde la parte derecha de la torreta a la zona verde en la parte izquierda, en el que retrocedió hacia atrás para coger impulso y se precipitó por el margen derecho, y en un 35% de la demandada, como titular de la fuente de peligro , por lo que debió minimizar el riesgo de accidente en sus instalaciones, derivado de la altura de la torreta, y la afluencia de jóvenes , y la inmadurez de los mismos.



SEGUNDO .- Frente a dicha resolución, se alza la demandada, y solicita la desestimación íntegra de la demanda, alegando infracción de los art. 265, 270 y 272 L.E.C, por haberse admitido el documento aportado de manera extemporánea en el acto de la audiencia previa y no junto con el escrito de demanda, consistente en una subrogación de crédito de 14 de noviembre de 2016 formalizado entre la madre del actor y éste relativo a la reclamación de los gatos de 4. 029 euros. Así mismo, se invoca error en la valoración de la prueba, e infracción del art. 1902 C.c. y la jurisprudencia aplicable, por haber quedado probado que el único responsable de la caída fue la conducta del menor, que asumió la existencia de un riesgo y actuó de manera negligente, por hallarse en el tejado de la instalación eléctrica con unos amigos, habiendo subido previamente las escaleras adyacentes, por lo que era conocedor del desnivel, y pese a ello, jugó a comprobar quien saltaba más lejos y dio pasos hacia atrás para coger el impulso, dando un paso en falso que le hizo precipitarse; por lo que no es aplicable la teoría del riesgo, ni tenía la demandada ningún tipo de obligación de adoptar medidas de seguridad ni vallar la instalación en la que se produjo el accidente, la cual fue construida con anterioridad a las escaleras colindantes y cuando la zona estaba deshabitada, y se construyó de acuerdo con las condiciones impuestas por el Ayuntamiento de DIRECCION002 , sin vallado de protección alguno y cumplía la normativa existente.

La apelada y demandante, se opone al recurso, por entender que la valoración de la prueba es una competencia del tribunal de instancia, no incurriendo la Sentencia en errores, contradicciones, irracionalidad ni apreciaciones arbitrarias por lo que no cabe una valoración de la prueba en segunda instancia, así como que el documento de subrogación en el crédito suscrito entre el actor y su madre , se aportó en la audiencia previa al amparo del art. 265.3 L.E.C, a consecuencia de la contestación de la demanda en la que se negaba la legitimidad de aquel para reclamar los gastos derivados de su estancia hospitalaria. Así mismo, se argumenta que de las testificales practicadas se desprende que el tejado de la torreta era una zona frecuentada por jóvenes y que las escaleras llevaba allí mucho tiempo, antes que la instalación y que los menores estaban allí charlando tranquilos, y jugaron a ver quién saltaba más desde la zona enracholada hacia la zona ajardinada, cuando en el momento del accidente D. Juan Antonio caminaba hacia atrás mirando hacia atrás y al querer girarse dio un paso en falso y cayó , y que no eran conscientes de que ello implicara un riesgo , por lo que la entidad demanda incurrió en imprudencia grave al no haber evitado el riesgo de caída de una altura superior a cinco metros.

Al mismo tiempo, la demandante, formula impugnación de la Sentencia apelada interesando se revoque la misma y se estime íntegramente la demanda, estableciendo al responsabilidad civil de la demandada a indemnizar las lesiones y secuelas sufridas por el demandante a consecuencia de la imprudencia grave de aquella , y subsidiariamente para el caso de determinarse la concurrencia de culpas, la misma sea al 50 % dada la gravedad del riesgo.

A los efectos expositivos y a fin de facilitar su análisis y comprensión, procede examinar el recurso de apelación y la impugnación por separado,

TERCERO.- En primer lugar, debe aludirse al recurso de apelación formulado por la demandada ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U, que se estima, y por los motivos que en seguida se recogen.

Atendiendo a la totalidad de la prueba practicada en esta causa, no podemos compartir con la Sentencia de instancia la conclusión de que ha quedado acreditada la concurrencia de culpas entre el demandante lesionado y la entidad demandada, sino que por el contrario cabe apreciar una clara culpa exclusiva de aquel, que excluye la responsabilidad de ésta por las lesiones sufridas.

