Sentencia CIVIL Nº 659/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1270/2021 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00659/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 002

N.I.G.30030 47 1 2019 0000133

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001270 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000074 /2019

Recurrente: NATURAL SALADS, SL, AGRICOLA VALLE ESPUÑA S.L. , AGRICOLA GABARRON GARCIA S.L. , GUADAFRUIT DE LORCA SL , SAT GAHOSUR 9740 SL

Procurador: JOSE MARIA MOLINA MOLINA, PEDRO ARCAS BARNES , PEDRO ARCAS BARNES , PEDRO ARCAS BARNES , PEDRO ARCAS BARNES

Abogado: MARIA CONCEPCION MENDEZ MARTINEZ, , , ,

Recurrido: Jaime, Jesús

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES, MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: MARIANO ARQUES PERPIÑAN, MARIANO ARQUES PERPIÑAN

SENTENCIA Nº 659

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de junio de dos mil veintidós

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 74/2019 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados Jaime y Jesús, representado por el/la procurador/a Sr/a. Sevilla Flores y defendidos por el/la letrado/a Sr/a Méndez Martínez y como demandada y ahora apelante NATURAL SALADS S.L., representada por el/la procurador/a Sr/a. Molina Molina y defendida por el/la letrado/a Sr/a Arques Perpiñán y como intervinientes AGRÍCOLA GABARRÓN GARCÍA, S.L., GUADAFRUIT DE LORCA, S.L., S.A.T. GAHOSUR 9.740, S.L. y AGRÍCOLA VALLE ESPUÑA, S.L. representados por el/la procurador/a Sr/a. Arcas Barnés y defendidos por el/la letrado/a Sr/a -Ruiz Ruiz . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado Mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha de 15 de abril de 2021 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Estimar íntegramente la demanda promovida por Jaime y Jesús, contra NATURAL SALADS S.L., y procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

1.- Acuerdo la disolución de la sociedad NATURAL SALADS S.L.

2.- Acuerdo la apertura del periodo de liquidación de la entidad NATURAL SALADS S.L. y el nombramiento de liquidador por este Juzgado, a solicitud de cualquiera de las partes, por insaculación entre los listados de Economistas y Titulados Mercantiles remitidos a este Juzgado con sujeción a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la provisión de fondos a cargo de la sociedad o en caso de insuficiencia de recursos a cargo de los socios proporcionalmente a su participación social.

Todo ello con imposición a la entidad demandada de las costas del presente procedimiento'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1270/2021 y se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2022.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda de disolución judicial de NATURAL SALADS S.L. interpuesta el 5 de febrero de 2019 por Jaime y Jesús, por concurrencia de la causa de disolución del art 363.1 d) LSC por el bloqueo de los órganos sociales. Declara su disolución, la apertura del período de liquidación y el nombramiento de liquidador, a solicitud de cualquiera de las partes, por insaculación entre los listados de Economistas y Titulados Mercantiles remitidos al Juzgado, con imposición de costas

2.La mercantil demandada se alza frente a esta resolución. Tras lo que denomina 'contextualización del conflicto' , formula los siguientes extractados motivos : 1º) infracción del art 459 LEC en relación con el art 218.1 y 3 por incongruencia omisiva; 2º) infracción del art 43.1 LEC por concurrir prejudicialidad civil respecto del procedimiento nº 28/2019 seguido en el mismo Juzgado por impugnación de acuerdos sociales; 3º) infracción de los arts. 364, 365 y 366 LSC por ausencia de junta general previa a la acción de disolución judicial y 4º) infracción de los arts. 362 a 367 LSC por inexistencia de paralización de órganos sociales como causa de disolución

A este recurso se adhieren los socios intervinientes AGRÍCOLA GABARRÓN GARCÍA, S.L., GUADAFRUIT DE LORCA, S.L., S.A.T. GAHOSUR 9.740, S.L. y AGRÍCOLA VALLE ESPUÑA, S.L. en un trámite inexistente en nuestra legislación civil, por lo que resulta prescindible, pues en todo caso nada añade

3.Los socios promotores apelados solicitan la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de las normas y jurisprudencia

4. Aunque desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, la disolución judicial de la sociedad se tramita a través del expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el art 125 y siguientes de dicha Ley, no ha sido este el cauce seguido. Las partes han elegido el procedimiento declarativo ordinario, y ello no ha sido corregido judicialmente. Ello no impide que entremos a resolver la apelación, pero sí afecta al régimen de recursos de esta resolución, como ya hemos dicho en reciente sentencia 167/2021, de 18 de febrero, con cita de la previa de 3 de diciembre de 2020 ante idéntica problemática

