Sentencia CIVIL Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 170/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00066/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 33024 42 1 2015 0008139
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000170 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000762 /2015
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE CARREÑO
Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ
Abogado: MARTA Mª. ANTUÑA EGOCHEAGA
Recurrido: ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: JOSE RAMON ALONSO ALVAREZ
SENTENCIA nº. 66/2019
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 762/2015, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
170 /2018 , en los que aparece como parte apelante, AYUNTAMIENTO DE CARREÑO , representado por

el Procurador de los tribunales, Sr. ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistido por la Abogada Dª. MARTA Mª.
ANTUÑA EGOCHEAGA, y como parte apelada, ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A., representada por el
Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. JOSE RAMON
ALONSO ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: La desestimación de la demanda formulada por D. Alfredo Villa Álvarez, procurador delos Tribunales, en nombre y representación del Ayuntamiento de Carreño, absolviendo a la demanda, 'Arcelor Mittal España, S.A.', de las pretensiones contra ella ejercitadas.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de AYUNTAMIENTO DE CARREÑO, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima tanto la demanda principal como la demanda acumulada interpuesta por la representación del Ayuntamiento de Carreño, frente a la entidad Arcelormittal España, S.A., en la primera se solicitaba que se declarase que la entidad demandada propietaria de la finca 'La Cabada' destinada a escombrera esta obliga a respetar el derecho de servidumbre legal de aguas, en su aspecto positivo establecido a favor de la finca Deposito de los Molinos propiedad del Ayuntamiento de Carreño para recibir las aguas de origen natural que provinieran de la finca del actor, como en sentido negativo, para recoger sus aguas propias y evitar su acceso a la finca del demandante, y, en consecuencia, que se condenara a la demandada a mantener en correcto estado de funcionamiento un sistema de drenaje de aguas y un sistema de contención de las mismas hábil para los fines indicados, y a la ejecución a su costa de las obras necesarias para la recogida y encauzamiento de tales aguas, o subsidiariamente, para la instalación de un nuevo sistema de drenaje y contención que cumpla tales finalidades; solicitando asimismo la condena de la demandada al pago de la cantidad de 485.078,92 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados de las inundaciones padecidas por el manantial. Y en la demanda acumulada se solicitaba que se declarase al Ayuntamiento de Carreño como legítimo propietario de la finca 'Manantial Los Molinos' sito en La Granda, Logrezana, de una superficie real de 3.893,50 metros cuadrados cuyos linderos son: al Norte y Este con el camino público (camino de la Cabada a Castiello), por el Sur y Oeste con la finca catastral nº15 (llamada 'La Cabada' de la entidad demandada); se declarase al Ayuntamiento De Carreño como legítimo propietario de las Aguas del Manantial Los Molinos que se encuentra en la referida finca, todo ello, sin perjuicio de la Concesión Administrativa de Aguas Públicas de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico a favor del actor el Ayuntamiento de Carreño de fecha 31 de Mayo de 2013.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación del Ayuntamiento de Carreño distinguiendo entre la titularidad real del derecho de aprovechamiento de las aguas del manantial y la titularidad real del inmueble señalando que la finca es un bien de titularidad municipal.-

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso deben partirse de los siguientes elementos de hecho: .- La finca de forma irregular llamada La Cavada,, con pendientes pronunciados que viene de hacer una vaguada en el centro donde hay un manantial del que usan sus aguas, sita el paraje denominada La Granda, parroquia de Logrezana, concejo de Carreño, con una superficie de dos mil novecientos treinta cinco metros cuadrados. Existen en ella y en su lindero con el camino unas tolvas de mampostería en total estado de abandono. Linda: Norte, camino de servicio; Sur, Este y Oeste, Ensidesa, aparece inscrita en el Registro de la Propiedad Número Tres de Gijón a nombre de CSI Planos, S.A. (de quien trae causa la entidad Arcelormittal España, S.A.) e igualmente figura en el Catastro parcela NUM000 a nombre de Arcelor España, S.A.

