Sentencia Civil Nº 66/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 316/2013 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00066/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario 316/2013

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a 11 de marzo de 2015.

Vistos por mí, D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 316/2013, en el que es parte demandante la entidad mercantil Wema Spain Company S.L., representada por el Procurador Don Juan Francisco Cerdá Bestard y asistida por el Letrado Don José Alcanzar Martínez, y partes demandadas Don Casimiro representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Antonia Ventanyol y bajo la asistencia letrada de Mateo Ventanyol Monreal, Don Emiliano representado por el Procurador de los Tribunales Sebastia Coll Vidal y bajo la asistencia letrada de Don Oscar Díaz Vilchez, y Don Hermenegildo , en situación de rebeldía procesal, habiendo versado el presente procedimiento sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y RESPONSABILIDAD POR DEUDAS, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 5 de febrero de 2013, el Procurador de los Tribunales Don Juan Francisco Cerdá Bestard, en nombre y representación antedicha, presentó demanda de juicio Ordinario contra Don Casimiro , Don Emiliano y Don Hermenegildo , administradores de la sociedad.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda por decreto de 21 de febrero de 2013 3, emplazándose a las partes demandadas a que contestasen a la demanda, realizándolo en tiempo y forma Don Casimiro y Don Emiliano , y no contestado al demanda Don Hermenegildo ,

La audiencia previa tuvo lugar el día 17 de noviembre de 2014 6 de noviembre, compareciendo la parte actora así como las partes demandadas, a excepción Don Hermenegildo . Se señaló fecha para la práctica del juicio el día 23 de febrero de 2015, compareciendo las partes, con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación objeto de la controversia

La parte demandante ejercita frente a las partes demandadas una acción de reclamación de la cantidad de 17.397,20 euros más los intereses devengados, en concepto de impago de factura, con fundamento en la responsabilidad por deudas prevista y regulada en el actual artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC). En concreto, de las relaciones comerciales mantenidas por la parte actora y la entidad Nou Futur dŽAcabats S.L., de la cual son administradores sociales los codemandados, se emitió factura por el importe referido y por el cual se siguió procedimiento monitorio ante el Juzgado de Instancia nº 4 de Manacor, documento número dos de la demanda, no pudiendo ejecutarse, por lo que interpuso y siguió procedimiento ante el Juzgado de Instancia e Instrucción nº 1 de Manacor, procedimiento ordinario 273/2006, que finalizó con sentencia de fecha 30 de junio de 2010. Si bien, el procedimiento ordinario referenciado se declaró nulo por resolución de la Audiencia Provincial de fecha 12 de septiembre de 2012, documento número 5 de la demanda.

La representación procesal del codemandado, Don Casimiro , en su contestación niega la existencia de responsabilidad del mismo. Los motivos esgrimidos son, sucintamente los siguientes: i) Prescripción de la acción ejercitada, considera que desde 2005 ha cesado en la administración de la sociedad. ii) Falta de legitimación pasiva, dado que la factura se emitió en fecha 2 de abril de 2001, y la sociedad se constituyó el de 3 abril de 2001, además añadir que expresa que la deuda correspondía a la entidad mercantil Construcciones Nicolau Karmany S.L., y no a la entidad Nou Futur dŽAcabats S.L. iii) Niega la responsabilidad por considerar que dado el momento en que se generó la deuda la sociedad no podía estar incursa ne causa de disolución, a lo que añade que dado que se generó la deuda en el año 2001, nuevamente invoca que la misma se haya prescrita.

La representación procesal del otro codemandado, Don Emiliano , en su contestación manifiesta desconocer si la parte actora ha mantenido relaciones comerciales con su representado así como que sea acreedora de la entidad Nou Futurs dŽAcabats S.L., pues entiende que la factura en la que se fundamenta la pretensión es de fecha anterior. Y añade por último, que la acción se ha de entender prescrita pues l adeuda se generó en año 2001.