«Dado que ello no causa ninguna indefensión a las partes, que siquiera lo plantean, no cabe acordar ahora su reconversión, que nada aporta, máxime cuando estamos ante una solicitud que se remonta a febrero de 2016. Ahora bien, dado el carácter de ius cogens de las normas procesales, el cauce elegido no debe alterar el régimen de recursos legalmente previsto para este tipo de controversia. Por tanto, aunque debamos resolver el presente recurso mediante sentencia ( art 465.1LEC ), los recursos serán los que procederían si se tratara de un auto. Así lo impone el Acuerdo de la Sala Primera de 27 de enero de 2017 en su Apartado II, que indica que no son recurribles las sentencias de las audiencias provinciales que debieron adoptar la forma de auto»

Segundo. - Marco fáctico relevante

1.Son antecedentes fácticos necesarios para la resolución de la controversia los siguientes datos, deducidos de las alegaciones no controvertidas y de la documentación aportada, completando con ello la resolución de instancia:

a) relativos a las normas de funcionamiento de NATURAL SALADS SL

i) la mercantil NATURAL SALADS, S.L se constituyó en julio de 2001 como una OPFH -organización de productores hortofrutícolas , en la que sus socios tiene la obligación de suministrar el 90% de la producción hortofrutícola- cuyos socios son Productores Hortofrutícolas de Lorca, S.L ( 26,1758% ) ; Milennium Ventas, S.L ( 26,1753%) ; Guadafruit de Lorca, S.L ( 19,0121% ) ; Agrícola Gabarrón García, S.L (14,810% ) SAT Gahosur 9740 ( 10,2439% ) ; Agrícola Valle Espuña, S.L (2,2915% ) ; Unión de Regantes de DIRECCION000 (1,2882% ) y Porlan Export, S.L ( 0,0022% ) . Las dos primeras, que ostentan entre sí un poco más del 50 % del capital social, son empresas del llamado grupo Abellaneda, vinculadas a los actores Jaime y Jesús,

Según el art 17 de los estatutos para la adopción de determinados acuerdos se exige una mayoría reforzada de dos tercios. Así para 'el aumento o reducción de capital social, cualquier otra modificación de los Estatutos,cese y nombramiento de administradoresy venta de inmuebles se requerirá el voto favorable de dos tercios de los votoscorrespondientes a las participaciones presentes o representadas en la Junta'(remarcado añadido)

ii) el órgano de administración de NATURAL SALADS, S.L. lo constituye un consejo de administración

Estaba integrado desde el día 20 de marzo de 2017 hasta el día 22 de noviembre de 2018 por siete miembros, entre los que se encuentran Jaime y Jesús. Los otros eran Teodulfo, Torcuato, Vicente, Rodolfo y Jose Antonio. Todo ello son legales representantes de las sociedades, a su vez, socias de NATURAL SALADS, S.L.

Según el artículo 19 de sus estatutos sociales es necesaria la concurrencia de la mitad más uno de los consejeros asistentes a las reuniones de dicho consejo y los acuerdos de dicho consejo pueden ser adoptados por la mayoría absoluta de los miembros del consejo concurrentes a la sesión de que se trate.

En junta celebrada el 22 de noviembre de 2018 los referidos miembros (salvo los hermanos Jose Daniel) fueron cesados del órgano de administración de la sociedad NATURAL SALADS, S.L por el ejercicio de la acción social de responsabilidad, de modo que no pueda funcionar al solo continuar como consejeros dos de los siete

b) relativos al conflicto societarioentre el bloque societario vinculado a la familia Jose Daniel (PRODUCTORES HORTOFRUTÍCOLAS DE LORCA, S.L. y MILENNIUM VENTAS, S.L) por un lado, y de otro, GUADAFRUIT DE LORCA, S.L., AGRÍCOLA GABARRÓN GARCÍA, S.L., SAT GAHOSUR 9740, AGRÍCOLA VALLE ESPUÑA, S.L., UNIÓN DE REGANTES DE DIRECCION000., y PORLAN EXPORT, S.L:

i) los últimos acuerdos adoptados, a salvo el del ejercicio de la acción social contra cinco consejeros al que ahora nos referiremos, fueron los de la junta de 20 de marzo de 2017, sin que consten aprobadas las cuentas anuales del ejercicio 2017, ni la gestión del órgano de administración, ni la modificación del programa operativo de la OPFH de NATURAL SALADS, S.L.

ii) a finales de agosto de 2018, ante el impago de importantes cantidades por parte de una sociedad del grupo Abellaneda (ARKADIA EUROPA 1983 S.L) a NATURAL SALADS SL, que se arrastraba ya desde 2017 y que se incrementó considerablemente en los últimos meses, se acordó por el consejo de administración de esta última requerir y reclamar judicialmente su pago

iii) desde septiembre de 2018 diversas sociedades del grupo Abellaneda (SEMILLEROS TECNOLOGICOS DEL MEDITERRANEO S.L, CONTROL LOGISTICO DEL SURESTE S.L., PRODUCTORES HORTOFRUTICOLAS DE LORCA S.L y VERCO EXPORT S.L) han formulado demandas contra NATURAL SALADS SL

