Sentencia Civil Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 143/2010 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 66/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 16 de mayo de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 143/2010, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 487/2008del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Severiano , r epresentado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por el Letrado D. Ignacio Del Burgo Azpiroz ; parte apelada, TEOBALDOS 12 SL y BELTZ CREATIVIDAD Y DISEÑOS SL, representadas por la Procuradora Dña. Elena Zoco Zabala y asistidas por el Letrado D. Francisco Javier Miró Micó .

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de marzo de 2010 , el referido Juzgado dictó Sentencia en el citado procedimiento, cuyo fallo literalmente dice:

'Que estimando en parte la demanda presentada por D. Severiano ,

1º) Declaro la nulidad de los acuerdos de nombramiento de D. Anselmo como consejero y secretario del consejo de administración y el de Dª Apolonia como vocal del mismo adoptados en la Junta general de la demandada TEOBALDOS 12, SL,celebrada el día 20 de octubre de 2008.

2º) Absuelvo a los demandados en lo demás pedido.

En cuanto las pretensiones se dirigieron frente a la demandada BELTZ CREATIVIDAD Y DISEÑO,S.L ,las costas se imponen al demandante, sin que haya lugar a expresa imposición en cuanto a las demás que se hubieran causado.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Severiano .

CUARTO.-La parte apelada, TEOBALDOS 12 SL y BELTZ CREATIVIDAD Y DISEÑOS SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el rollo de apelación ya referido.

Fundamentos

PRIMERO.- A.-La representación procesal de D. Severiano interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales y nulidad de compraventa contra las compañías mercantiles TEOBALDOS 12, S.L. y BELTZ CREATIVIDAD Y DISEÑOS, S.L. ambas con domicilio en Pamplona calle Teobaldos nº 12- 4º, interesando se dicte sentencia por la que: (pag 41 y 42 de demanda)

'a) Se declare la anulación del acuerdo de la junta general de TEOBALDOS 12 S.L. del 20 de octubre de 2008, de aprobación de las cuentas anuales formuladas por el consejo de administración de TEOBALDOS 12 S.L., informe de gestión y propuesta de aplicación de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 (punto 1° del orden del día).

b) Se declare la anulación del acuerdo de la junta general de TEOBALDOS 12 S.L. del 20 de octubre de 2008, de ratificación de la decisión de venta adoptada por el consejo de administración de TEOBALDOS 12 S.L. en sesión celebrada el 14 de mayo de 2008 del local comercial propiedad de TEOBALDOS 12 S.L. sito en Pamplona, calle Rio Argan° 20, a la mercantil BELTZ CREATIVIDAD Y DISEÑO S.L. (punto 2° deI orden del día) y, en consecuencia, se declare nula e ineficaz la escritura pública de compraventa del 'ocal comercial de TEOBALDOS 12 S.L., la cual fue autorizada en fecha 1 de agosto de 2008 por el Notario de Pamplona Don José Mª Marco García Mina, bajo el n° 1.900 de protocolo.

c) Se declare la anulación del acuerdo de la junta general de TEOBALDOS 12 SL. del 20 de octubre de 2008, de disolución y liquidación de la sociedad (punto 3° del orden del día).

d) Se declare la anulación de los acuerdos de la junta general de TEOBALDOS 12 S.L. de 20 de octubre de 2008, de nombramientos como consejero y secretario del consejo de administración a Don Anselmo y como vocal de! consejo de administración a Doña Apolonia (punto 6° deI orden del día).

e) Se condene a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

f) Se expida testimonio de la sentencia, una vez sea firme la misma, para la cancelación registral de dichos acuerdos y de aquellos otros posteriores contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia.

g) Se impongan las costas a las sociedades demandadas'

B.-La sentencia desestima la demanda y frente a ella se alza la parte actora interesando se estime alegando:

a) La procedencia de la impugnación del acuerdo de aprobación de Juntas anuales de TEOBALDOS 12, S.L. correspondiente a los ejercicios 2004, 2005 y 2006.

b) La impugnación del acuerdo de ratificación de la venta del local de TEOBALDOS 12, S.L. y BELTZ CREATIVIDAD Y DISEÑOS, S.L.

c) Impugnación del acuerdo de disolución y liquidación de TEOBALDOS 12, S.L.

d) Imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Se rechazan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean contrarios con los presentes.