.- el origen de la titularidad de dicha finca viene de un expediente expropiatorio del que fue beneficiaria la entidad Ensidesa al hallarse dicha finca afectada al proyecto de ejecución de un vertedero de escombros para Ensidesa y a la Expropiación Forzosa declarada de Urgencia por Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de Julio de 1.967, .- la denominada por el Ayuntamiento de Carreño, finca 'Manantial Los Molinos' sito en La Granda, Logrezana, de una superficie real de 3.893,50 metros cuadrados cuyos linderos son: al Norte y Este con el camino público (camino de la Cabada a Castiello), por el Sur y Oeste con la finca catastral nº15 (llamada 'La Cabada' de la entidad demandada), no consta individualizada ni registral ni catastralmente, sino que forma parte de la finca La Cavada .- En el año 1979 se realiza por parte del Ayuntamiento de Carreño el 'Proyecto de Aprovechamiento de los Manantiales de los Molinos y Falmuria para abastecimiento de agua al Concejo de Carreño, dichas obras que incluían la construcción de un depósito y bombeo fueron finalizadas en 1984.

.- en el año 2.006 se incluye la finca 'Deposito de Los Molinos' en el Inventario de Bienes Inmuebles de Naturaleza Rústica del Ayuntamiento de Carreño; si bien se verifica con carácter provisional, y se hace constar de manera expresa que resultaba desconocido el título de adquisición, así como el propietario del que el Ayuntamiento pudiera traer causa y le hubiera transmitido el dominio, en el que se hace constar una superficie de 7.000 m2, si bien se señala en la demanda que la superficie real es 3.893,50 m2 .- En fecha 19 de Septiembre de 2.012 el Ayuntamiento de Carreño solicita la concesión de aguas públicas que se obtiene por Resolución de 31 de Mayo de 2.013, de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico.-

TERCERO.- Señala el recurrente que en relación a la titularidad real del derecho de aprovechamiento de las aguas del manantial que el mismo o su aprovechamiento es un bien mueble por lo que existe una diferencia de régimen jurídico aplicable según el Código Civil (tanto para adquisición por título, como por usucapión) y, sobre todo, porque está sujeto a una normativa legal totalmente diferente, como es la Ley de Aguas, por lo que en relación al título, resulta que tanto para adquisición a título oneroso ( art.622 y art.1254 CC ), como adquisición a título gratuito ( arts.632 y 633 CC ), resulta que no se necesita ninguna formalidad especial, de modo que ni tan siquiera se exige un título escrito.

No puede compartirse dicho argumento puesto que el art. 334.8º del Código Civil que son inmuebles las aguas, ya sean 'vivas' (ríos, arroyos, etc.) ya estancadas (lagos, lagunas, pantanos, etc.) y así también lo reconoce el art. 66 del Reglamento Hipotecario ; naturaleza inmobiliaria a la que en absoluto obsta el carácter demanial de las aguas continentales que instauró la Ley de Aguas de 1985 -actualmente los arts. 1 y 2 del TR de la Ley de Aguas aprobado por RDL 1/2001 de 20 de julio- y ello sin perjuicio de la coexistencia con el dominio público hidráulico de algunas aguas privadas, conforme al art. 10, la Disposición Adicional 1ª y las Disposiciones Transitorias 2 ª y 3ª del TRLA; . A dicho carácter inmobiliario del art. 334.8º del CC se han referido expresamente las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1992 y 29 de marzo de 2004 -ambas respecto a hechos acaecidos antes de la promulgación de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, al igual que sucede en el presente supuesto- señalando que el alumbrador de aguas en finca de dominio privado para hacerlo no siendo propietario del predio precisa del consentimiento del dueño, en cuyo supuesto la autorización puede ser gratuita u onerosa.

Sentado el carácter inmueble del manantial vamos a analizar si existe título de adquisición, señalando el recurrente, que en contra de lo que sostiene la Sentencia, aunque la entidad demandada solo hable de ' concesión gratuita ', ' buena vecindad ' o ' concesión ' es erróneo puesto que había obligaciones recíprocas de las partes e intereses recíprocos, asi la demandada tenía interés en crear su vertedero y llevarlo a su máxima expresión de capacidad y a cambio asumió la obligación para con el Ayuntamiento de respetar la servidumbre de aguas naturales y por eso se construyó la tubería de desagüe que hoy está obstruida e inservible y que la propia demandada ha reconocido por escrito, su 'compromiso respecto al ... manantial'. Dicho argumento de la posible bilateralidad no puede admitirse por extemporáneo; puesto que en la demanda se parte de que la propietaria de la finca donde está el manantial era Ensidesa desde 1967 (hoy Arcelor) fue la que ' cedió el aprovechamiento de las aguas al Ayuntamiento de Carreño en alguna fecha comprendida entre 1967 y 1973, y en todo caso en 1979. Cesión a título gratuito de este derecho de uso y aprovechamiento por 'concesión graciosa' amparada claramente por nuestro Código Civil (arts.618 , 619 y 1278 ) ', admitiendo que lo que hubo fue una donación; y no fue hasta el trámite de conclusiones -como señala la Sentencia de instancia- cuando la actora habla de intereses de ambas partes, el Ayuntamiento de Carreño, a los efectos de posibilitar la explotación y aprovechamiento del manantial, y Ensidesa, con la finalidad de ' quitarse un problema ' sin concretar en qué consistía ese problema, y no es hasta el presente recurso cuando se habla de crear el vertedero a su máxima capacidad, nueva alegación que siendo doctrina jurisprudencial reiterada que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, infringen los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia.

Se señala en el recurso de forma subsidiaria que si hay negocio traslativo gratuito, donación, no exigiría título escrito al tratarse de un bien mueble, argumento que tampoco puede compartirse por la naturaleza de bien inmueble que tiene el manantial, y tal como señalan las ya citadas las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1992 y 29 de marzo de 2004 ' para el caso de ser graciable, ha de constar esa voluntad en forma expresa y en escritura pública si es que el alumbrador extraño quiere ostentar título sobre las aguas afloradas, como en el caso que aquí nos ocupa, pues dada la naturaleza de esas aguas como bien inmueble a tenor del art. 334.8º del Código Civil , para su validez y eficacia jurídica ha de cumplirse con el requisito exigido por el art. 633 del mismo Cuerpo legal '.-

CUARTO.- Señala el recurso por lo que se refiere a la titularidad real del inmueble que la finca es un bien de titularidad municipal, no es un bien patrimonial, sino es un bien de uso público, como resulta del art.8.4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y que ello fue reconocido de modo expreso por la entidad demandada en el escrito de 13 de mayo de 2013, donde literalmente consta que se pide al Ayuntamiento que certifique: '... cuáles son los bienes de dominio público ubicados en la finca La Cavada ...' ya que una cosa es la titularidad registral y catastral de la finca La Cavada y otra cosa es que en esa finca hay dos partes, una de titularidad privada y otra que es un bien público del que es titular el recurrente.

Tampoco puede compartirse dicho argumento puesto que una cosa es el manantial en sí -que conforme la Ley de 13 de junio de 1879 se consideraba aguas privadas- pero que conforme a la actual regulación pasan a ser dominio público hidráulico del Estado, sin perjuicio de los derechos que se reconocen en la Disposición Transitoria Segunda del Texto Refundido de la Ley de Aguas y otra cosa el terreno o la finca objeto de la acción declarativa formulada por el Ayuntamiento de Carreño, y se hace una interpretación sesgada y parcial del escrito de 13 de mayo de 2013 remitido por la entidad Arcelormittal España, S.A., como consecuencia de las inundaciones habidas en el vertedero de La Cabada, en que dicha entidad solicitaba al Ayuntamiento de Carreño que certificase que la tubería de drenaje no era un bien propiedad del Ayuntamiento o si no podía certificarse en ese extremo se indicase cuáles eran los bienes de dominio público ubicados en la finca La Cavada que aparezcan incluidos en el Inventario del Ayuntamiento de Carreño.

Seguidamente vuelve a insistir el recurrente en la innecesariedad de que hubiese una escritura de donación para que Ensidesa hubiese entregado al Ayuntamiento, gratuitamente, el terreno circundante al manantial, con el argumento de los mutuos intereses -que ya fue descartado en el fundamento jurídico anterior por extemporáneo- o que se trata de una donación con causa onerosa, lo cual es también un argumento nuevo no contemplado en la demanda.-

QUINTO .- A continuación se insiste en la adquisición de la propiedad del inmueble por usucapión, en especial en que la Sentencia de instancia considera que no se ha acreditado por la actora el requisito -común a la usucapión ordinaria y a la extraordinaria- de la posesión a título de dueño, sino de actos meramente tolerados, señalando en contra que debe tenerse presente que la antecesora de la hoy demandada realizó una cesión graciosa; ejecutó la tubería de desagüe por su suelo del vertedero; reconoce por escrito su 'compromiso' con el Manantial; que el Ayuntamiento ejecutó las obras que dan su configuración moderna a las instalaciones de recogida de las aguas del manantial, por un proyecto de 1979 (Doc.4 de 2ªdemanda) y publica y pacíficamente llegó incluso a colocar la placa expresando su titularidad desde al menos el año 1984; el cierre y vallado del terreno es otra muestra evidente de posesión a título de dueño; y junto a ello la existencia de actos propios de la demandada, como lo son que la propia demandada realizó una escollera cuando ejecutó las obras del año 2009 para recoger sus propias aguas procedentes del vertedero lo que es un reconocimiento directo de la obligación de respetar el derecho de servidumbre de aguas que es el que se reclama en la primera demanda; los previos requerimientos municipales y las reuniones que la propia Sentencia cita, donde no se hablaba de los temas de propiedad del Manantial, porqué era algo que todo el mundo sabía; el escrito en que reconoce expresamente que existen bienes de dominio público ubicados en la finca La Cavada.

Para que se adquiera el dominio de una cosa por medio de la usucapión o prescripción adquisitiva, la posesión de esa cosa ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida ( artículo 1.941 del Código Civil ). Este precepto hay que ponerlo en relación, por un lado, con el art. 430 del CC , que distingue entre la llamada posesión natural, que es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, y la posesión civil, que es la misma tenencia o disfrute pero unido a la intención de haber la cosa o derecho como propios; y, por otro, con el art. 447 del CC , que sostiene que sólo la posesión que se adquiera y disfrute en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio.

Para usucapir no es suficiente con la tenencia de la cosa o disfrute del derecho, sino que es indispensable la intención de haber la cosa o derecho como propio. Consecuencia de lo anterior es que nunca podrá considerarse posesión en concepto de titular del derecho, aquella que es resultado de la mera tolerancia de su titular ( art. 1942 CC ). Sin embargo, la jurisprudencia entiende que no basta el elemento subjetivo o intencional, que no es suficiente el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es necesario, además, que concurra un elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos con clara manifestación externa en el tráfico. Es necesario, por tanto, que el poseedor realice actos que sólo un propietario puede realizar, y que se manifieste como el verdadero propietario de la cosa o titular del derecho que posee, hay que añadirle a ella un 'plus' dominical de actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorio. Así la STS de 5 de febrero de 2010 señala que ' para que exista posesión en concepto de dueño no basta la pura motivación volitiva o intención de ser dueño, sino que es preciso además el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos con clara manifestación externa en el tráfico, actos que sólo el propietario puede realizar presentándose en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa '.

Además esa posesión no puede ser consecuencia de la licencia o mera tolerancia del dueño de la cosa, el art. 444 del CC establece que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión, lo que implica que quien posee una cosa o disfruta de un derecho por licencia o tolerancia de su titular, no puede beneficiarse a los efectos de la usucapión, entendiendo la mayoría de la doctrina que en estos casos la posesión se debe a la benevolencia del titular o a relaciones de buena vecindad. Estas situaciones de tolerancia presentan un carácter bilateral (aunque no están encaminadas a constituir una relación jurídica) por un lado, una actitud de liberalidad por parte del dueño, cuyo contenido concreto es, precisamente, esa tolerancia; y, por otro, por parte del tolerado, su animus está basado en esa misma liberalidad. Por último, la carga de la prueba, le corresponde a quien pretende adquirir por usucapión acreditar que ha poseído en concepto de dueño y no por la mera tolerancia del titular del derecho.

Las obras correspondientes a las instalaciones de recogida de las aguas del manantial llevadas a cabo por el proyecto de 1979 y que finalizaron el año 1984 con el cierre y vallado del terreno, no demuestran que esa posesión lo sea en concepto de dueño, ya que como resalta la Sentencia de instancia, existe una propia indefinición de la cabida de la finca objeto de la acción declarativa que pasa de estar inventariada con una superficie de 7.000 m2 y ahora se dice que la superficie real es 3.893,50 m2, así como una indefinición de los propios linderos si se incluye o no la escollera colindante, y por otra parte el Encargado de Obras y Servicios del Ayuntamiento de Carreño, D. Conrado , manifestó en el acto del reconocimiento judicial, que el vallado era por motivos de sanidad pública, y en base a los previos requerimientos que en tal sentido se le efectuaron al Ayuntamiento por parte de Sanidad, a fin de evitar las continuadas situaciones de lanzamiento de objetos a la zona donde se ubicaba el manantial, no por tanto como una clara expresión de dominio.

En relación a los actos que señala la recurrente que serían actos propios de la entidad demandada, por lo que se refiere a ejecución de la tubería de desagüe por su suelo del vertedero, tal como manifestaron los propios peritos de la actora la misma data del año 1970, por tanto con anterioridad al Proyecto de aprovechamiento del manantial de Los Molinos, del año 1.979; el reconocimiento por escrito de la ahora demandada de su 'compromiso' con el Manantial a que se refiere el recurrente, lo es como consecuencia del colapso de la tubería por lo que en el año 2009 se llevó a cabo un proyecto para la ejecución de un depósito que recogiera las aguas pluviales ya de la escorrentía superficial como agua infiltrada en el terreno señalando ' que surja en las inmediaciones de la captación del Ayuntamiento de Carreño ' del terreno, lo cual no supone un reconocimiento de la propiedad de la actora, y que cuando se remite el mismo al Ayuntamiento de Carreño, lo que se indica en dicho escrito es ' dicho Proyecto corresponde al compromiso de nuestra empresa respecto del manantial ' y en el proyecto se habla del agua de 'usos municipales' y a que 'la instalación del foso de bombeo se situará frente a la actual sala de bombas sobre el depósito municipal, en la zona de acopio de materiales de deshecho denominada 'La Cavada', factoría de Avilés, propiedad de 'Arcelor-Mittal', y de las fotografías de los informes periciales como del propio reconocimiento judicial se constata que dicho foso se halla contiguo al depósito del aprovechamiento municipal del manantial, y por tanto dentro del terreno cuya declaración de dominio pretende la recurrente.

Por lo que se refiere al escrito en que se dice por el recurrente que reconoce la demandada expresamente que existen bienes de dominio público ubicados en la finca La Cavada, nos remitimos a lo ya señalado en el fundamento jurídico cuarto. Por tanto ninguno de los actos propios que se señalan en el recurso puedan configurarse como inequívocamente reveladores de un reconocimiento por parte de Arcelor Mittal España, S.A., de la propiedad del Ayuntamiento de Carreño, respecto de la finca objeto de la acción declarativa.

Por todo ello no puede aplicarse la adquisición por usucapión de la finca, al considerar que no se ha acreditado una posesión en concepto de dueño, sino que lo que ha existido han sido actos meramente tolerados para el aprovechamiento de las aguas del manantial por parte del Ayuntamiento de Carreño, lo que conlleva la desestimación del recurso, sin necesidad a entrar a analizar las pretensiones de la demanda principal.-

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de AYUNTAMIENTO DE CARREÑO, contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2018, dictada en autos de P. Ordinario 762/15 tramitados en el Juzgado de primera instancia 11 de Gijón, que se confirma, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.