iv) en septiembre de 2018 diversas sociedades del grupo Abellaneda interponen demanda de concurso necesario contra NATURAL SALADS SL tramitada ante el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Murcia, en P.O.407/2018, que fue denegado y confirmado por esta Audiencia Provincial

v) en octubre de 2018 los actores (los hermanos Jose Daniel) formulan querella por delitos de apropiación indebida, falsedad documental, administración desleal, entre otros, contra los restantes miembros del consejo de administración al imputarles la comisión de importantes irregularidades en su gestión, que da lugar al procedimiento abreviado número 856/2018, del Juzgado nº 5 de Lorca

vi) en la junta general celebrada el día 22 de noviembre de 2018, convocada por el registrador mercantil, se acordó por las dos socias mayoritarias el ejercicio de la acción social contra cinco de los siete miembros del consejo (todos menos los hermanos Jaime y Jesús)

Previamente se había anunciado esa intención, pero no puedo llevarse a efecto en una junta general de día 3 de septiembre de 2018 convocada a petición de dichas socias mayoritarias por el registrador mercantil (al no asistir notario requerido por las socias) y otras celebradas el día 8 y 21 de noviembre de 2018 (al negarse el presidente de la mesa)

Los acuerdos de dicha junta de 22 de noviembre de 2018 fueron impugnados, dando lugar al procedimiento 28/2019 del JM nº 1 de esta ciudad

vi) ante la imposibilidad de actuación del órgano de administración, los hermanos Jose Daniel, como miembros con cargo vigente, convocaron una junta para el día 17 de diciembre de 2018 cuyo único punto del orden del día era el nombramiento de administradores, sin que ninguna de las propuestas fuera aprobada

Tercero. - La incongruencia omisiva

1. La apelante alega la infracción del art 459 LEC en relación con el art 218.1 y 3 por incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre el abuso de derecho ex 7.2 CC como alegación defensiva, al invocarse que la posible paralización como causa de disolución había sido generada de mala fe y con abuso de derecho

2.En su oposición, los apelados sostienen (a) que no fue invocado por NATURAL SALADS, S.L ni en su escrito de contestación a la demanda ni en sede de audiencia previa y (b) que no ha solicitado en ningún momento el complemento de la sentencia que ahora tacha de incongruente por omisiva, además de negar (c) ad cautelam, su concurrencia.

Valoración del Tribunal

3. La congruencia a que se refiere el artículo 218 LEC exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Por todas, STS 972/2011, 10 de enero de 2012, con cita de las anteriores SSTS 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio

Para la jurisprudencia constitucional ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero, y 40/2006, de 13 de febrero), la incongruencia omisiva o ex silentio

«se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'

La STC 212/2000, de 18 de septiembre, con apoyo la STC 230/1998, de 1 de diciembre pone de relieve que es fundamental distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas

« si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de réplica congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la apreciación de que ha existido una desestimación tácita ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 , 16/1998 , 82/1998 y 187/1998 , ibid.; y SSTC 57/1997 , FJ 2 ; 30/1998, FJ 4 , y 136/1998 , FJ 2)».

Y añade que para considerar que ha tenido lugar una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio, y no una omisión contraria al art. 24.1 CE

«es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la ratio decidendi o la razón que se erige en causa de la respuesta tácita ( SSTC 30/1998 , 82/1998 , 136/1998 y 187/1998 , ibid.)».

Ello supone que si se trata de excepciones con tratamiento autónomo (vgra litisconsorcio pasivo necesario, prescripción, etc.) es preciso una respuesta específica y su falta implica incongruencia omisiva, y, por ende, infracción del art 218 LEC. Así lo viene a confirmar el TS. Por todas la STS 697/2013, de 15 de enero de 2014 que en un caso en el que no se analiza la defensa esgrimida en la contestación a la demanda, que negaba el fraude de ley, dijo

«Si la omisión hubiera venido referida a una concreta pretensión de la demanda o a una excepción procesal de la contestación, claramente hubiera sido exigible al recurrente que antes hubiera intentado que el tribunal que incurrió en la omisión complementara la sentencia, por el cauce previsto en el art. 215 LEC . Pero no es tan claro en este supuesto, en que la omisión afecta a un motivo de oposición sobre el fondo...»

Como tal defecto es de orden procesal precisa su previa denuncia si se pretende hacer valer en segunda instancia, por exigencia del art 459 y 227.2 LEC, lo cual implica la previa petición de complementación de sentencia ex art 215LEC, según criterio reiterado de este Tribunal. Así, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o las posteriores de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017, razonamos

'la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente 'pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 '

Doctrina que se reitera, entre otras, por el TS en la sentencia de 1 de julio de 2016

4.En el caso presente, no es cierto que no fuera invocado por NATURAL SALADS, S.L en su escrito de contestación. Se aduce al negar la concurrencia de la causa de disolución, estrechamente entrelazada como oposición de fondo, de modo que, aunque no se ha solicitado en ningún momento el complemento de la sentencia, ello no impide que se verifique su trascendencia que haremos, por razones sistemáticas, cuando analicemos la concurrencia de la causa de disolución. En realidad, más que incongruente, lo que peca la sentencia es de ser en este punto excesivamente escueta en su motivación ( art 218.2LEC en relación con el art 24 y 120CE)