Con fecha 18-5-1998 D. Marcos y Dña. Santiaga constituyeron al 50 % la sociedad irregular AIXA con un capital de 100.000 pts.

Con posterioridad el Sr. Marcos y la Sra. Santiaga en 2004 junto con el actor y la Sra. Petra constituyen la entidad TEOBALDOS 12, S.L. con un capital social de 200.000 euros que tenía por objeto la compra, venta, diseño, elaboración, promoción y comercialización de prendas de vestir y, complementos y artículos publicitarios (doc. núm. 2 de la demanda).

El 27 de septiembre de 2005 mediante escritura pública TEOBALDOS 12, S.L. adquirió un local de negocio sito en la calle Río Arga nº 30 de Pamplona, para lo cual concertó con Banco Popular un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 148.000 euros, desarrollando en dicho local sus socios sus actividades.

AIXA, S.I. emitió una factura con fecha 16 de junio de 2004 por la que transfirió sus activos (se relacionan en la misma) a la sociedad TEOBALDOS 12, S.L. por el importe de 175.195 euros

Mediante contrato privado de 15 de octubre del año 2004 Dña. Santiaga , domiciliada en la CALLE000 NUM000 , en nombre y representación de la entidad mercantil TEOBALDOS 12, S.L. en su calidad de consejera delegada y D. Marcos , domiciliado en Pamplona, calle Teobaldos 12, que actúa en nombre y representación propio como propietario de AIXA, S.I. firmaron un contrato en virtud del cual la entidad TEOBALDOS 12, S.L. hacía suyo todos los activos de que disponía AIXA el 31 de mayo de 2004 y que asciende a la cantidad de 175.195 euros y que consiste en la siguientes partidas: inventario 1.001.950 euros; cesión de ilustraciones varias 93.140.000 euros; cesión de página web 7.489 euros; cesión de logotipos e imagen de marca 40.000 euros; fianza de local 574,30 euros; caja, cambio en metálico 1.124,82 euros; saldo de clientes deudores 30.906,48 euros.

D. Marcos constituyó la sociedad unipersonal denominada BELTZ CREATIVIDAD Y DISEÑOS, S.L. que dio comienzo sus operaciones el 30 de noviembre del año 2006 con domicilio social en la calle Teobaldos 12 nº 4 y que tienen por objeto la compra, venta, diseño y elaboración, promoción y comercialización de prendas de vestir, complementos y artículos publicitarios, el diseño e impresión de logotipos, distintivos o imágenes en los citados artículos, la compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles.

El día 28 de febrero del año 2007 el Sr. Marcos cesa en su cargo de administrador único de la sociedad BELTZ CREATIVIDAD Y DISEÑOS, S.L. y nombra a su hermana Dña. María Rosario como administradora única, la cual adquirió todas las participaciones del Sr. Marcos .

Mediante escritura pública de uno de agosto del año 2008 de compraventa Dña. Santiaga como consejera delegada de la mercantil TEOBALDOS 12, S.L. vende a la entidad BELTZ CREATIVIDAD Y DISEÑOS, S.L., sociedad unipersonal, a través de su administradora única Dña. María Rosario el local comercial de planta baja, integrado por las casas núm 32, 30,28 y 26 de la calle Río Arga de Pamplona ubicado a la izquierda del portal núm 30, por un precio de 228.000 euros.

Hay que hacer constar que Dña. Santiaga y D. Marcos son marido y mujer.

El día 20 de octubre de 2008 se celebró Junta General en la que se aprobaron los siguientes acuerdo: 1°. Aprobación de las cuentas anuales formuladas por el Consejo de Administración de TEOBALDOS 12 S.L. informe de gestión y propuesta de aplicación de los ejercicios 2004, 2005 y 2006.

2°.- Ratificación de la decisión de venta adoptada por el Consejo de

Administración de TEOBALDOS 12 S.L. en sesión celebrada el 14 de mayo de 2008 del local comercial propiedad de TEOBALDOS 12 S.L. sito en Pamplona, calle Rio Arga no 30 a la mercantil BELTZ CREATMDAD Y DISENO S.L

3°.-Adopción de acuerdo sobre la necesidad de proceder a la disolución y liquidación de la sociedad TEOBALDOS 12 S.L. o de solicitar procedimiento concursal si se dieran las circunstancias legales pertinentes.

