Sentencia CIVIL Nº 66/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 126/2015 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0056131

ROLLO DE APELACIÓN Nº 126/2015.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 562/2013.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

Parte recurrente: SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS, S.L.

Procuradora: Dª Alicia Casado Deleito

Letrado: D. Joaquín Almoguera Valencia

Parte recurrida: D. Bernardo

Procuradora: Dª Paloma Prieto González

Letrado: D. Ramón Blanco Buitrago

SENTENCIA nº 66/2017

En Madrid, a trece de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 526/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Nueve de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día diez de octubre de dos mil catorce.

Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Bernardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Prieto González y asistido del Letrado D. Ramón Blanco Buitrago, así como la demandada, SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Casado Deleito y asistida del Letrado D. Joaquín Almoguera Valencia.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Paloma Prieto González, en nombre y representación de don Bernardo contra Sando Desarrollos Constructivos, S.L. y declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta de Socios de fecha 4 de julio de 2013 y en consecuencia acordar la cancelación de la inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil, así como, la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con la misma y condenar a la sociedad demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.D. Bernardo interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS, S.L. (en adelante, SDC) en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales por la que solicitaba la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de socios celebrada el día 4 de julio de 2013.

La citada Junta se convocó inicialmente para su celebración en fecha 17 de junio de 2013. Como quiera que la sociedad no tenía constancia de la recepción por D. Bernardo de los documentos previstos en el artículo 272 TRLSC se acordó el aplazamiento de la Junta, celebrándose finalmente el día 4 de julio de 2013 para tratar el siguiente orden del día:

1.-Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2012, de la gestión de los administradores solidarios en el ejercicio 2012 y de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2012.

2.- Aprobación del acta de la Junta, en su caso, a la finalización de la sesión.

En la Junta se encontraban presentes todos los socios, que son los siguientes:

GRUPO EMPRESARIAL SANDO, S.L., titular de participaciones representativas del 85,66% del capital social.

SANDO DIVERSIFICACIÓN, S.L.U., titular de participaciones representativas del 13,44 % del capital social. Se trata de una sociedad íntegramente participada por la matriz del Grupo, GRUPO EMPRESARIAL SANDO, S.L.

D. Bernardo , titular de participaciones representativas del 0,90 % del capital social.

Los acuerdos fueron aprobados con el voto favorable del 99,10 % del capital social.

La nulidad se sustenta en primer lugar por vulneración del derecho de información del socio, en cuanto D. Bernardo solicitó con anterioridad a la Junta determinada documentación que no le fue facilitada y, en concreto:

Acuerdo de refinanciación suscrito por la sociedad en diciembre de 2012, acuerdo de Financiación y contrato Marco de Reestructuración anterior, solicitud dewaiverpara aplazamiento a 31 de diciembre de 2012 del pago de intereses del periodo 31 de diciembre de 2010 a 31 de octubre de 2011 y comunicación del banco Agente en el que se aprobó la solicitud y fecha de vencimiento y, en su caso, renovación.

Cuentas anuales del ejercicio 2012, Informe de gestión e Informe de auditoría de las sociedades CONSTRUCCIONES ASFALTOS Y CONTROL, S.A., CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ SANDO, S.A. , LAIETANA DE OBRAS Y PROYECTOS, S.A. y SANDO BUDOWNICTWO POLSKA SP, Z.O.O. y de SANDO CONCESIONES, S.L. y VADECONSA, S.A., filiales de CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ SANDO, S.A.

En segundo lugar la nulidad se sustenta en la privación del derecho de voto, con fundamento en que el ejercicio de los derechos políticos correspondientes a la participación que ostenta D. Bernardo se había cedido a GRUPO EMPRESARIAL SANDO, S.L.

En tercer lugar se sustentó la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas en la vulneración del principio de imagen fiel. Se funda la vulneración de dicho principio en que las cuentas anuales de SDC recogen deterioros contables injustificados que proceden de que los resultados de las cuentas de sociedades filiales (CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ SANDO, S.A. y CONSTRUCCIONES ASFALTOS Y CONTROL, S.A.) se trasladan a las cuentas de la sociedad demandada. Se trata de provisiones por deterioro contabilizadas por CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ SANDO, S.A. y CONSTRUCCIONES ASFALTOS Y CONTROL, S.A. por impago de las deudas que SANDO SERVICIOS CORPORATIVOS, S.L.U. tenía contraídas con las citadas sociedades.

En cuarto lugar se impugna el acuerdo de aplicación de resultado por resultar abusivo al no repartir dividendos, destinándose los beneficios a reservas legal y voluntaria.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó estimatoria de la pretensión al acoger la primera de las causas de impugnación, sin pronunciarse sobre el resto.

Considera la sentencia que la negativa a facilitar las cuentas del ejercicio 2012, el Informe de gestión y el Informe de auditoría de otras sociedades que integran el 'Grupo' SDC y el acuerdo de refinanciación vulnera el derecho de información.

SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por SDC.

Se refiere en primer lugar el recurso a la infracción del derecho de información que se contempla en la sentencia recurrida.

A tal efecto se sostiene lo siguiente:

El actor había cedido sus derechos políticos a GRUPO EMPRESARIAL SANDO, S.L. de modo que no podía existir vulneración del derecho de información al resultar instrumental respecto del derecho de voto.

SDC no efectúa consolidación de las cuatro sociedades dependientes ya que se encuentra dispensada de consolidar sus cuentas. La información solicitada se refería a las cuentas de otras sociedades. El actor ni siquiera es socio de dichas sociedades.

El actor tenía pleno conocimiento de la información solicitada pues fue miembro del Consejo de Administración de tres de ellas CONSTRUCCIONES ASFALTOS Y CONTROL, S.A., CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ SANDO, S.A. y SANDO BUDOWNICTWO POLSKA SP, Z.O.O. También fue Vicepresidente y Director General del Área de Construcciones y Servicios e interpuso una querella, ya archivada, a la que adjuntaba un informe pericial que evidenciaba el conocimiento de la información solicitada relativa a estas sociedades.

El Acuerdo de refinanciación de 10 de diciembre de 2012 es de naturaleza extracontable y no tiene conexión con el orden del día.

El escrito de oposición al recurso reitera que no le fue facilitada al actor la información solicitada con anterioridad a la Junta.

Valoración del Tribunal.

La cesión de derechos políticos sobre las participaciones a GRUPO EMPRESARIAL SANDO, S.L.

El recurso considera que el derecho de información es instrumental del derecho de voto, de modo que, al afirmar que carece el socio de derecho de voto en virtud de un pacto sobre adquisición de participaciones, el socio no podría ejercitar el derecho de información o carecería de sentido hacerlo.

Tal argumento se desvirtúa por sí solo si tenemos en cuenta que en ningún momento se sostuvo en la Junta que el socio no pudiera ejercitar el derecho de información. Es más, la sociedad suspendió la fecha inicialmente señalada para la celebración de la Junta 'a fin de cumplir con lo previsto en el art. 272 de la Ley de Sociedades de Capital ', de manera que se reconocía al socio tal derecho. Hay que tener en cuenta que el socio mayoritario controla directa o indirectamente el 99,10% del capital social de modo que, si se hubiera entendido que el socio minoritario cedió el ejercicio de su derecho de información, no se habría facilitado información alguna en relación al orden del día.

Reconocido por la sociedad el derecho de información del socio, no puede ignorarlo a su criterio, de modo que tras facilitar información relativa al orden del día de la Junta, luego niegue tal derecho, de forma que la sociedad 'modula' su ejercicio.

Por otra parte el Tribunal Supremo, en su sentencia 608/2014, de 12 de noviembre , configura tal derecho como irrenunciable, sin perjuicio de que el socio sea libre de ejercitarlo o no en cada caso, según su conveniencia.

Por último, el ejercicio del derecho no depende de que el socio pueda o no ejercitar el derecho de voto, pues se trata de un derecho autónomo, conforme a la doctrina jurisprudencial que se venía manteniendo con anterioridad a la reforma operada por la Ley 31/2014, y que contempla la citada sentencia 608/2014 , entre otras:

Esta Sala ha afirmado también que el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, y lo mismo puede decirse del TRLSC , lo configura como un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 197 TRLSC , solicitando a los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, con anterioridad a la celebración de la junta; o, durante el desarrollo de la junta, faculta al socio para solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. La ley atribuye a los administradores la obligación de facilitar dicha información salvo en los casos en que la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social, si bien no procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

La información solicitada relativa a otras cuatro sociedades.

Dicha solicitud no queda amparada por el derecho de información, al margen de que SDC no conforme por sí ningún grupo, ya que el conjunto de sociedades se integra en el perímetro de consolidación del Grupo GRUPO EMPRESARIAL SANDO, S.L. y sociedades dependientes (cuentas anuales consolidadas aportadas junto con la demanda, ff. 30 y ss.).

De acuerdo con la STS 324/2012, de 21 de mayo , el derecho de información en los grupos de sociedades no atribuye a los accionistas el de obtener la documentación de cada una de las sociedades integrantes del grupo. Añade esta sentencia que 'el derecho de información no se corresponde, sin más, con un derecho a obtener la entrega de cualquier documentación, y, en concreto, a obtener las cuentas anuales de las sociedades que, aunque integradas en el grupo, no son las sometidas a aprobación.'

La información solicitada relativa al Acuerdo de refinanciación suscrito por la sociedad en diciembre de 2012 y otros documentos relacionados con la deuda existente con los bancos financiadores.

El derecho de información referido a los acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas anuales no se limita a la obtención de los documentos previstos en el artículo 272 TRLSC. Como destaca la STS 531/2013, de 19 de septiembre :

La sociedad está obligada a facilitar al accionista que lo solicite, de manera inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta (los que integran las cuentas anuales), así como, en su caso, el informe de gestión y el de los auditores de cuentas, y además este derecho del socio ha de ser mencionado expresamente en la convocatoria de la junta. Pero el derecho de información del socio, en su faceta de ejercicio por escrito y con carácter previo a la celebración de la junta, no queda limitado a obtener estos documentos. El socio puede necesitar conocer algunos datos contables sin los cuales no es posible valorar la corrección de los datos globales recogidos en las cuentas anuales sometidas a aprobación y demás documentos complementarios. Tales datos globales son agregados de datos parciales, lo que justifica el interés del accionista por obtener información sobre estos. Y es legítimo que en ocasiones pida también conocer los documentos contables, en un sentido amplio, que incluye documentos bancarios y fiscales, que soportan tales datos y cifras e informan sobre aspectos relevantes de la marcha de la sociedad y la gestión de los administradores.

En este caso estaba justificado el interés del socio en conocer los términos del Acuerdo de refinanciación y las condiciones en las que la sociedad quedaba obligada por su incidencia en la situación financiera de la sociedad. El documento objeto de la solicitud de información aparece además expresamente mencionado en la Memoria.

En consecuencia, debemos concluir que resultó en este aspecto vulnerado el derecho de información, lo que conduce a la desestimación del motivo y, con ello, del recurso.

El recurso reitera la improcedencia del resto de causas de nulidad invocadas, que no fueron resueltas por el juzgadora quo.

El pronunciamiento del Tribunal de apelación sobre el resto de causas únicamente se precisa cuando rechace la causa de nulidad apreciada en la sentencia recurrida, tal y como establece la STS 531/2014, de 15 de octubre :

[...] el Tribunal de apelación, para dar una respuesta exhaustiva a lo que se le plantea, deberá examinar si las [causas] silenciadas concurrían o no, en el caso de que entendiera que no lo hace la que había sido expresamente declarada.

TERCERO.Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Nueve de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos la citada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.