Cuarto. - La prejudicialidad civil

1.En el recurso se aduce la infracción del art 43.1 LEC por concurrir prejudicialidad civil respecto del procedimiento nº 28/2019 seguido en el mismo Juzgado en el que los socios minoritarios de NATURAL SALADS, S.L han impugnado los acuerdos de la junta de socios de 22 de noviembre de 2018 relativos a la aprobación del ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a determinados miembros del consejo de administración de NATURAL SALADS, S.L.; ejercicio de la acción social desencadenante de su destitución ( art 238.3LSC) y con ello , la imposibilidad de actuación del órgano colegiado de administración

2 En su oposición , los apelados sostienen (a) que no fue alegado en su escrito de contestación a la demanda; (b) que fue rechazada por la Audiencia Provincial por auto de 23 de junio de 2023 ; (c) que no existe interdependencia entre el objeto del procedimiento de impugnación de acuerdos sociales y el objeto del presente procedimiento de disolución, con invocación de la SAP de Alicante de fecha 10 de enero de 2013 y (d) que la solicitud de medidas cautelares coetáneas al procedimiento de impugnación referentes a la suspensión cautelar de los acuerdos válidamente adoptados en la Junta del 22 de noviembre de 2018 fue desestimada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia por auto de 23 de junio de 2020, que ha devenido firme

Valoración del Tribunal

3.Como en el caso anterior, yerra la apelada cuando dice que en la contestación a la demanda no se adujo por la sociedad demandada la existencia de prejudicialidad civil por la existencia del referido procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, que en caso de estimarse enervaría cualquier bloqueo en el órgano de administración. Sí se invocó y además por los intervinientes la existencia de la previa solicitud de declaración de concurso frente a la mercantil NATURAL SALADS

4.Admitido que se pidió, la prejudicialidad civil fue estimada por auto del Juzgado mercantil de 13 de febrero de 2020 hasta la finalización del proceso concursal nº 407/2018, lo cual significa que la suspensión por el procedimiento nº 28/2019 quedaba excluida. Así lo hicimos saber en el auto de esta Tribunal de 13 de febrero de 2020 en el que dijimos

«El auto (13 de febrero de 2020) de nada dice sobre la incidencia prejudicial de este procedimiento.(el del nº 28/2019) Pero como suspende el procedimiento hasta la resolución del concurso CNA 407/18, único referido en el auto, debemos entender que descarta la prejudicialidad civil respecto del Procedimiento Ordinario 407/18 .

Dado que la parte solicitante de la suspensión no pide complementación alguna sobre el particular para que se determine la suspensión hasta la resolución del Procedimiento Ordinario 407/18, ni impugna el auto, limitándose a pedir su confirmación, resulta imposible entrar a valorar si resultaría aplicable el art 43LEC en ese caso , pues ,en vía de hipótesis, lo que daría lugar es a la suspensión de este procedimiento hasta la resolución del Procedimiento Ordinario 407/18, y ello no es lo acordado en el auto apelado»

En definitiva, no es que esta Sala haya dicho que no hay prejudicialidad entre el procedimiento nº 28/2019, sino que siquiera es posible plantearlo, pues desechado por silencio en la instancia, no fue impugnado. En consecuencia, pretender ahora 'resucitarlo' como motivo de apelación aquí es improcedente y contrario no solo a sus propios actos, sino a la fuerza de cosa juzgada formal que esa resolución despliega ( art 207 LEC)

5.Aunque lo anterior conlleva la desestimación del motivo, a mayores, no concurre el requisito de la predeterminación que exige el art 43LEC. La paralización orgánica que aquí interesa -como veremos - es sobre todo la relativa al órgano soberano y cómo se ve incapacitado para solventar el bloqueo del órgano de administración provocado por el efecto reflejo del acuerdo impugnado en el procedimiento nº 28/2019, que en lo que aquí interesa despliega sus efectos al no constar suspendido

Quinto. - La falta de junta general previa

1.En el recurso se denuncia la infracción de los arts. 364, 365 y 366 LSC por ausencia de junta general previa a la acción de disolución judicial. Se dice que la acción de disolución judicial está configurada como un mecanismo residual al que únicamente se puede recurrir una vez se hayan agotado otros remedios previstos legalmente, que son la previa convocatoria de junta general para que se pronuncie sobre la disolución

2. En la oposición al recurso se sostiene que la apelante obvia la especial naturaleza de la causa de disolución por paralización de los órganos sociales, que implica una excepción a la regla que impone a los administradores sociales el deber de convocar la junta general para la adopción del acuerdo de disolución ; exención o innecesaridad derivada de la propia naturaleza de la causa de disolución : si resulta imposible formar una voluntad social tendente a adoptar determinados acuerdos sociales, no puede exigirse la previa convocatoria de la junta general para la adopción acuerdo de disolución , ya que dicha convocatoria, dada la situación de paralización , habría devenido inútil. En apoyo de ello cita la STS de 15 de mayo de 2000, de 4 de noviembre de 2000 o ATS de 23 de septiembre de 2020