Así, es hecho no controvertido y admitido expresamente por la actora que el accidente se produjo en el tejado de una instalación eléctrica de ENDESA, en concreto una estación transformadora, a la que acudió y subió el entonces menor de edad D. Juan Antonio , acompañado de varios amigos, y en la que jugaron a saltar más lejos desde la zona de baldosas hacia el lado ajardinado, momento en el que dio unos pasos atrás, pisando en falso y produciéndose la caída y precipitándose hacia el suelo. Pues bien, lo cierto es que el desnivel de la citada torreta, y la altura considerable de la misma, son más que evidentes para cualquiera, - según es de ver en el Acta notarial de presencia y protocolización de fotografías aportado junto con el escrito de demanda-, reconociendo la propia parte actora que el día de los hechos accedió a la misma subiendo las escaleras adyacentes, de tal manera que era patente y fácilmente apreciable tanto la altura como el consiguiente riesgo inherente a subir a una zona elevada, no pudiendo negarse que un joven de 13 años de edad, tenga el conocimiento y capacidad de discernimiento suficiente para comprender el peligro de poder caer al vacío , y de hacerse daño.

En este sentido, debe resaltarse que el lugar desde el que se produjo la caída, es una instalación transformadora de electricidad, no pudiendo aceptarse tal y como pretende la actora que la misma cumpliera funciones de plazoleta, parque o zona de encuentro entre jóvenes, no siendo ésta ninguna de las finalidades y usos normales para los que fue construida y para los que está destinada, de tal forma que si alguna persona le ha dado otro uso anómalo e impropio para su naturaleza, lo ha hecho bajo su responsabilidad y asumiendo el riesgo que pueda conllevar.

De otro lado, si bien no puede determinarse con certeza si las escaleras estaban edificadas con anterioridad o posterioridad a la construcción de la estación eléctrica, estando ésta incluida en el Plan Especial de Reforma de Interior , ( documento nº 30 escrito de demanda) comenzando las obras de urbanización a partir del 24 de enero de 1990, cuando se aprobó definitivamente el mismo y finalizando la instalación de la estación eléctrica el 25 de junio de 1990 ( documento nº 3 contestación a la demanda) sin que en el plano visado aparezcan las escaleras, en cualquier caso dichas escaleras no forman parte de la instalación de ENDESA ni pertenecen a la misma, sino que provienen del proyecto de urbanización de la zona.

Así no ha quedado evidenciado en esta causa, ni tampoco lo invoca la actora, que la entidad ahora demandada hubiera incumplido o infringido alguna norma positiva en relación a la instalación, construcción y mantenimiento y uso de la mentada estación eléctrica, no constando tampoco la existencia de normativa específica que obligue a la empresa distribuidora de energía eléctrica a colocar una valla o protección en el tejado de la misma. En cambio, si consta Certificación de construcción de la instalación eléctrica de la dirección técnica de la obra, de conformidad con el proyecto presentado a los Serveis Territorials d'Industria, así como la autorización de su puesta en servicio, suscrita por el Jefe de la Secció d'Autoritzacions Energetiques de Barcelona. ( documento nº 2 contestación a la demanda) Así mismo, obra en las actuaciones Certificado de reconocimiento periódico de la instalación eléctrica, ( documento nº 4 escrito de contestación a la demanda); de fecha 8 de julio de 2010, es decir, poco más de un año antes del accidente, - ocurrido el de septiembre de 2011-, emitido por ELECNOR S.A., como entidad de inspección acreditada por ENAC, en el que se indica que los defectos detectados en la última inspección están cumplidos, si aludirse a deficiencia o fallo alguno relativo al tejado, o necesidad de vallado o protección de la misma.