4°.- Toma de acuerdo sobre inicio de acciones judiciales frente a los socios D. Severiano y Dª Petra por actuaciones irregulares y desleales frente a TEOBALDOS 12 S.L. según se desprende de los Autos de Diligencias Previas n° 5781/2007 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona a raíz de querella interpuesta por los socios D Marcos y Dª Santiaga .

5º.- Pronunciamiento sobre el requerimiento a los socios D. Severiano y D Petra para que de forma inmediata reintegren en la cuenta de la CAN de TEOBALDOS 12 S.L. todo el dinero generado por las ventas realizadas por los mismos desde octubre del año 2006 hasta la fecha y que haya sido ingresado en otras cuentas de su titularidad o ajenas a TEOBALDOS 12 S.L. Igualmente solicitar al Sr. Severiano la aclaración de todos los movimientos bancarios realizados en la cuenta abierta irregularmente por éste en la entidad bancada KUTXA a nombre de TEOBALDOS 12 S.L., con el reintegro de todos los importes detraídos de la misma.

6º Cese del Consejero y secretario del Consejo de Administración don Marcos y nombramiento como nuevo consejero y Secretario del Consejo de Administración a Don Anselmo .

.7ªCeses de la Consejera y Vocal delCOnsejo de Administración Doña Petra y nombramineto como nueva Consejera y Vocal del Consejo de Administración a Doña Apolonia .

TERCERO.-La parte actora ejercita la acción del art. 115 de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto a la anulabilidad de los acuerdos de aprobación de cuentas anuales, venta del local y disolución de la sociedad pues todo ello se ha realizado en beneficio de los socios Sres. Marcos y Santiaga y lesiona los intereses del la sociedad.

La sentencia de instancia en su fundamento de derecho primero estima que no cabe atacar la validez de determinados negocios jurídicos realizados en nombre de una sociedad mercantil o concretar la responsabilidad social de los administradores que los llevaron a cabo por la vía de impugnar la aprobación de las cuentas anuales que los reflejan, y en tanto aquellos negocios no sean invalidados no hay motivo para que no encuentren asiento las cuentas anuales para que el tribunal se pronuncia al socaire de una acción de impugnación de acuerdos sociales por anulabilidad.

En este punto la Sala discrepa de la sentencia de instancia.

CUARTO.- A.-Procedencia de la impugnación de la factura Z-1 emitida por Aixa S.I por importe de 175.195,15€ en la Junta General de 20 de octubre de 2008 de Teobaldos 12 SL, de 16 de junio de 2004 en donde se aprueban las cuentas anuales de los ejercicios de 2004-2005-2006 .

Ciertamente las cuentas anuales pueden ser objeto de impugnación cuando las mismas no reflejen con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa y los beneficios obtenidos durante el ejercicio o las pérdidas sufridas, al objeto de evitar que con Balances ficticios, irregulares o intransparentes se desconozca por los accionistas el verdadero estado de la contabilidad y de orientación de las futuras actividades sociales. Mas ello no implica que el único motivo por el cual puedan ser impugnadas dichas cuentas si son aprobadas en Junta General sea precisamente la falta de claridad o de exactitud referida. Por el contrario, resulta admisible también dicha impugnación cuando alguna de las partidas incluidas en las cuentas anuales incurra en alguna de las causas que la hacen posible. Ello, por otra parte, no es obstáculo para que, si dichas partidas revelan una irregular gestión del administrador o la contravención por éste de la Ley o un perjuicio social, pueda ejercitarse la correspondiente acción contra aquél, aún en el caso de que fueran aprobados o ratificados por la Junta General ( artículos 69 y 70 LSRL y 133.3 y 134.3 LSA ), pero ello no significa tampoco que éste sea el único remedio ofrecido por la legislación reguladora de las sociedades, pues precisamente, cuando tales actos son aprobados por la Junta General, medio idóneo para evitar su eficacia es la impugnación del acuerdo tomado por ésta última.

De éste modo, y sentado, por lo que aquí interesa, que resulta admisible la impugnación del acuerdo de aprobación por la sociedad Teobaldos 12 S.L. desde el punto y hora en que en el balance se ha incluido la factura Z-1 de la entidad Aixa por importe de 175.195,15 euros que se corresponden con los activos de aquella que habrían sido adquiridos por Teobaldos 12 S.L, y esta factura presenta irregularidades.