Valoración del Tribunal

3. Ante una causa de disolución que no sea de pleno derecho que opera ex lege, los administradores deberán convocar la junta general para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso, con la prevención de que cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente. Una vez convocada, la junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa ( art 365LSC). Acuerdo de disolución que se adoptará con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198 (art 364). Y si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos dichos ( disolución o remoción de la causa de disolución), no solo cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social, sino que los administradores estarán obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado ( art 366) , con su responsabilidad en caso contrario en los términos del art 367LSC .

Vemos, pues, que la idea-fuerza del sistema legal diseñado en los art 363 a 367 LSC es que la causa de disolución (art 363) no opera per se y provoca que el órgano soberano de la sociedad haya de decidir sobre su futuro, esto es, si continua su actividad ordinaria o no, según decida remover la causa o disolver ( art 364- 365). Y ante la pasividad social, prevé la disolución judicial ( art 366), con un régimen de responsabilidad de los administradores sociales en caso contrario ( art 367LSC), para garantizar su puesta en marcha

4. Son tres los casos en los que el art 366.1 LSC prevé que cualquier interesado pueda instar la disolución judicial de la sociedad: (a) si la junta no fuera convocada; (b) si la junta convocada no se celebrara, o (c) si la junta celebrada no adoptara el acuerdo de disolución ni la remoción de la causa disolutoria. Estos dos últimos generan el deber de los administradores de solicitar la disolución judicial siendo lógico que, a diferencia de los interesados, no se contemple la ausencia de convocatoria de la junta en este caso como supuesto habilitante de la disolución judicial, pues precisamente quienes han de convocarla son los administradores. Si no han convocado no podrán, pues, acudir al juez.

6. Aunque la ley en el art 366LSC no hace distingos, una jurisprudencia clásica, que ya se remonta a la STS 565/1994, de 10 de junio, citada por la sentencia 507/2000, de 15 de mayo, y de igual modo la STS 989/2000, de 4 de noviembre interpretando los precedentes textos legales, considera que el requisito de la previa junta general no es operativo cuando precisamente la causa de la petición judicial de disolución es la imposibilidad de formar una voluntad social. Esta respuesta judicial a un sistema legal excesivamente rígido es la inspira al Anteproyecto de Código Mercantil (art 272-10) que prevé que, en caso de paralización de la junta de socios, la disolución judicial podrá solicitarse directamente por cualquier interesado

Es cierto, pues, como dice el auto del TS invocado de 23 de septiembre de 2020 que el requisito de la previa convocatoria de junta antes de acudir a la disolución judicial no entra en juego en caso de que la causa de disolución sea la paralización de los órganos sociales por constar acreditado que hay paridad en la tenencia del capital social

«En este sentido, en los supuestos de paralización de la junta se ha considerado justificado que los administradores o los socios acudan directamente a la disolución judicial, de hecho, así lo ha admitido esta sala entre otras, en la sentencia n.º 989/2000, de 4 de noviembre .»

7. Ahora bien, la cuestión aquí es que no hay tal paridad entre los bloques de socios. El formado por las sociedades del grupo Jose Daniel supera el 50% del capital social ( en concreto se cifra en el 52,3511%) , de modo que nada hubiera impedido en esa eventual junta la adopción del acuerdo social de disolución, al estar éste sujeto a las mayorías ordinarias del art 198LSC, pues estamos ante una disolución causalizada , a diferencia de la disolución puramente voluntaria, que precisa la mayoría cualificada propia de la modificación estatutaria ( art 368LSC).No concurre , pues, el supuesto que justifica la aplicación de la jurisprudencia invocada por los apelados ( imposibilidad de adopción de acuerdo disolutorio por imposibilidad de obtener las mayorías necesarias)

8. Ahora bien, ello no implica la estimación del recurso atendidas las especiales circunstancias concurrentes. Es cierto que los actores (y ahora apelados) son administradores y que estos tienen el deber de convocar la junta general si estiman concurrente una causa de disolución, también aquí porque no estamos ante una paridad entre los dos bloques enfrentados. El problema es que esa convocatoria era imposible por la imposible constitución del consejo de administración, que es el órgano que tiene encomendada la función de convocarla. En esa situación de dos de siete consejeros lo único que podían convocar los actores era la junta para nombramiento de administradores ( art 171LSC), que, como hemos visto, no sirvió para desbloquear el consejo de administración. Por tanto, al no poderse convocarse la junta general para decidir sobre la disolución, la única salida es acudir al mecanismo de cierre del sistema, que no es otro que la disolución judicial.