Sentado lo anterior, tampoco puede acoger esta Sala el argumento del Juzgador a quo, relativo a que dado que el tejado de la estación transformadora era una zona de influencia de jóvenes, y dada la inmadurez propia de éstos, y la altura de aquella, la entidad ENDESA como titular de la misma, debió adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo de caída. Así, debe tenerse en cuenta que la concurrencia de niños, o adolescentes en el tejado de una instalación transformadora eléctrica, no es un hecho que pueda ser imputable a la entidad titular de la misma, sino de las propias personas que proceden de tal modo, y en su caso, de sus progenitores o de las personas a cuyo cargo o tutela estuvieran , sin que tampoco conste acreditado en modo alguno en esta causa, que ENDESA hubiera tenido conocimiento de dicha situación, pues no se ha probado que hubiera recibido quejas, o advertencias o requerimientos en tal sentido, por parte de los ciudadanos, o incluso de algún organismo o institución pública. A ello debe unirse que tal y como se avanzaba más arriba, no constituye en absoluto el uso normal, habitual y predeterminado del tejado de una estación transformadora eléctrica, ser lugar de reunión de jóvenes para charlar, o realizar actividades propias de su edad, tales como jugar, por lo que no es razonable exigir a la mercantil titular de la misma, que prevea tal utilización y aún menos que pueda minimizar el riesgo derivado de dicha conducta.

En definitiva, cabe concluir que el lesionado, entonces menor de edad, creó y asumió con su propio comportamiento un riesgo desde el mismo momento en el que subió al tejado de una torreta eléctrica, lo cual es anómalo y contrario a la más elemental lógica y máxima de experiencia, comprensible por cualquier persona, incluido un joven de 13 años de edad, y además realizar en el mismo, un juego tan peligroso, como , saltar de un lado a otro, ante una elevada altura más que evidente, y hacerlo impulsándose precisamente desde la parte en la que se encuentra el vacío hacia suelo. Y es en este contexto, en el que se produce el accidente que nos ocupa cuando el menor al impulsarse da un paso en falso hacia atrás, cae, y se precipita y golpea contra el pavimento materializándose así el alto riesgo creado con tal conducta, sufriendo lamentablemente graves lesiones, que no pueden imputarse en modo alguno a ENDESA.

Por lo tanto, la caída desde el tejado de la estación transformadora y las consiguientes lesiones padecidas, son atribuibles única y exclusivamente al propio demandante, y a la conducta realizada por el mismo, quedando excluida toda responsabilidad de la demandada, por lo que no puede acogerse la pretensión indemnizatoria ejercitada.

En consecuencia procede la estimación del recurso, y la revocación de la Sentencia dictada en primera instancia, y la desestimación de la demanda.



CUARTO.- Por otro lado, no puede estimarse la impugnación de la Sentencia formulada por la demandante apelada, en relación a la estimación parcial de la demanda, y ello por los mismos motivos y razonamientos por los que se estima el recurso de apelación interpuesto por la demandada apelante, expuestos en el fundamento jurídico anterior, y que cabe reproducir aquí íntegramente.

Así y habiendo concluido esta Sala que el accidente y las correlativas lesiones se debieron a la conducta y negligencia exclusiva del perjudicado, sin responsabilidad alguna de la demanda, obviamente no puede estimarse la demanda, ni aceptarse la concurrencia de culpas interesada, en ningún porcentaje.



QUINTO.- De igual modo, y en aplicación del art. 398 L.E.C., dada la estimación del recurso de apelación formulado por la demandada, no ha lugar a expresa imposición de las costas de la apelación. Por otra parte, y habiéndose desestimado íntegramente la impugnación de la demandante apelada, en virtud del art. 398 L.E.C, ha lugar a imponer a dicha parte las costas de la misma.

Estimado el recurso de apelación, en base al punto 8º de la D.Ad. 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el depósito en su día constituido será íntegramente restituido a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA contra la Sentencia de 15 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento Ordinario 204/ 2016 que se revoca, y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Antonio contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U, y absolvemos a la demandada de las pretensiones ejercitadas, con imposición de las costas de la instancia a la demandante, sin expresa imposición de costas del recurso, y con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Desestimamos la impugnación formulada por la representación procesal de D. Juan Antonio contra la Sentencia de 15 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento Ordinario 204/ 2016, con imposición de costas de la impugnación a la demandante apelada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.