Sentencia CIVIL Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 79/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00066/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924387184//924388764//924388765//FAX
924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06011 41 1 2016 0001187
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMENDRALEJO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000218 /2016
Recurrente: Azucena
Procurador: MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ
Abogado: FRANCISCO LA MONEDA DIAZ
Recurrido: Eufrasia , Estanislao , Hilario , Mario
Procurador: FRANCISCO NAVIA ROQUE, MARIA DEL CARMEN ROSADO VEGA , JOSE MANUEL
CABALLERO GARCIA MORE NO , AMPARO LEMUS VIÑUELA
Abogado: , , CRISTINA GOMEZ MARQUEZ ,
S E N T E N C I A NÚM. 66/2018
ILMOS. SRES................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso civil número 79/2018.
Procedimiento ordinario 218/2016.
Juzgado de Primera Instancia número 1 de Almendralejo.
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En la ciudad de Mérida, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso dimanante del procedimiento ordinario 218/2016 del Juzgado de Primera Instancia
número 1 de Almendralejo, siendo apelante doña Azucena , que han comparecido representada por la
procuradora doña Inmaculada Laya Martínez y defendida por el letrado don Francisco La Moneda Díaz
y apelados, doña Eufrasia , representada por el procurador don Francisco Navia Roque y defendida
por el letrado don Francisco Díaz Bote don Estanislao , representado por la procuradora doña María
del Carmen Rosado Vega y defendido por el letrado don Eduardo Gil Mastro don Hilario , representado
por el procurador don José Manuel Caballero García-Moreno y defendido por la letrada doña Cristina
Gómez Márquez y don Mario , representado por la procuradora doña Amparo Lemus Viñuela y
defendido por el abogado don Antonio Pessini Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Almendralejo, con fecha 8 de noviembre de 2017, dictó sentencia , cuya parte dispositiva, una vez aclarada, dice así: "Estima parcialmente la demanda promovidos por el/la procuradora doña Inmaculada Laya Martínez, en nombre y representación de doña Azucena contra doña Eufrasia , representada por el procurador don Francisco Navia Roque, don Mario , representado por la procuradora doña Amparo Lemus Viñuela, don Estanislao , representado por la procuradora doña María del Carmen Rosado Vega y don Hilario , representado por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Caballero García-Moreno, se condena a don Mario , don Estanislao y don Hilario a que satisfagan por partes iguales la cantidad de 4.188,87 euros, resultando absuelta de la pretensión doña María Isabel Díaz Bote, respecto a las costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se condena a las costas de procedimiento a la parte actora respecto a la codemandada doña Eufrasia ".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución ha interpuesto recurso de apelación doña Azucena .



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por doña Eufrasia , don Estanislao , don Hilario y don Mario , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Tras ello se señaló el 22 de marzo de 2018 para deliberación y fallo del recurso, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Primer motivo: legitimación pasiva de doña Eufrasia .

Doña Azucena pide la revocación parcial de la sentencia de instancia para que se estime íntegramente la demanda y se condene solidariamente a los demandados, incluida doña Azucena , al pago de una indemnización de 20.224,59 euros. Defiende en primer lugar que la condena debe extenderse a doña Eufrasia , que ha sido absuelta en primera instancia. Alega que, tratándose de unos daños por responsabilidad extracontracutal, la promotora de la obra sí es responsable civil. Añade que no puede exigirse al perjudicado que averigüe la concreta participación que el promotor tiene en su obra. Se invoca como infringido el artículo 1903 del Código Civil y, entre otras, se trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 . En todo caso, con carácter subsidiario, se interesa la no imposición de costas.

A este motivo, se opone la interesada, doña Eufrasia , quien hace ver que se limitó a promover la construcción de una vivienda en un solar de su propiedad y que no se reservó ninguna facultad directiva en la construcción de la misma. Niega ser la promotora, insistiendo que ella fue ajena a la construcción y dirección de la obra.