Con ello no hay quiebra de la idea-fuerza del sistema legal apuntada: el órgano soberano de la sociedad no ha podido decidir sobre su futuro ( si continúa su actividad ordinaria o no, según decida remover la causa o disolver ) porque no resulta posible su convocatoria, lo que habilita el remedio subsidiario de la disolución judicial , que no olvidemos se prevé para los interesados cuando la junta no fuera convocada (art 366); condición de interesados que no se le puede negar al consejero de un órgano inhabilitado para actuar colegiadamente

Refuerza esta idea la STS 1038/2008, de 14 de noviembre, que indica que el precepto precedente ( art 262 TRLSA) no impide al interesado acudir a la vía judicial en solicitud de disolución de la sociedad sin requerir previamente a los administradores para que convocaran la junta general y se debatiera la causa de disolución.

6. En definitiva, privar el ejercicio de la acción judicial de disolución de la sociedad a los actores por ser consejeros de un órgano que está inhabilitado para actuar colegiadamente, y, en consecuencia, cegada la convocatoria de junta, se antoja una consecuencia contraria al derecho a la tutela judicial del art 24CE, de modo que se desestima el motivo de apelación

Sexto. -La paralización de los órganos sociales.

1.La sentencia aprecia la causa de disolución del art 363.1 d) por lo siguiente: 'Es en este caso existen dos grupos de socios, existiendo estatutariamente una mayoría reforzada para el nombramiento de administradores y uno de esos grupos de socios tiene, de hecho, poder de bloqueo, y está enfrentado con el resto. El órgano paralizado es la junta, pero se extiende al órgano de administración puesto que una vez cesados por la aprobación del acuerdo de ejercicio de la acción social, no se puede nombrar otros administradores al no poder alcanzar las mayorías cualificadas requeridas para ello de acuerdo con los estatutos.

El hecho de que exista un apoderado general no obsta para considerar que los órganos están paralizados. De hecho, dado que no existe mayoría en el consejo de administración para revocar el poder, éste sigue desempeñando sus funciones escapando del control de éste y de la junta general, incapaz de nombrar nuevos administradores de acuerdo con el art. 17 de los estatutos.

La paralización de los órganos, es patente, no es anecdótica, pues lleva años sin aprobar las cuentas anuales, la gestión y la aplicación del resultado, al menos desde el ejercicio 2018'

2. La sociedad apelante en cuanto al fondo del asunto despliega dos líneas argumentales. De una parte, invoca que nos encontramos en una situación completamente abusiva, en la que se ha buscado a propósito una artificiosa causa de disolución con el bloqueo de los órganos sociales. Refiere que la situación de acefalia provocada por el cese de cinco de los siete miembros del consejo de administración fue buscada de forma intencionada, de modo que la paralización alegada ha sido producto de la mala fe y abuso de derecho. De otra, que no existe una paralización estructural y definitiva que justifique la disolución. Se expone que hasta la junta de 22 de noviembre de 2018 se habían convocado y celebrado Juntas sin ningún problema, y apenas transcurrido dos meses, se plantea la demanda de disolución de la sociedad, sin que conste que esa paralización sea prolongada e irreversible , como exige la jurisprudencia ( con trascripción de varias sentencias) , ya que (i) la sociedad funciona con total normalidad ; (ii) los actores podían haber convocado y adoptado acuerdos que para el normal desarrollo de la sociedad, fundamentalmente la aprobación de cuentas, al tener más del 50% del capital social; (iii) con carácter previo a la celebración de la junta de 22 de noviembre de 2018 se nombró un apoderado con amplias facultades, que ha permitido el contante y normal funcionamiento de la sociedad y ( iv) no se puede asegurar que la situación actual del consejo de administración sea irreversible, permanente e insuperable cuando existe un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales que , de estimarse, implicaría su reposición

Valoración de Tribunal

3.El art 363.1 d) LSC contempla como causa de disolución la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. Sobre su alcance nos hemos pronunciado, entre otros, en auto de 19 de noviembre de 2020 en el que indicamos, en lo que aquí resulta relevante, que

«A pesar del tenor literal del precepto, que habla de la paralización de los órganos sociales, es jurisprudencia pacífica la que se considera que la causa de disolución se refiere a la paralización estructural y cualificada, que es la que afecta a la junta general e impide su funcionamiento por el bloqueo en la toma de decisiones, imposibilitando su normal funcionamiento, de manera permanente y definitiva. Por tanto, no se refiere propiamente al órgano de administración, sino a la junta de socios, pues como dice la STS 653/2014, de 26 de noviembre , no es probable que pueda darse en el órgano de administración porque el ordenamiento societario prevé mecanismos de desbloqueo, ya a través de acuerdos que adopte la junta general, cesando y nombrando nuevos administradores ( art. 223 LSC ) ya mediante la solicitud judicial de junta con el correspondiente orden del día ( art. 168 LSC ) por accionistas que representen el cinco por ciento del capital social. De igual modo la previa STS 373/2010, de 15 de junio . Por ello, el que no haya imposibilidad de adopción de medidas de gestión ordinaria no desvirtúa la concurrencia de la causa, pues no cabe confundir gestión ordinaria con funcionamiento de la sociedad, sin que se puede vaciar de contenido las competencias del órgano soberano por una situación fáctica de gestión ordinaria.