B.-Irregularidad de la factura Z-1 referida.

AIXA, S.L. emitió una factura con fecha 16 de junio de 2004 por la que transfirió sus activos (se relacionan en la misma) a la sociedad TEOBALDOS 12, S.L. por el importe de 175.195 euros

Recordemos que la Sociedad Irregular Aixa pertenecía al Sr. Marcos y a la Sra. Santiaga al 50%(marido y mujer).

Con fecha 14 de octubre de octubre de 2004 se constituye la entidad Teobaldos 12 S.L. de la que son socios la Sra. Santiaga , su marido Sr. Marcos , el actor Sr. Severiano y la Sra. Petra , con un capital social de doscientos mil euros, con una aportación de sesenta y seis mil euros el Sr. Marcos , cuarenta mil la Sra. Santiaga , cincuenta y cuatro mil euros el Sr. Severiano y la Sra. Petra 40.000 mil euros.

Los socios fundadores Sr. Marcos y su esposa Sra. Santiaga fueron designados administradores y además la Sra. Santiaga Consejera Delegada.

Con fecha 15 de octubre de 2004, un día después de constituirse Teobaldos 12 SL., la Sra. Santiaga en nombre y representación de Teobaldos 12 SL. y su esposo Sr. Marcos en representación de la sociedad irregular Aixa, firman un contrato privado en virtud del cual Dña. Santiaga en nombre y representación de la entidad mercantil Teobaldos 12 SL., en su calidad de consejera delegada de la misma y de otra D. Marcos domiciliado en Pamplona, CALLE000 NUM000 , que actúa en nombre y representación propio como propietario de Aixa SI. y de todos sus activos acordaban que Teobaldos 12 SL hiciera suyos todos los activos de Aixa a 31 de mayo de 2004 por la cantidad de 179.195,15€ y como forma de pago Don. Marcos y Santiaga reconocían haber recibido en el día de la fecha la cantidad de 84.909, 59€ que corresponden a la cifra de la que se ha hecho cargo Teobaldos 12 SL al asumir el pasivo exigible de Aixa SI para su cancelación y el resto 90.410,56€ serán pagados a Don. Marcos y a Doña. Santiaga si bien Teobaldos 12 SL podrá deducir de esta cifra aquellos pasivos exigibles de Aixa SI existentes a 1 de julio de 2004.

En este documento se refiere que Aixa SI. emitió una factura con fecha 16 de junio por la que transfirió los activos contenidos en ella a Teobaldos 12 SL. que suman el importe de 175.195,15€ y que son la totalidad de los activos de Aisa S.I.

Nadie puede transferir, dar o ceder algo a una persona física o jurídica que es inexistente. Luego hasta que no se constituye y se inscribe Teobaldos 12 es inexistente como sociedad limitada.

En el contrato en cuestión aparece el sello de Teobaldos 12 SL. junto a la firma de la Sra. Santiaga pero esta sociedad adquirió su sello comercial el 31 de marzo de 2005, que lo encargó a la papelería Sancho SL. (documento nº 40). La citada factura Z1 tiene los conceptos que contiene sobrevalorados como lo evidencia el informe pericial del Sr. Luis Andrés , no se presentó en Hacienda extremo que certifica el perito auditor Don. Luis Andrés , en su informe página 40, y este informe al aludir al informe de gestión de Teobaldos 12 del año 2004 dice: ' Que en el momento en que se constituyó Teobaldos 12 SL la Consejera delegada emitió un certificado dando conformidad a la compra de activos de Aixa SI y a la factura que emitió por este concepto, así como a la forma de pago establecida que consistió en pago de deudas, préstamos de Aixa SI, o bien pagando directamente a D. Marcos o a Dña Santiaga indistintamente, la fecha de la factura Z1 emitida en concepto de venta de activos por Ayza SI a Teobaldos 12 SL es de 16 de junio de 2004. No obstante constituirse Teobaldos 12 SL el 14 de octubre de 2004.'

La contabilidad de la entidad Aixa S.I. no refleja esa factura por la nada despreciable cifra de 175.195,15, euros ni fue declarada a Hacienda según el informe Don. Luis Andrés .

La referida factura presenta numerosas irregularidades, factura que se toma nota de ellas en libro mayor de la entidad Tobaldos 12 S.L. el 6 de junio de 2004 bajo el asiento nº 809, cuando en julio de ese mismo año la numeración de los asientos correspondía al 200.