Expuesto, de modo sucinto, de la contraposición de los hechos esenciales alegados en los escritos de demanda y de contestación a la demanda (momento legal para la fijación de los hechos controvertidos según el artículo 412 de la LEC ), dan lugar a los siguientes hechos controvertidos, puestos de manifiesto en el acto de la audiencia previa: a) si o no ha prescrito la acción de responsabilidad de los administradores solidarios. b) Si concurre la excepción procesal de falta d legitimación pasiva de Don Casimiro . c) La existencia de los presupuesto de procedibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, artículo 367 LSC, contra los administradores.

A pesar de quedar perfectamente delimitados los hechos admitidos y controvertidos, y por tanto, depurado el alegato fáctico de manera exhaustiva y adecuada, lo cierto es que la correcta delimitación del objeto de la controversia exige que, con carácter previo, se resuelvan las excepciones procesales planteadas.

SEGUNDO: Prescripción

En primer lugar debemos resolver la prescripción alegada por las partes demandadas en este proceso, dado que el mismo es óbice para la continuación del mismo.

La jurisprudencia respecto a este punto es clara e ilustrativa. Desde la STS de 20 de julio de 2001 (RJ 2001, 6863) , la jurisprudencia viene afirmando que el plazo de prescripción para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica es el de cuatro años que señala el artículo 949 CCom . Esta doctrina ha sido aplicada por esta Sala en SSTS, entre otras, de fechas 1 marzo de 2004 (RJ 2004 , 802) , 26 de mayo de 2004 (RJ 2004 , 3796) , 5 de octubre de 2004 (RJ 2004 , 6225) , 25 de marzo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 22 de diciembre de 2005 (RJ 2006 , 283) , 6 de marzo de 2006 , 30 de enero de 2007 , 21 de febrero de 2007 , 30 de abril de 2008 , 3 de julio de 2008 , 10 de julio de 2008 (RJ 2008 , 3356) , 12 de marzo de 2010 , 15 de abril de 2010 , 11 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8045 ) y 23 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 575) .

Como declaran, entre las más recientes, las 5 STS de 18 de diciembre de 2007 (RJ 2007 , 9041) , 3 de julio de 2008 , 14 de abril de 2009 , 11 de marzo de 2010 y 11 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8045) , dicho artículo 949 CCom comporta una especialidad respecto al dies a quo [dia inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo ( SSTS de 23 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 575 ) y 30 de noviembre de 2010 ).

La doctrina de la Sala retrasa únicamente la determinación del dies a quo [día inicial] a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del CCom y 9 del RRM ( RCL 1996, 2112 ) ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. En consecuencia, este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero, ni en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo ( SSTS, entre otras, de 26 de junio de 2.006 (RJ 2006 , 3747) ; 3 de julio de 2008 , 27 de noviembre de 2008 , 4 de diciembre de 2.008 ; 12 de febrero de 200 , 1 de abril de 2009 , 14 de abril de 2009 (RJ 2009 , 2897) , 2 de junio de 2009 , 12 de junio de 2009 , 18 de junio de 2.009 , 11 de marzo de 2010 , 15 de abril de 2.010 (RJ 2010, 4047 ) y 30 de noviembre de 2010 .

Esta doctrina se completa con la que viene declarando que la simple inactividad de la sociedad no supone el cese de sus administradores, sin que tampoco provoquen tal efecto el 'abandono de hecho' de la administración social ni la infracapitalización, ni la pérdida total del patrimonio de la sociedad, pues tales hechos por sí solos no son causa del cese de los administradores, ni les libera del desempeño del cargo ni, en consecuencia, les libra de la obligación de promover la disolución ordenada de la sociedad cuando concurre causa legal para ello ( SSTS de 12 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1289) .

A mayor abundamiento, Tribunal Supremo en Sentencia núm. 732/2013 de 19 noviembre . RJ 20137822, manifiesta que, En la actualidad, es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21 ) a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al 'dies a quo' [día inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del 'dies a quo' a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ( RCL 1996, 2112 ) ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo.