Subyace la idea que el contrato social es una conjunción de intereses encaminada a conseguir un fin, siendo la 'afectio societatis' un requisito esencial en la formación de una sociedad. Si esta voluntad desaparece, carece de sentido la sociedad. Si no hay posibilidad de adoptar acuerdos por no haber mayoría ni forma de dirimir esos empates, dado el principio mayoritario que regula el funcionamiento orgánico de una sociedad, la sociedad queda irremediablemente abocada a la disolución

La paralización de la junta general puede originarse en tres estadios o fases distintas: la convocatoria, la constitución y la adopción de los acuerdos. Ciertamente el primero resulta descartable, puesto que cualquier socio puede acudir en último término a la convocatoria judicial ( art 169 LSC ), por lo que el bloqueo en la toma de decisiones derivará de la imposibilidad de constitución de la Junta, pero sobre todo, por la imposibilidad de que, una vez constituida, puedan alcanzarse las mayorías precisas para la adopción de acuerdos ( art 198 a 201 LSC ) Y ello porque la paralización contemplada por el legislador«no puede entenderse solamente como inerte pasividad o silencio absoluto de los órganos de la sociedad... sino que necesariamente ha de comprender también los casos de bloqueo efectivo en que, aun celebrándose formalmente reuniones del Consejo de Administración y convocándose juntas generales, no pueden lograrse acuerdos o los adoptados no se ejecutan, de modo que, como dice el precepto, resulte imposible el funcionamiento de la sociedad» ( STS 441/2000, de 4 de noviembre y 373/2010, de 15 de junio ), lo cual es frecuente en la práctica en caso de enfrentamiento entre dos grupos paritarios de accionistas en sociedades cerradas, o familiares ( STS 441/2006, de 11 de mayo , entre otras) o sin ser paritarios, se produce igualmente paralización si la patente hostilidad entre los socios impide la adopción de acuerdos fundamentales que requieren para su aprobación un quórum reforzado ( STS 347/2000, de 7 de abril )

Es indiferente, por regla general, desde el punto de vista societario el aspecto subjetivo o culpabilístico generador de la situación de bloqueo institucional, con descarte por la STS 653/2014, de 26 de noviembre del abuso de derecho invocado, dado que en nuestro ordenamiento societario ante el bloqueo el remedio previsto es el de la disolución.

Dado que la paralización del órgano soberano debe hacer imposible su funcionamiento, dicha paralización para la jurisprudencia debe ser permanente y definitiva, no transitoria o vencible (entre otras, STS 653/2014, de 26 de noviembre ), no bastando la puntual o transitoria desavenencia entre los socios. Ahora bien, se apunta en la doctrina que no hay adoptar posturas maximalistas al respecto, al considerar bastante que la situación sea razonablemente irreversible en un horizonte temporal próximo. Así lo apunta la SAP de Barcelona de 17 de abril de 2019 trascrita por los apelados, según la cual

«(...) Lo verdaderamente relevante es la situación objetiva de paralización, de imposibilidad de adopción de acuerdos, siendo irrelevante la intención o razón que subyace en uno y otro bloque de socios para oponerse, al contrario. Eso sí, es necesario que esta situación se haya puesto de manifiesto de forma clara, que constate la imposibilidad de constituirse válidamente la junta o de adoptar acuerdos, y que las circunstancias concurrentes pongan en evidencia que ello no es un hecho puntual, sino que esta situación presumiblemente se prolongará en el tiempo...»

4. A la vista de estas consideraciones, compartimos la conclusión de la juez a quo al apreciar la concurrencia de la causa de la letra d) del art 363.1 LSC, debiendo completar su respuesta con las siguientes consideraciones, al hilo de lo expuesto en el recurso.

4.1 En primer lugar, nos encontramos ante una sociedad con dos bloques definidos , con desavenencias entre ellos que no son puntuales ni esporádicas ni transitorias, sino que persisten en el tiempo ( al menos se remonta a 2017 ) e impiden la adopción de acuerdos sociales que precisen una mayoría cualificada, y entre ellos , no solo algunos que pueden afectar de manera relevante a la marcha social como los ampliación de capital y en general los de modificación estatutaria, sino también los relativos al nombramiento y cese de administradores, de modo que aquí el bloqueo del órgano de administración también resulta relevante , ya que deviene imposible su resolución por ese previo bloqueo en la junta.