Entre la documentación que se facilita al actor con anterioridad a la Junta General sí figura una escritura pública de compraventa de local comercial de Teobaldos 12 SL (por ante sí documento nº 42), por importe de 228.000 € que a favor de la entidad Beltz Sociedad de Creatividad y Diseño S.L.

Cuando se otorga de la escritura pública de venta se cancela la hipoteca que gravaba la finca y el remanente de 68.555,57€ con ello se pagó finalmente la factura Z1, documento nº 10 del acta notarial de la venta de los activos de la entidad Aixa SI.

Con la venta del local aquel ingresó en la entidad Teobaldos 12 SL, 228.000 €, con los que se pagó la hipoteca de 148.000€, por lo que había un remanente de 80.000€ en beneficio de Teobaldos 12 SL.

Hay que traer a colación el informe pericial del Auditor de Cuentas D. Luis Andrés , que se ratificó en el mismo en la vista, que en relación a la factura Z1 indica que se ha elaborado con posterioridad, y de los extractos bancarios de Teobaldos 12, concluye que se han realizado disposiciones en efectivo por los socios de Aixa SI con el objeto de cobrarse la totalidad de la factura Z1, y que teniendo en cuenta la valoración real de los conceptos incluidos en la misma esa disposiciones en efectivo son erróneas y deben de ser reintegradas en la cuenta de Teobaldos 12 S.L., e indica que la factura Z-1 no se declaró a Hacienda, carece de IVA, cuando debía llevarlo, existiendo diferencias sustanciales en las cuenta de 2004-2005 y las presentadas.

Ni en la escritura de constitución de Teobaldos 12, ni en ningún lado existe constancia de que todos los socios de esta estuvieran conformes con que la entidad Aixa S.I trasmitiera sus activos a Teobaldos 12, extremo acreditado por la declaración de Sr. Severiano , por la testigo Sra. Petra y por el reconocimiento de la demandada Sra. Santiaga . No existe constancia de que previamente la adquisición se les informara.

En su declaración la Sra. Santiaga en relación con esta factura se limita a decir que 'estaba muy claro', y reconoce que en los libros de Aixa no hay constancia de esa factura Z-1, sin que dé explicación alguna al respecto, alegando que la valoración de la factura Z-1 fue aceptada por los ocios de Teobaldos, lo cual no está probado.

La sociedad irregular se constituyo entre el Sr. Marcos y la Sra. Santiaga (marido y mujer) el día 18 de mayo de 1988.

QUINTO.-El artículo 115-1 de la Ley de Sociedades Anónimas EDL1989/15265 autoriza a impugnar los acuerdos de la Junta lesivos de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas y es lo que aquí ha de decidirse, pues no ha quedado demostrado suficientemente la realidad de los abonos sometidos a la crítica de los socios minoritarios. No se trata, por tanto, de decidir sobre las operaciones mercantiles llevadas a cabo, objetivamente consideradas, sino de su transcendencia respecto a los intereses generales de la compañía, en cuanto resultaron beneficiosas para dos de sus participantes.

Ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios y con proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios y sin necesidad de que el daño o lesión efectivamente se produzcan, para poder deducir la pretensión impugnatoria, como dice la sentencia de 19 de febrero de 1991 , EDJ1991/1739 y las que cita, pues basta y es suficiente que exista peligro potencial del daño, sin tener que esperar el demandante a que la lesión ocurra para poder ejercitar la acción ( Sentencias de 11-5-1968, EDJ1968/379 y 11-11-1980 ).

El requisito del beneficio a favor de uno o varios socios no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier otra ventaja de carácter político-social o profesional, resultando decisivo que el beneficiario sea un socio de la compañía y concurra relación de causabilidad entre la lesión del interés social producido por el acuerdo y el beneficio experimentado por el socio ( Sentencias de 23-6-1962 ; 4-3-1967 ; 11-5-1968 EDJ1968/379 y 22-11-1970 ); en este caso claramente representado por los pagos satisfechos por la recurrente a las dos sociedades que participan en su capital social.

La factura Z-1 referida tiene muchas irregularidades y no está probado que obedezca a operaciones reales.