Este motivo solo puede prosperar en su petición subsidiaria.

El artículo 1903 del Código Civil establece que la obligación por responsabilidad extracontractual es exigible no solo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Así, los dueños o directores de un establecimiento o empresa responden de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. Y esta responsabilidad, añade el precepto, cesará cuando se pruebe que se empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

Este precepto da pie a la llamada responsabilidad del comitente por los daños causados por el contratista. Ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es por completo uniforme en esta materia.

Tradicionalmente se interpreta que el comitente no responde porque, en el contrato de obra, el contratista es autónomo en su organización y medios y, por ende, asume sus propios riesgos. Es decir, el contrato de obra no genera relación de subordinación y dependencia, elementos que son el fundamento del artículo 1903. Como excepción, la responsabilidad nacería en los supuestos en que el comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratista. Sería la llamada culpa in vigilando . Relación de dependencia que se ha admitido en los arrendamientos de obra.

No obstante, tenemos que reconocer con la parte recurrente que alguna sentencia del Tribunal Supremo vela más por el perjudicado cuando son varios los agentes que en principio pudieran responder del daño. Y es que al perjudicado no se le puede exigir una indagación exhaustiva acerca de cuál de dichos agentes resulta responsable del suceso. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 112/2015, de 3 de marzo , por razón justamente de una demolición que origina daños en una vivienda colindante, entiende que se produce una responsabilidad solidaria entre los posibles responsables, sin perjuicio de las acciones de repetición que en su caso procedan entre los intervinientes en la obra.

Ahora bien, como regla general, la jurisprudencia se inclina por eximir al propietario, salvo que se den concretas circunstancias.

Buen exponente de dicha doctrina es la sentencia del Tribunal Supremo 38/2016, de 8 de febrero . También versa sobre los daños causados en un inmueble colindante a raíz de una demolición. La Audiencia había condenado al comitente y el Supremo casa la sentencia y le absuelve. Entiende que el comitente solo responde en dos supuestos: primero, cuando asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, lo que sería culpa in vigilando y segundo, cuando incurre en negligencia en la elección del contratista al encargar la obra a un profesional que carece de la competencia necesaria para su adecuada ejecución (culpa in eligendo ). En consecuencia, en la citada sentencia, el Tribunal Supremo reitera la siguiente doctrina: a los efectos de la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil , con relación a la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra ejecutado por el contratista, resulta necesario que el comitente incurra en negligencia o culpa propia, bien porque asuma la dirección o el control de la obra encargada, o bien porque la elección del contratista que ejecute la obra resulte inadecuada profesionalmente en orden a la complejidad técnica que presente la obra proyectada.

Trasladada dicha doctrina al presente supuesto de hecho, debemos concluir que no se han acreditado ninguna de las dos circunstancias citadas. A la vista del contrato de ejecución de obra (folios 104 y siguientes), doña Eufrasia no se reservó la dirección o el control de la obra encargada.

Tan solo quedó facultada para contratar los controles de calidad sobre las unidades de obra (cláusula 5.4). Es decir, se trataría de una mera comitente ( sentencia del Tribunal Supremo 47/2008, de 7 de febrero ).

Y sobre la elección del contratista, decir que no se ha acreditado su falta de idoneidad. No hay elementos de juicio que permitan afirmar que la elección de la empresa contratista fue negligente, por presentar la seleccionada características que la hicieran inadecuada para la ejecución de la obra con las debidas garantías de seguridad, o por carecer de la capacidad profesional, técnica, de personal o de medios materiales ( sentencia del Tribunal Supremo 1022/2007, de 26 de septiembre ).

En conclusión, debemos confirmar la falta de legitimación pasiva de doña Eufrasia . Ahora bien, como hemos anticipado, debemos estimar la petición subsidiaria: que la desestimación de la demanda sea sin imposición de las costas. Ya hemos apuntado que la intervención del comitente resulta muy casuística, de modo que su responsabilidad no está excluida. Está delimitada y aún así la jurisprudencia no es del todo pacífica. Entendemos que se dan los presupuestos para preterir la aplicación del principio objetivo del vencimiento, pues existen dudas jurídicas que vienen avaladas por algunas sentencias de las que aquí nos hemos hecho eco.



SEGUNDO. Motivo segundo: indemnización por reparación de la vivienda.

Doña Azucena , por las obras de adecuación de su vivienda, reclama 9.200 euros, más 1.932 euros de IVA. Alega que existe error en la valoración de las pruebas, en particular de los informes periciales. La recurrente resalta que dos peritos coinciden sustancialmente en el montante de la reparación: el señor Bernardino lo fija en 10.297,75 euros y el señor Camilo en 10.400,51 euros. Esta coincidencia se considera muy relevante y más si cabe cuando la valoración del perito restante no guarda proporción alguna, pues solo reconoce 2.318,87 euros.

Los apelados se oponen. Don Estanislao cuestiona la factura aportada por la actora por carecer de desglose y hace ver que buena parte de las obras de reparación fueron ejecutadas por el constructor demandado. Don Hilario sostiene que solo se derrumbó el muro de cerramiento original, que no se vieron afectadas las bóvedas y que al menos se acometieron obras por los demandados por valor de 8.000 euros. Y don Mario esgrime que él mismo, en su condición de constructor, no solo realizó las reparaciones de urgencia sino también mejoras, cuantificando su coste en unos 5.000 euros.

Este motivo debe prosperar.

Para empezar, debe recordarse que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Como dice el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso se resuelve mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo tanto ante el Juzgado como, en su caso, ante la propia Audiencia.

Como no podía ser de otra forma, para fijar el coste de las obras de reparación, debemos estar no solo a la factura de la obra de reparación (documento número 10 de la demanda) sino también a los dictámenes de los peritos.

La factura, emitida por don Ángel Jesús , asciende a 9.200 euros, más 1.932 euros de IVA. Y los informes periciales tasan los trabajos de reparación en las siguientes cantidades: el ingeniero de edificación don Bernardino en 10.297,15 euros, más IVA el arquitecto don Camilo en 10.400,51 euros, IVA incluido y el arquitecto técnico don Damaso en 2.318,87 euros, más IVA.

A la vista de las pruebas, tenemos que dar la razón a la parte recurrente. El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exhorta al juez a valorar los informes atendiendo a las reglas de la sana crítica.

Esas reglas, sin embargo, no están enunciadas en ninguna ley. Por sana crítica se entienden las reglas de la lógica, de la experiencia, del sentido común, reglas aparentemente tan sencillas y, a la vez, tan difíciles de trasponerlas al caso concreto. En este caso, nos tenemos que apartar del criterio de la sentencia de instancia, pues, evidentemente, cuando tres técnicos están evaluando la misma obra y dos de ellos hacen una tasación casi idéntica y el restante la reduce no a la mitad sino a la cuarta parte es difícil concluir que hayan errado los dos primeros. La evaluación del señor Damaso es tan desproporcionada respecto de las efectuadas por los otros dos peritos que ya de entrada la debemos descartar. Sería comprensible si la comparásemos solo con la efectuada por el perito de la parte actora, pero ya resulta irrazonable si la contrastamos con la pericial de don Camilo , perito que es arquitecto superior y que ha emitido su dictamen a propuesta del codemandado don Hilario . No se explica, desde un punto de vista objetivo, la acusada infravaloración del señor Damaso . Y a ello no es óbice el hecho de que, en tal dictamen, se hayan omitido algunas partidas por haber sido ejecutadas por el constructor demandado. Justamente, ese constructor, don Mario , con su contestación no acompaña informe alguno. El señor Mario , en su escrito de oposición, esgrimió haber realizado trabajos en la vivienda de doña Azucena , pero ni siquiera fijó su coste. Lo que no cabe es, a efectos de la reparación del daño, es aminorar la indemnización del perjudicado a tanto alzado: los demandados hablan bien de 5.000 euros como de 8.000 euros. No es serio.

Dada el mayor valor probatorio que cabe otorgar a los dos dictámenes que son similares en la tasación y visto que los mismos coinciden sustancialmente con la factura de reparación de las obras, debemos dar por probado que los daños materiales ascienden a 11.132 euros. Bien es verdad que la factura no está desglosada, pero, insistimos, arroja una cantidad acorde con los informes de los señores Bernardino y Camilo . Y por lo demás, porque con el recurso se reproduce la petición de la demanda, la condena al pago de esta cantidad, así como de la referida a los demás daños, debe hacerse con carácter solidario, no mancomunado. Es notorio que, en sede de responsabilidad extracontractual y como garantía del perjudicado, opera la llamada solidaridad impropia. Como tiene dicho el Tribunal Supremo, en múltiples sentencias cuya cita resulta ociosa, la responsabilidad de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil es solidaria.



TERCERO. Último motivo: indemnización por el desalojo de la vivienda.

Para terminar, la señora Azucena discute los 1.870 euros concedidos, pues, según dice, se gastó 9.092,59 euros en la residencia donde tuvo que alojarse tras el derrumbe de la pared de su vivienda.

Alega que, dada su edad, no estaba en condiciones de irse sola a residir a un piso. Los demandados replican que no existe error en la valoración de las pruebas. De entrada entienden incomprensible que la estancia en la residencia se alargara más de seis meses, pues la reparación de la vivienda se prolongó durante dos meses únicamente. Alegan también que si la señora Azucena vivía sola bien pudo mudarse a una vivienda alquilada, no a una residencia. Consideran inaceptable tener que soportar una indemnización mensual de 1.450 euros, que incluye toda clase de gastos, no solo los de alojamiento.

Este motivo no puede acogerse.

El artículo 1902 del Código Civil proclama la restitutio in integrum . Es obligación del culpable reparar el daño causado. El verbo reparar, en principio, equivale a devolver la cosa a su estado anterior.

El perjudicado tiene derecho a ser resarcido por los perjuicios sufridos. Ahora bien, también el Derecho contempla la figura del enriquecimiento injusto, que opera como límite del deber de reparación.

El resarcimiento que corresponde al perjudicado es el valor del daño efectivamente causado, y únicamente el del daño causado.

Esta consideración viene a cuento porque, en los casos de desalojo forzoso, la indemnización debe contraerse a los gastos de alojamiento por el tiempo que sea necesario. Resulta natural y humano que, en sus circunstancias, la señora Azucena optara por irse a una residencia, pues así le iba a resultar más fácil afrontar el contratiempo sufrido. Pero eso sí, desde un punto de vista jurídico, los responsables del siniestro no deben soportar más que la estancia estrictamente necesaria. Los seis meses y pico que son objeto de reclamación son desproporcionados, pues supera con creces el tiempo que tardó la vivienda en volver a ser habitable. Del mismo modo llevan razón los demandados al alegar que ellos solo deben responder de la privación del uso del inmueble, no de los gastos de manutención y atención de la señora Azucena , que con o sin siniestro siempre correrían por su cuenta.

En estas circunstancias, entendemos que la indemnización fijada por la juez de instancia resulta proporcionada al daño sufrido y, por ende, debe ser confirmada.



CUARTO. Costas y depósito.

Estimado en parte el recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en costas ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Azucena contra la sentencia de 8 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Almendralejo en el procedimiento ordinario número 218/2016.

Segundo. Revocamos en parte la sentencia de instancia y estimamos parcialmente la demanda y condenamos con carácter solidario a don Estanislao , don Hilario y don Mario a pagar a doña Azucena trece mil dos euros (13.002), absolviendo a doña Azucena del pago de cantidad alguna.

Tercero. No se hace especial condena en costas en ambas instancias y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.