Por tanto, el que no estemos ante bloques paritarios - y es posible adoptar acuerdos por mayoría simple- no es impedimento para apreciar la causa disolutoria cuando se produce de igual la imposibilidad de adopción de acuerdos fundamentales que precisan una mayoría reforzada , y como tal debemos catalogar el relativo al nombramiento de administradores, ya que desde noviembre de 2018 la sociedad no cuenta con un órgano de administración operativo ni ha resultado posible su activación ni modificación. Inoperatividad que deviene también especialmente relevante, pues impide, por ejemplo, la formulación de cuentas anuales, y con ello su aprobación y depósito

4.2 En segundo lugar, el que se adopten medidas de gestión por un apoderado no hace desvanecer la concurrencia de la causa, cuando siquiera ello desaparece cuando es el propio órgano de administración, según la jurisprudencia; órgano que aquí, además está inoperativo desde finales de noviembre de 2018

4.3 En tercer lugar, no desaparece la nota de paralización permanente y estructural por el dato de que exista un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales que, de estimarse, implicaría la reposición de los consejeros. Además de olvidar que la paralización esencial es la del órgano soberano, no la del consejo de administración, que aquí en todo caso resulta también determinante al no poderse solventar por la junta, lo cierto es que se basa en una mera hipótesis (la estimación de la acción de impugnación), que aquí no podemos entrar a valorar. Lo único cierto en este procedimiento es que ese acuerdo despliega todos sus efectos, al no haberse suspendido cautelarmente, y, por ende, que desde noviembre de 2018 dicho órgano esta inoperativo y sin posibilidad la junta -por esa situación de bloqueo en la misma- de revertir de situación

4.4 En cuarto lugar, a fecha de interposición de la demanda (febrero de 2019, que fija el objeto procesal, art 410 LEC), la sociedad no consta que tuviera aprobada las cuentas del ejercicio 2017, y el único acuerdo adoptado acreditado es el de noviembre de 2018 relativo al ejercicio de la acción social contra cinco de sus consejeros, y como efecto legal derivado, su destitución. No solo ello ya revela que no estamos ante una paralización del órgano soberano meramente transitoria o puntual, sino que, como apuntamos ut supra, la situación en ese momento se presentaba como razonablemente irreversible. Augurar la imposibilidad de adopción de acuerdos sociales no es un mero juicio de intenciones, sino una inferencia lógica y razonable. El transcurso del tiempo así lo ha venido a corroborar. Estamos en junio de 2022 y no consta superado el bloqueo, pues si fuera así se hubiera puesto fin al litigio por las partes de forma convenida.

Como motivo de refuerzo añadir que se antoja poco ajustado al derecho a la tutela judicial efectiva sin dilaciones del art 24CE prescindir de esa realidad ahora, y concluir que no había en febrero de 2019 causa de disolución, para que, inmediatamente después se vuelva a presentar una solicitud porque en junio de 2022 ya no hay duda de su concurrencia

5.En quinto lugar, ya hemos apuntado que la paralización se enjuicia con parámetros esencialmente objetivos, y más allá de a qué obedece la solicitud, la realidad es que estamos antes dos bloques de socios enzarzados, que ponen de relieve la quiebra de la 'afectio societatis', y cuya única vía para encauzarse de 'lege data' es la disolución.

Que ello provoque su liquidación no habilita a tildar como improcedente o fraudulenta la solicitud de disolución. En el caso concreto que nos ocupa, no se alcanza a comprender qué efecto pretendidamente exonerador tiene dicha liquidación respecto de la deuda que las sociedades del grupo Abellaneda tienen con NATURAL SALADS. La liquidación en ningún caso va a implicar que esa deuda no deba ser reclamada, pues precisamente una de las finalidades de la liquidación es el cobro de los créditos sociales ( art 385LSC). Por ello el fundamento espurio de la solicitud de disolución resulta poco atendible, con lo que se desvanece la invocada infracción del art 7CC.

6. Solo por agotar la respuesta judicial, adicionar que no es éste el procedimiento para calificar el ejercicio de la acción social de responsabilidad como abusiva, máxime cuando ese acuerdo despliega todos sus efectos, al no haberse suspendido cautelarmente. En todo caso lo relevante para la disolución es la paralización de la junta general por el bloqueo existente, que se proyecta también en el órgano de administración, inoperativo por ello desde noviembre de 2018

7. En consecuencia, al desestimarse el recurso, se confirma la sentencia y se declara la disolución de la sociedad con arreglo al art 363.1 d) en relación con el art 366 LSC, y con ello la apertura de liquidación ( art 371 LSC), que deberá inscribirse en el Registro Mercantil, quedando las vicisitudes de la liquidación extramuros de este expediente, que agota sus efectos con la resolución que declara la disolución, abre la liquidación y designa liquidador.

8. Respecto de esto último, la sentencia prevé la insaculación judicial entre profesionales del área económica, que, al no haber sido objeto de impugnación, no procede verificar ( art 465 en relación con art 118LEC)

Séptimo - Costas de la segunda instancia

1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por NATURAL SALADS S.L contra la sentencia de 15 de abril de 2021 dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia, debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar el destino legal al depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia nocabe recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal