Sentencia Civil Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1587/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001587/2015

VTE

SENTENCIA NÚM.: 66/16

Ilustrísimo/a. Sr./a.:

MAGISTRADO/A

GONZALO CARUANA FONT DE MORA

En Valencia a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, constituida por un solo Magistrado, el/la Ilmo/a. Sr/a. DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 001587/2015, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000915/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado don JOSE LUIS FONT BARONA, y de otra, como apelados a Miriam , representado por el Procurador de los Tribunales don ANA RAUSELL DONDERIS, y asistido del Letrado don FERNANDO GONZALEZ-MORALEJO MONTORO sobre juicio unipersonal por la cuantía, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 16/9/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia Miriam que ha estado representada por el Procurador de los Tribunales ANA RAUSELL DONDERIS contra la entidad BANKIA, S.A que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito con Bankia el 19 de julio del 2011 por importe de 4998'75 € por dolo y por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de la suma de 4.998'75 € en concepto del principal más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, debiendo la actora restituir los títulos adquiridos y en su caso de los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro; y con imposición de costas a la parte demandada..'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la pretensión de la parte demandante, Miriam contra Bankia SA y decreta la nulidad del contrato de suscripción de acciones por Oferta Pública efectuada en fecha de 1/7/2011 por importe de 4.998,75 euros al concurrir error en la prestación del consentimiento por resultar inveraces los datos económico-financieros y de solvencia contenidos en el folleto de emisión, obligando a la restitución de las prestaciones.

Frente a tal decisión Bankia SA interpone recurso de apelación sustentado en cuatro motivos que en síntesis se enuncian; 1º) Falta de prueba de los presupuestos necesarios para declarar el vicio del consentimiento por dolo y error con infracción del artículo 1266 , 1269 y 1270 del Código Civil ; 2º) Falta de motivación de la sentencia con vulneración del artículo 209-3 de la Ley Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española al motivar por mera transcripción y reproducción de resoluciones dictadas por otros órganos judiciales, en procedimientos distintos que nos son firmes y 3º) Subsidiariamente la procedencia de prejudicialidad penal con suspensión del procedimiento conforme al artículo 10 Ley Orgánica del Poder Judicial 110 y 117 de la Lecrim y 40 de la Ley Enjuiciamiento Civil , solicitando, en primer lugar, la revocación de la sentencia y se desestime la demanda y subsidiariamente la suspensión del procedimiento civil en tanto no se resuelvan las Diligencias Previas 59/2012 tramitadas en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 al tener incidencia decisiva en el resultado de los presentes autos.

SEGUNDO.Entrando en el primer motivo de recurso de apelación sustentado en la acreditación de la premisa fáctica en que se sustenta la demanda en que la parte apelante denuncia el error de valoración de la prueba sobre la premisa fáctica de la falta de realidad de la información económica del folleto de emisión y de no haber valorado las pruebas documentales aportadas por Bankia que según tal parte justifica la veracidad de los estados financieros del Folleto, la Sala revisado, ex artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , el contenido de los autos ha de rechazar el motivo y a tenor de la mera y atenta lectura de la sentencia recurrida conlleva a la endeblez del motivo interpuesto.

La alegación de la recurrente de que no hay prueba en autos sobre la falta de veracidad o corrección de la información financiera incorporada por Bankia al folleto, no es estimable. Al caso, se aportó con la demanda el resumen- folleto donde constan los datos económicos financieros y de solvencia de la emisora publicitados para la emisión pública. Igualmente se han aportado documentos que reflejan el resultado de las cuentas sociales de Bankia SA del ejercicio 2011 (en el que se emite el folleto) con un resultado de unas pérdidas en tal ejercicio de 3.031 millones. Los problemas de solvencia de Bankia SA, pocos meses después del folleto de emisión con la necesidad de la inyección relevante de capital con fondos público so pena de tener que acudir al concurso de acreedores, está igualmente justificado en toda esa documental y además constituye un hecho notorio (ex artículo 281-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil ) como ya ha sentado esta Sección en asuntos idénticos al presente y recoge el Juzgador en su sentencia.

Como igualmente viene explicitando esta Sala, no es atendible la alegación del recurrente de distinguir las cuentas sociales del ejercicio 2011 de las habidas al momento de la emisión del Folleto, pues se olvida, intencionadamente, que no estamos ante dos ejercicios distintos, sino ante un único ejercicio, 2011, ni ante dos cuentas sociales aprobadas, sino ante unas únicas cuentas confeccionadas, aprobadas, auditadas, presentadas y depositadas por la propia Bankia y además conforme a Ley deben reflejar la imagen fiel ( artículo 254 de la Ley de Sociedades de Capital ). Los datos que constan en el folleto no son cuentas sociales, son los datos contables que Bankia presenta a la CNMV, cuyo contenido es completamente distinto y absolutamente dispar y por ende plenamente desvirtuado por el contenido de las cuentas del ejercicio 2011, pues se pasa de unos beneficios de 359 millones que se anuncia a los suscriptores de las acciones, a unas efectivas y reales pérdidas de más de 3.000 millones de euros. Con estos datos objetivos y corroborados documentalmente (amen de no discutidos), junto con el dictamen pericial, la parte demandante justifica la incorrección de aquellos datos del folleto y así está motivado y razonado en el FD Tercero de la recurrida.

Ese resultado probatorio no se consigue desvirtuar por la demandada con los instrumentos aportados por tal parte (dictamen pericial de Rogelio ; escrito del Frob y documento elaborado por el Sr Carlos Antonio ),

El informe pericial del Sr. Rogelio (Doc.5 )ya ha sido analizado por esta Sala en varias resoluciones - dado que su contenido es idéntico- alegando que el mismoviene a señalar, que no acreditar, que los ajustes que determinaron la reformulación de las cuentas del ejercicio 2011 (y su resultado con tales copiosas pérdidas) se debieron a la publicación de nuevas disposiciones legales y deterioro de la situación económica mundial y de los riesgos inmobiliarios. Como ya expusimos en la sentencia de 28/11/2015 (R.1343/2015 ) donde hemos dicho:

"La Sala debe precisar que sólo consta en autos el dictamen pericial de Rogelio . El apoyo en tal dictamen es para defender que la reformulación de las cuentas sociales (que nadie discute o pone en duda que es una opción legal fijada en el artículo 38 del Código de Comercio ) y por ende su resultado, es debido a hechos imprevistos acontecidos con posterioridad a la emisión del folleto, en concreto, dada la extensión de tal dictamen, podemos sintetizar y resumir en dos apartados; (I) el empeoramiento de la situación macroeconómica que acontece en el primer semestre del año 2012 y (II) la publicación del RD- L 2/12 de 3 de Febrero luego más desarrollado por el RD-L 18/2012 de 11 de mayo, sobre estimaciones de activos vinculados a servicios inmobiliarios. La Sala no puede admitir la tesis de la recurrente apoyada en tal dictamen. Estamos analizando el ejercicio 2011, no el 2012, y las cuentas reformuladas se refieren al ejercicio 2011 no al 2012, por lo que no se comprende la incidencia que pueda tener el empeoramiento macroeconómico en los seis primeros meses del año 2012, en el resultado del ejercicio 2011 (cerrado a 31 de diciembre) o la irrupción de normativa contable para saneamiento de las entidades financieras, en el año 2012. Es más, el Tribunal no puede pasar por alto, que es la propia entidad demandada quien en fecha de 13 de Febrero de 2012 (según documento adjuntado con la propia demanda, folios 115-116, admitido y no impugnado de contrario) comunica expresamente a los accionistas, el impacto del RD-Ley 2/12 de 3 de Febrero (véase que la misiva se anuncia como 'IMPACTO SOBRE BANKIA DEL REAL DECRETO 2/2012 D ESANEAMIENTO DEL SECTOR FINANCIERO') por el incremento significativo del saneamiento de activos tanto a nivel de provisiones como de recursos propios, sin tener, expresar o concluir la consecuencia que ahora en este procedimiento pretende la entidad demandada anudar a esa disposición normativa, al contrario, proclamaba claramente de su dicción literal que no obstante tal irrupción normativa el resultado del ejercicio 2011 permitía cumplir ampliamente los requisitos de solvencia. Igualmente es de indicar que el RD 18/2012 es de 11 de mayo, con entrada en vigor en 12/5/2012 cuando es notorio (como consta relatado en la recurrida y no es discutido) que los problemas de deficiente situación económica que motivan la 'intervención' de Bankia, son de varios días antes de la publicación de esa norma. Por último, como es contestado en el dictamen pericial de la parte actora y la Sala estima aceptable, por razonable, si se trataba con tales normas de ajustar la valoración de activos vinculados al sector inmobiliario, de aplicación general a todas las entidades bancarias, no se compagina desde tal generalidad, con el dato de que tan relevante, desproporcionado y transcendente resultado solo aconteciese en Bankia SA"

Igualmente en dicha sentencia nos hemos pronunciado sobre el valor de un escrito procesal del FROB, invocado por el apelante (Doc.7) ante el Juzgado Central de Instrucción que ahora se vuelve a invocar al decir;

"El escrito que el FROB presentó en las Diligencias Penales en fecha de 5/3/2015 adjuntado en soporte magnético por la parte demandada en el que se apoya igualmente la apelante, carece a los efectos que estamos tratando ahora, de entidad probatoria, al ser un mero escrito procesal de alegaciones dirigido al Juzgado de Instrucción".

También esta Sala en numerosas resoluciones ha valorado el informe del catedrático Sr. Carlos Antonio (Doc.6) y hemos reiterado que carece de relevancia al tratarse de un documento que se crea para ser aportado al proceso penal que se sigue en el Juzgado Central de Instrucción no para este proceso civil de contenido diverso a aquel.

Por último, la alegación de que el folleto contemplaba los riesgos que conllevaba la suscripción de la acción posible intervención del Frob que es el acontecido, resulta de todo punto irrelevante porque ello no es el objeto del procedimiento,(como bien y certeramente apunta la sentencia recurrida) en cuanto hecho sustentador de la acción de nulidad, sino la realidad de la información relevante. El alegato de cumplir con el test de conveniencia para justificar que el producto era conveniente a la actora es igualmente irrelevante dado que estamos ante un producto no complejo excluido de tal práctica por mor del artículo 79 bis-8 de la Ley de Mercado de Valores .

Por ende existe prueba en el proceso determinante de la conclusión del Juez por lo que este motivo de recurso debe ser rechazado.

CUARTO.Siguiente aspecto del mismo motivo del recurso de apelación es que no hay prueba del dolo y del error como vicio del consentimiento.

Debe precisarse que la sentencia se basa en la concurrencia del vicio estructural en el negocio de suscripción de nuevas acciones ofertadas públicamente, por error, por lo que todas las alegaciones de la recurrente sobre el dolo están fuera de lugar, ello no es recogido en la sentencia (tampoco invocado en la demanda) por lo que resulta irrelevante su planteamiento y solución.

El error ante la información inexacta del folleto en aspectos tan relevantes para todo inversor como son los datos económico contables, en concreto los beneficios /pérdidas, está justificado porque implica que el adquirente cree que va ser accionista de una sociedad solvente con la sólida expectativa de percibir rendimientos, cuando realmente está siendo accionista de una sociedad con pérdidas multimillonarias y resulta obvio que en esta clase de negocios de inversión de haberse sabido ese estado financiero verdadero, no se habría suscrito tales acciones. En la misma posición que esta Sala para idéntico caso se han pronunciado las sentencias de A. P. Valencia, sección octava 25/2/2015 y 2/6/2015 ; sección undécima 11 y 18 noviembre 2015 ; SAP Ávila (1ª) 9/2/2015 y 28/7/2015 ; SAP Burgos, sección tercera, de 11/3/2015 y 15/4/2015 : SAP Asturias, sección quinta, 23/3/2015; SAP Madrid, Sección Novena , 8/5/2015 y Sección Décima, 8/7/2015 y 15/7/2015 ; SAP Jaén (1ª) 8/5/2015 ; SAP Albacete 22/5/2015 y 26/5/2015 ; SAP Ciudad Real (1º) 3/7/2015 ; SAP Segovia (1ª) 22/7/2015 y 31/7/2015 y SAP Alicante (sección octava) 6/5/2015 .

No basta como alega el recurrente cumplir con la información sobre la naturaleza y riesgos de la inversión, sino que como ya ha reiterado esta Sala desde la sentencia de 29/12/2014 en aplicación de la normativa de la Ley del Mercado de Valores para este tipo de suscripción de acciones por Oferta Pública que ".. con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económico financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados y la propia ley del Mercado de Valores fija en su artículo 28 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo ( artículo 28-2 ) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que 'por su naturaleza pudiera altear su alcance'".

No es necesario justificar -tal como se lee en el recurso- que se acredite la falsedad de la información financiera y contable suministrada a los inversores- pues a tenor de la normativa expuesta, basta con que los datos inexactos u omitidos en el folleto, determinantes de la imagen de solvencia y económico-financiera de la sociedad emisora, hubiesen sido esenciales y relevantes para la perfección contractual.

Las razones por las que el error es esencial y excusable frente a la actora, pequeña accionista, ya las afirmó esta Sala desde la sentencia de 29/12/2014 , 7/1/2015 y 28/10/2015 , entre otras, y ha reiterado en varias posteriores,

1º)Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales.

2º)Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multi-milmillonarias.

3º)Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento.

4º) El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor.".

Efectivamente, en este punto, no puede ser exigible al potencial inversor la labor de investigación o comprobación de los datos económico contables de una entidad de la envergadura como Bankia, como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no; pues, caso contrario, estaríamos dando prevalencia a una desconfianza en el propio sistema de capitales, totalmente contrario, precisamente, a todo el proceso de control y supervisión fijado por la Ley, generador de la confianza y seguridad jurídica en el inversor.

Los razonamientos de esta Sala han sido confirmados por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 3/2/2016 precisamente interpuesto ante al sentencia de esta sección referida supra de 7/1/2015

QUINTO.Punto siguiente del recurso de apelaciones la falta de motivación de la sentencia por transcribir razonamientos de otras resoluciones que además no son firmes.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1998, de 2 junio (RTC 1998116) destaca en relación al deber de motivación de las resoluciones judiciales que tal obligación '... no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 [RTC 199114]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla...'.De la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 311/2005 de 12 de diciembre de 2005 (Rec. 4556/2002 ) se infiere, por otra parte, que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no se satisface con la mera limitación a la cita de referencias legales y jurisprudenciales, sino que ha de contener '... los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos jurisdiccionales encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión' porque ello constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad'.

Pues bien, al caso, consta de la mera lectura de la sentencia cual es la razón fáctica y jurídica por la que se falla estimando la demanda; la información relevante incierta en el folleto de emisión que provoca el error en la prestación del consentimiento, luego, se cumple con la exigencia de motivación.

La invocación a razonamientos de otras sentencias como ya hemos expuesto supra es debido a que estamos ante el mismo hecho e igual acción y por ende la solución ha de ser igual. Como ante igual recurso y motivo entablado por Bankia ante idéntico fallo de otro juzgado enjuiciando igual acción sobre la misma causa de pedir y hecho, reproducimos el razonamiento de nuestra sentencia de 7/10/2015 " No cabe olvidar al respecto la doctrina jurisprudencial relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional (tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley) que implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como han tenido ocasión de declarar tanto el Tribunal Constitucional (S n.º 23/81 de 10 de julio , 11/82 de 29 de marzo , 60/84 de 16 de mayo , entre otras) y las distintas Salas del Tribunal Supremo (SS de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986 , Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985 , entre otras).">

SEXTO-El ultimo motivo de recurso se plantea de forma subsidiaria y es que se insta a este tribunal ad quem a aplicar la prejudicialidad penal y por ende la suspensión del proceso civil por la existencia de las Diligencias previas y en el suplico del recurso se interesa que de no desestimarse la demanda, se acuerde tal prejudicialidad

El motivo debe ser totalmente rechazado por ser inviable procesalmente al adolecer de un grave defecto en su proposición, pues la prejudicialidad penal ( artículo 40 Ley Enjuiciamiento Civil ) con el efecto que conlleva de suspensión del proceso civil no puede ser objeto de un planteamiento subsidiario al enjuiciamiento del fondo de la acción civil, pues su aplicación siempre por lógica procesal y sustantiva tiene que ser anterior a su enjuiciamiento.

Este motivo planteado por Bankia de forma idéntica y reiterada en otros recursos sobre igual supuesto también lo hemos resuelto en sentencia 7/10/2015 (Rollo 537/15 ), reiterado en numerosas posteriores, en la que dijimos::

"En la sentencia de 27 de septiembre pasado - ya citada - decíamos en relación a este punto que: 'Resulta innecesario analizar el planteamiento de la pretensión subsidiaria, prejudicialidad penal, en la medida en que la acción civil de nulidad por error-vicio en el consentimiento, no exige, además, la premisa de sentarse una falsedad documental o conducta falsaria por la emisora o sus administradores, pues para la protección del inversor, en esta sede de jurisdicción civil, a tenor de la normativa expuesta, basta con que los datos inveraces u omitidos en el folleto, determinantes de la imagen de solvencia y económico-financiera de la sociedad, hubiesen sido esenciales y relevantes para la perfección contractual.'

Y hemos de añadir ahora, la cita de la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2015 (ROJ: SAP M 10060/2015 . Pte. Sr. Porcar Laynez) que dice: 'Procede desestimar igualmente la solicitud realizada en relación a la prejudicialidad penal al realizarse la misma con carácter subsidiario, de forma que siendo necesario resolver en primer lugar sobre los motivos del recurso se pide la suspensión por prejudicialidad para el caso de que sus motivos de recursos fuesen desestimados. Se debe rechazar tal petición al quedar sin contenido ni objeto la referida prejudicialidad penal al resultar conforme el art. 40 LEC que la consecuencia de estimar la prejudicialidad sería acordar la suspensión del procedimiento, siendo que por ser subsidiaria la petición ya han quedado resueltos con carácter previo los motivos principales del recurso resultando que la solicitud queda sin contenido ni objeto al haberse resuelto ya sobre el fondo de la cuestión, por lo que no procede ni existe elemento alguno que suspender pues no existe elemento pendiente de resolver.'

En todo caso el Tribunal Supremo en la sentencia de 3/2/2016 ha rechazo el argumento de la entidad apelante sobre la prejudicialidad penal.

SEPTIMO-La desestimación del recurso de apelación conlleva a imponer las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA contra la sentencia de fecha 16 septiembre 2015 dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Valencia en proceso verbal 915/2015, se confirma dicha resolución imponiendo las costas de la alzada a la parte demandada-apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución tiene el carácter de firme y no es susceptible de recurso.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.