En este sentido se pronuncian, a partir de la sentencia núm. 749/2001, de 20 de julio ( RJ 2001, 6863 ) , recurso núm. 1495/1996, las sentencias de esta Sala núm. 158/2004, de 1 marzo, recurso núm. 1160/1998, núm. 437/2004, de 26 de mayo ( RJ 2004, 3976 ) , recurso núm. 1899/1998; núm. 937/2004, de 5 de octubre ( RJ 2004, 6225 ) , recurso núm. 2607/1998; núm. 465/2005, de 15 de junio, recurso núm. 4802/1998; núm. 187/2006, de 6 de marzo, recurso núm. 2705/1999; núm. 152/2007, de 21 de febrero ( RJ 2007, 686 ) , recurso núm. 923/2000; núm. 304/2008, de 30 de abril ( RJ 2008, 3531 ) , recurso núm. 3355/2000; núm. 669/2008, de 3 de julio ( RJ 2008, 4366 ) , recurso núm. 4186/2001; núm. 710/2008, de 10 de julio ( RJ 2008, 3356 ) , recurso núm. 4059/2001; núm. 124/2010, de 12 de marzo ( RJ 2010, 2345 ) , recurso núm. 1435/2005; núm. 206/2010, de 15 de abril ( RJ 2010, 4047 ) , recurso núm. 470/2006; núm. 700/2010, de 11 de noviembre ( RJ 2010, 8045 ) , recurso núm.1927/2006; núm. 759/2010, de 30 de noviembre ( RJ 2011, 1159 ) , recurso núm. 855/2007; núm. 770/2010, de 23 de noviembre ( RJ 2011, 575 ) , recurso núm. 1151/2007; núm. 96/2011, de 15 de febrero ( RJ 2011, 448 ) , recurso núm. 1963/2007; núm. 184/2011, de 21 de marzo ( RJ 2011, 2888 ) , recurso núm. 1456/2007; núm. 242/2011, de 4 de abril ( RJ 2011, 3438 ) , recurso núm. 1820/2006; núm. 407/2011, de 23 de junio ( RJ 2011, 4776 ) , recurso núm. 686/2008; núm. 754/2011, de 2 de noviembre ( RJ 2012, 1241 ) , recurso núm. 1228/2008; núm. 826/2011 de 23 noviembre ( RJ 2012, 567 ) , recurso núm. 1753/2007; núm. 810/2012, de 10 de enero (RJ 2013, 1637) , recurso núm. 2140/2010, entre otras.

De acuerdo con el art. 949 del Código de Comercio la acción prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere cesado en la administración. El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado.

La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 , distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

Esta distinción nos llevó a concluir en tales sentencias que «el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil». De tal forma que, «si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento» ( sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 ).

A tenor de lo expuesto en párrafos anteriores, que en esencia reproducen los criterios establecidos jurisprudencialmente y los cuales de por si ya responden a la cuestión procesal, pasamos a determinar si o no se ha producido la prescripción invocada

El plazo de prescripción de la acción se haya interrumpido. En primer, lugar no podemos determinar en qué momento se ha de considerar el cese efectivo de los administradores en el cargo, pues, además de no invocársenos y concretarse, en similar criterio al de este juzgador, ya ha resuelto el Juzgado de Instancia de Instrucción de Manacor, en sentencia 30 de junio de 2010, documento número 4 de la demanda. Es decir, que ya en la referida resolución, y en esta en mismos términos, el único hecho constatable es que dicho cese no se ha inscrito en el registro mercantil, no siendo concretada una fecha a partir de la cual el cese haya sido efectivo y notorio, sine después establecer un dies a quo en base a dicho criterio.

En síntesis, no habiéndose podido apreciar la prescripción invocada en el anterior procedimiento, sobre los mismos hechos, tampoco se puede realizar en este caso, máxime cuando la cuestión es la misma y dado que la presentación de la demanda que dio origen al referido procedimiento ordinario 273/2006, ha interrumpido dicho plazo prescriptivo, a lo que con relación a este procedimiento se refiere. Me explico, al no apreciarse la prescripción de la acción, reitero en esencia sobre el mismo argumento aquí planteado, ello conllevó la interrupción del mismo, pues a la sazón se ha interpuesto reclamación judicial contra los administradores.

Si bien no menos cierto es que, por resolución de la Audiencia Provincial se resolvió en fecha 12 de septiembre de 2012, acordando la nulidad del procedimiento por falta de competencia objetiva entendiendo que era de los Juzgado de lo mercantil. Ante tal circunstancia, la parte actora interpuso demanda en fecha 5 de febrero de 2013, no transcurriendo nuevamente el plazo establecido en el artículo 949 Ccom . Es decir, desde que se retrotraen las actuaciones en virtud de la declaración de nulidad del procedimiento, el mismo se reanuda el cómputo del plazo y dentro del mismo se ha interpuesto la acción ante este órgano judicial.

Por lo expuesto se desestima la excepción de prescripción de la acción invocada.

TERCERO: Falta de legitimación pasiva

La representación procesal de Don Casimiro , en su contestación al demanda interpone la excepción de falta de legitimación pasiva, en base a que su representado no puede ser demandado en condición de administrador de la entidad mercantil Nou Futur dŽAcabats S.L., dado que la misma se constituyó el día 3 de abril de 2001, si bien la factura es de fecha 2 de abril de 2001, es decir, aun no se había constituido la sociedad.

De los datos y alegaciones efectuadas por las partes, respecto a esta cuestión no se ha invocado por la parte actora la situación jurídica en que se hallaba la entidad demandada. Sin perjuicio de ello y atendiendo a los datos fácticos obrantes en el procedimiento entraremos analizar la misma, por la pertinencia para resolver esta excepción procesal.

Nos encontramos que en el momento que se emite la factura, día 2 de abril de 2001, un día antes de la inscripción en el Registro Mercantil de la constitución de la entidad mercantil Nou Futurs dŽAcabats S.L., día 3 de abril de 2001, la sociedad es o, mejor dicho, estamos ante una sociedad denominada sociedad en formación. Con esta denominación se designa el supuesto en que, encontrándose la sociedad en proceso de creación, no se ha producido su inscripción en el RM, si bien existe voluntad por parte de los socios en culminar el proceso fundacional con el cumplimiento de dicho trámite, lo que permítaseme expresar que en este caso parece obvio. La Ley de Sociedades de Capital la regula en sus arts. 36 a 38 .

Dicha sociedad en formación se diferencia de la sociedad irregular en que en esta última, o bien se ha verificado la voluntad de no inscribir la sociedad, o bien ha transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción (arts. 56 y 57 LSC ), en el presente caso podemos observar como se ha realizado la inscripción inmediatamente después y en breve plazo, temporalmente hablando.

Como dice la Sentencia del TS de 24 de noviembre de 2010 , aunque el art. 33 LSC dispone que 'con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido', ello no supone la imposibilidad de que se suscriban contratos en nombre de futuras sociedades después de haberse otorgado escritura de constitución aun no inscrita, proyectándose sus efectos, según los casos, a la sociedad en fase de constitución, a los socios, a los administradores, a quienes contrataron en nombre de esta, y, en ocasiones, tanto a la sociedad como a socios y gestores, de conformidad con lo previsto en los arts. 36 y siguientes LSC .

Ahora bien, aunque como sostiene la Sentencia de 19 de octubre de 2001, la inscripción de la escritura fundacional en el Registro Mercantil tiene la condición de requisito constitutivo, y en tanto no se cumpla la Sociedad carece de personalidad a determinados efectos, la personalidad jurídica, como instrumento eficaz para la organización de las empresas y creación de un centro de imputación de relaciones jurídicas útil en el tráfico jurídico, no queda limitada a los supuestos en los que se ha otorgado escritura pública, como se deduce de la interpretación sistemática del art. 33 LSC en relación con el art. 29 del mismo texto legal , de tal forma que del contrato, incluso aformal, cabe derivar cierto grado de personalidad .

Por ello por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil (art. 36 LSC ) responderán solidariamente quienes los hubieren celebrado, salvo que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad ( Sentencias de AP Málaga de 17 de abril de 2002 , de AP Barcelona de 13 de junio de 2004 y del TS de 22 de noviembre de 2006 ).

Al efecto de aplicar esta norma resulta indiferente el título de la representación con que haya actuado quien contrató en nombre de la sociedad (administrador, apoderado, mandatario) o la forma en que hayan sido conferidos los poderes de representación (bien sea en la escritura de constitución o en otro documento). La única condición es que se trate de personas que posean la facultad de vincular a la sociedad por los actos y contratos que llevan a cabo utilizando la denominación social.

Como se desprende del art. 36 LSC , la única manera de que quien firme en nombre de la sociedad en formación quede exento de responsabilidad es que se firmen los contratos condicionando su eficacia al hecho de que la sociedad se inscriba en el Registro Mercantil, circunstancia, que en el presente caso no se ha producido o por lo menos constatado.

La responsabilidad desaparece cuando una vez la sociedad esté inscrita los socios ratifiquen estos actos. No se trata de una ratificación automática excepto en el supuesto indicado anteriormente, contratos condicionados a la inscripción, es decir, que una vez inscrita la sociedad es necesaria la ratificación de los contratos por ésta, que será lo normal, aunque pueden surgir desavenencias y no tener lugar dicha ratificación, con lo que perduraría la responsabilidad personal y solidaria de quien o quienes firmaron los contratos.

La ratificación tiene que tener lugar en el plazo de tres meses, conforme al art. 38 LSC , si pasan estos tres meses los firmantes ya no podrán evitar su responsabilidad, y los acreedores podrían exigirles, directamente, el pago de unas deudas que en principio eran de la sociedad. En este caso sólo podría reclamar a la propia sociedad o incluso a los socios (hasta el límite de lo que ellos aportaron a la empresa) en la medida en que se hubiesen beneficiado del contrato y lo hubiesen conocido (y, por tanto, ratificado de forma tácita).

La posibilidad de ratificación tácita es admitida por la jurisprudencia. Como afirma la Sentencia del TS de 24 de noviembre de 2010 , consistiendo la ratificación en una declaración de voluntad del mandante o del dueño del negocio de aceptar en su provecho los efectos y consecuencias de lo ejecutado por el mandatario o por el gestor, declaración de voluntad que puede ser manifestada expresa o tácitamente, como regla corresponde a los tribunales de instancia decidir si se produjo o no ratificación. Es decir, la ratificación puede producirse de forma expresa o tácita, afirmando la Sentencia del TS de 4 febrero de 2005 , que respecto a la ratificación tácita 'la expresión más elemental de ésta es el aprovechamiento de los efectos de lo convenido en el contrato', lo que tiene una peculiar aplicación en el caso de las sociedades en las que 'más que de representadas procede hablar de órganos y más que de ratificación de los actos de quien han actuado como órgano, sin serlo (porque todavía no existe la persona jurídica) de aceptación por la sociedad'.

Centrando el análisis de la situación jurídica en que se encuentra la sociedad en el momento de la generación del crédito, y conforme a lo ampliamente desarrollado en párrafos anteriores, no puede más que entenderse, a mi entender que la sociedad de la cual es administrador el codemandado si ostenta legitimación pasiva, pues la misma una vez inscrita, queda obligada por aquellos actos y contratos, en este caso el crédito que ostenta la actora por importe de 17.397,20 euros, así como, en su caso, por los que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción. A ello sumar, que en la inscripción no consta referencia alguna en contrario sobre esta cuestión, ante lo cual la sociedad lo asume y es responsable.

Por todo ello se desestima la excepción procesal de falta de legitimación pasiva alegada por la representación procesal de Don Casimiro .

CUARTO: Acción ejercitada.

La parte demandante ejercita frente a la parte demandada una acción de reclamación de la cantidad de 17.397,20 euros, más los intereses y las costas procesales, con fundamento en la responsabilidad por deudas prevista y regulada en el actual artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC).

Las partes demandadas niegan la responsabilidad de los administradores, en base a que en el momento de generarse la deuda no se haya incursa en causa de disolución de los mencionadas en el artículo 363 LSC.

Centraremos el análisis de la controversia, en el éxito de la acción apuntada, no sólo porque la pretensión ejercitada de reclamación de cantidad tiene una doble causa petendi, siendo indiferente el apoyo en una u otra norma para obtener la estimación de la demanda, sino también porque por parte de la asistencia letrada de la parte demandante se esbozan como elementos de la acción de responsabilidad por deudas. Si como reiteradamente ha definido el TS ( STS 6 de marzo de 2013 , entre otras), la causa petendi es el ' conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión', la petitio integrante de la pretensión de reclamación de cantidad, tiene la misma causa petendi, la cual no es otra que la imputación a los administradores solidarios de responsabilidad dimanante del incumplimiento de su obligación de disolver la sociedad, lo que determinó el impago del crédito surgido en esta situación.

Así, hemos de partir de la acción de responsabilidad de los administradores por deudas. La STS de 10 de noviembre de 2010 concreta los elementos de la acción de responsabilidad por deudas:

a. ' Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 de la propia Ley'.

b. ' Omisión por los administradores de la convocatoria de Junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causa'.

c. ' Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución'.

d. ' Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva'.

e. ' Inexistencia de causa justificadora de la omisión'.

f. ' Existencia de crédito contra la sociedad-se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad- '.

Dicho esto, conviene al adecuado análisis de la controversia objeto del presente procedimiento, recordar la naturaleza de la acción ejercitada. En este sentido, la citada STS argumenta a favor del ' carácter cuasiobjetivo de la que regula el artículo 262 que no exige otro reproche culpabilístico que la imputabilidad de la conducta omisiva y no requiere 'daño' derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el daño y la conducta del administrador'. En este mismo sentido, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 29 de junio de 2012 argumenta que nos encontramos ante una ' la responsabilidad 'ex lege' ( artículo 262 nº 5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ) anudada al incumplimiento por parte de éste de la obligación legal de promover la disolución de la sociedad, pues como señalan las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 14 de mayo de 2008 , de 3 de julio de 2008 , de 10 julio de 2008 , de 10 de noviembre de 2010 y de 23 de diciembre de 2011 , para que surja el deber del administrador de responder por deudas sociales no se exige otro reproche culpabilístico que la imputabilidad de la conducta omisiva de aquél y no se requiere daño derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el éste y aquélla, bastando con las siguientes premisas: 1) existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en la propia legislación societaria; 2) omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 3) transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 4) imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; 5) inexistencia de causa justificadora de la omisión; y 6) existencia de crédito contra la sociedad, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad'.

La SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 20 de abril de 2012 la califica como una acción de responsabilidad ex lege de carácter sancionatorio. Así:

' a) No se trata de una responsabilidad por daños, sino de una responsabilidad 'ex lege', impuesta a modo de pena civil, que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. No pretende la ley establecer un sistema de reparación de un daño, sino que lo que hace es crear un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. Tal mecanismo legal tiene por finalidad imputar obligaciones, indemnizar daños.

b) Como consecuencia de lo dicho, no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial.

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores, de que trata en los arts. 262.5 de la LSA y 105 de la LSRL , es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales'.

Las recientes SSTS descartan el carácter sancionatorio de la acción y concluyen que se trata simplemente de una acción de responsabilidad 'ex lege' por incumplimiento de la obligación de convocar ( SSTS de 13 de abril de 2012 y de 5 de marzo de 2012 , entre otras).

En definitiva, y siguiendo en este punto la doctrina del TS, nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución. De esta forma, conociendo los administradores que la entidad que administran se encuentra en situación legal de despatrimonialización y que no podrá hacer frente a las obligaciones futuras, al no ejercitar sus competencias para superar dicho obstáculo, bien mediante convocatoria de Junta General para que en su seno se adopten las medidas adecuadas, bien mediante la adopción de medidas que permitan superar la situación de insolvencia, abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación. Podríamos concluir que nos encontramos ante una institución preconcursal que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento. Es por ello que el momento relevante para atender al nacimiento de la responsabilidad sea el del nacimiento del crédito, como defiende constantemente la AP Madrid (Sección 28ª) y el TS, y no el del momento de la emisión de la factura ni el momento del vencimiento (por ejemplo, la STS de 18 de junio de 2012 ).

En el caso presente, habida cuenta de que nos encontramos ante un contrato de suministro, que no deja de ser un contrato de tracto sucesivo y de carácter bilateral, el nacimiento del crédito se producirá en cada una de las entregas, en este caso, la fecha es el día antes de constituirse la sociedad, con los efectos en este caso, por lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, de equiparse al momento de constituirse la sociedad. En definitiva, la factura pone de manifiesto que la deuda surgió en abril de 2001.

Una vez fijado el momento temporal, y conforme a la acción ejercitada, es pertinente determinar si la deuda se contrajo cuando la entidad mercantil se hallaba incursa en causa de disolución y sí los administradores de derecho no llevaron a cabo actuación alguna para remover esa causa de disolución o no convocó la Junta General a tal efecto.

Determinado el momento temporal en que surge la deuda con la entidad actora, la misma se ha generado en un momento en que la sociedad no se hallaba incursa en causa legal de disolución, es decir de 3 de abril de 2001 mismo momento en que se inscribe en el Registro Mercantil, reitero momento en que se contrae la obligación, conforme a lo establecido en el artículo 363 Lsc, y tampoco habrían transcurrido los dos meses señalados en el artículo 367 Lsc que permita remover la misma o proceder la disolución o en su caso declaración de concurso. Más claro que lo expuesto por este juzgador es el contenido del artículo 367 Lsc, y por ello permítaseme reproducirlo ' Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2.En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'

Ello deriva de en síntesis, conforme a los documentos obrantes en las actuaciones, que la deuda no se genera cuando en la sociedad concurrían los presupuestos exigidos para el éxito de la acción aquí ejercitada, lo que ello no implica que la cantidad se deba por la sociedad, y que ya en auto se determino ante el Juzgado de Manacor derivado de un procedimiento monitorio.

A mayor abundamiento señalar, que no cabe adoptar la presunción establecida en el apartado segundo, pues se ha acreditado la fecha del misma siendo esta anterior.

Así ciñéndonos a los presupuestos de la acción ejercitada, responsabilidad por deudas de los administradores sociales, artículo 367 Lsc, estos no concurren en este caso, desestimándose la acción ejercitada.

Por tanto, no procede la estimación de la demanda.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 394 LEC , en caso desestimación íntegra de la demanda, se impondrán las costas causadas a la parte demandante.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con DESETIMACIÓN INTEGRAde la demanda presentada por el Procurador Don Juan Francisco Cerdá Bestard, en nombre y representación de la entidad mercantil Wema Spain Company S.L contra Don Casimiro , Don Emiliano y Don Hermenegildo debo ABSOLVER Y ABSUELVOa Don Casimiro , Don Emiliano y Don Hermenegildo de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación. De conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, la interposición del recurso de apelación exige el pago de la tasa judicial de 800 euros más la cantidad variable que resulte de multiplicar 0,5 a la cantidad objeto del pleito.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado-juez de refuerzo Don Víctor Manuel Casaleiro Ríos , mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, de lo que como Secretario certifico.