Es perjudicial para los socios restantes en cuanto que sufren un empobrecimiento injusto frente a un enriquecimiento sin causa del Sr. Marcos y su esposa Sra. Santiaga ; es perjudicial para la sociedad Teobaldos 12 por pérdida de su patrimonio en cuanto que de sus arcas salen 175.195 euros con 15 céntimos sin ninguna contraprestación o con una insignificante desde el punto de vista económico, lo cual motiva la disolución de la sociedad por quedar reducido su patrimonio a la mitad de su patrimonio social ( art 104.1.e de la LSRL ), lo cual conlleva a declarar nulo el acuerdo de disolución de Teobaldos 12 por esta causa.

La sociedad Teobaldos 12 SL. se constituyo con un capital social de 200.000 euros. Si se restituye aquella cantidad, la sociedad no está incursa en causa de disolución.

SEXTO.-La nulidad del acuerdo del nombramiento de D. Anselmo como consejero y secretario de Teoblados 12 SL. y como vocal del Consejo de Administración a D ª Apolonia .

La nulidad del acuerdo que nombra secretario y consejero del Consejo de Administración a D. Anselmo y a Dª Apolonia como vocal del Consejo de Administración, es procedente en cuanto que dichos nombramientos no estaban incluidos en el orden del día, contraviniendo así el art. 214 de la Ley de Sociedades de Capital .

El art. 46 .4 de la LSRL establece que en el orden del día figuraran todos los asuntos a tratar.

La sentencia del TS nº 95/2006 en relación con el la convocatoria de la Junta dice:

'1ª) La Ley 2/1995 exige que la convocatoria cumpla una serie de formalidades con la función empírica de posibilitar información al socio y, al fin, servir de medio de defensa de su derecho a asistir a las juntas generales, votar de modo consciente y reflexivo en ellas, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas.

2ª) En concreto, la convocatoria debe contener el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, como se ha dicho con el doble fin de que la emisión del voto vaya precedida de la necesaria reflexión y de que la buena fe de los socios que decidieron no asistir no se vea sorprendida por la inclusión de cuestiones no anunciadas ( sentencias de 17 de mayo de 1995 EDJ1995/3231 y 12 de julio de 2005 EDJ2005/116843 ).

3ª) La antes referida exigencia, contenida con carácter general en el artículo 46.4 de la Ley 2/1995 , se refuerza para robustecer el derecho de información de los socios en el caso de que se proponga a la junta la modificación de estatutos, al mandar el artículo 71.1 que se exprese en la convocatoria, con la debida claridad, no incompatible con la sencillez y la brevedad, los extremos que hayan de modificarse.

4ª) Si la junta tiene por objeto la aprobación de las cuentas anuales, el artículo 86.1 de la Ley 2/1995 exige la mención en la convocatoria del derecho de los socios a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que van a ser sometidos a la aprobación, así como el informe de gestión y, en su caso, el de los auditores de cuentas. Se trata de una mención exigida también con fines funcionales, en la medida en que está destinada a informar al socio de un derecho que la norma le concede y a expresar la disposición de la sociedad a facilitar su ejercicio.

5ª) Las referidas formalidades las eleva la Ley, con la fuerza que deriva de las normas de ius cogens, a la condición de exigencias inexcusables como garantías básicas de la regular constitución de la junta en cada caso y, por repercusión, como presupuesto de validez de los acuerdos en ella adoptados ( sentencia de 9 de diciembre de 1999 EDJ1999/40433 ).

La naturaleza imperativa de dichas normas y la correlación entre su incumplimiento, la inválida constitución de la junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados han sido destacadas por la jurisprudencia para estas y otras sociedades capitalistas ( sentencias de 31 de mayo de 1983 , 17 de diciembre de 1986 EDJ1986/8385 , 7 de abril de 1987 EDJ1987/2786 , 5 de noviembre de 1987 EDJ1987/8068 , 18 de diciembre de 1987 EDJ1987/9458 , 25 de marzo de 1988 EDJ1988/2540 , 26 de enero de 1993 EDJ1993/510 , 15 de noviembre de 1994 EDJ1994/9222 y 14 de marzo de 2005 EDJ2005/30341 ).

En particular, la falta de precisión y claridad del orden del día relativo a modificaciones estatutarias determina la nulidad de los acuerdos e, incluso, de la propia constitución de la junta.

Lo anterior no significa que esta Sala admita un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria ( sentencia de 8 de mayo de 2003 EDJ2003/17122) ni un ejercicio contrario a la buena fe ( sentencia de 6 de febrero de 1987 EDJ1987/953). Antes bien, ha negado que la impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social y sea utilizada con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad ( sentencia de 31 de julio de 2002 EDJ2002/34240). Y, en el mismo sentido, ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar ( sentencias de 17 de mayo de 1995 EDJ1995/3231 y 9 de octubre de 2000 EDJ2000/41046).

El requisito de claridad con que se han de expresar en la convocatoria los extremos de los estatutos que han de modificarse, ha dado lugar a las valoraciones casuísticas que son lógicas en esta materia (sentencia de 29 de diciembre de 1999 EDJ1999/43931 y 29 de marzo de 2005 EDJ2005/37425 ), si bien ello no ha impedido sentar reglas generales, como la de entender cumplido el requisito cuando en la convocatoria se hace referencia a los artículos de los estatutos que debieran ser modificados ( sentencia 30 de abril de 1988 EDJ1988/3606 ) o a la materia sobre la que los mismos versan ( sentencia de 29 de diciembre de 1999 ).'

En el presente caso no se trata de imprecisión o falta de claridad en el orden del día, sino que se han tratados asuntos no incluidos en el orden del día como es el nombramiento de aquellos Consejeros por la junta general, que carece de competencia para el nombramiento del secretario del mismo, por disposición del artículo 21.4 de sus estatutos que atribuye esta competencia al Consejo de Administración, que no fue convocado.

La nulidad del acuerdo que nombra secretario y consejero del Consejo de Administración a D. Anselmo y a Dª Apolonia como vocal del consejo e Administración, es procedente en cuanto que dichos nombramientos no estaban incluidos en el orden del día, contraviniendo el art 64.1 de la LSRL .

SÉPTIMO.-Improcedencia de decretar la nulidad del acuerdo de ratificación de la venta adoptad por el Consejo de administración y declara la nulidad de la escritura de compraventa.

La venta se hizo a la entidad Beltz Creatividad y Diseño SL. por importe de 228.000 euros, cuando el actor ofreció 240.000 euros.

En el recurso no se hace referencia a cual era su precio en el mercado, aunque la sentencia en su fundamento derecho segundo refiere que la diferencia de 12.000 euros no supone un perjuicio par la entidad habida cuenta de que aquella estaba apremiada por el pago de un préstamo hipotecario, el enfrentamiento que había entre los socios, lo cual compartimos,teniendo en cuenta que no hay constancia de que el actor pusiera sobre la mesa los 240.000 euros sin ninguna condición, sino que simplemente se llegaron a ofrecer y con la condición de terminar determinados procesos judiciales.

OCTAVO.-Dada la estimación parcial del recurso frente a Teobaldos 12 es improcedente la condena en costas en esta instancia, imponiendo a la parte apelante las del desestimado frente a la entidad Beltz Creatividad y Diseño SL. ( Art 394 ,y 398 LEC .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, del fallo de la sentencia de 23-3-2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona en el juicio ordinario nº 487/2008, dejamos sin efecto el ordinal primero, dejando subsistente el segundo.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Severiano frente a la entidad Teobaldos 12 S.L. y Beltz Creatividad y Diseño SL declaramos:

a.- Declaramos la nulidad del acuerdo de la junta general de Tobaldos 12 S.L. de 20 de octubre de 2008, de aprobación de las cuentas anuales formuladas por el consejo de administración de Teobaldos 12 S.L., informe de gestión y propuesta de aplicación de los ejercicios 2004,2005 y 2006 (punto primero del orden del día).

b.- Declaramos la nulidad del acuerdo de la Junta General de Teobaldos 12 S.L. de 20 de octubre, de disolución y liquidación de la sociedad (punto tercero del orden del día).

c.- Declaramos la nulidad del acuerdo de la misma junta de Teobaldas 12 S.L. de nombramiento como consejero y secretario del consejo de administración a D. Anselmo y como vocal del consejo de administración a Dña. Apolonia .

d.- Condenamos a estas demandadas a estar y pasar por estas declaraciones.

Es improcedente la condena en costas en ninguna de las instancias.

Se imponen a la parte apelante las costas de esta instancia por el recurso desestimado frente a Beltz Creatividad y Diseño S.L.

El resto del fallo apelado queda subsistente e inalterable en todo lo no modificado por el presente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.