Sentencia CIVIL Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 213/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00066/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2017 0001790
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: PAULA CADAVEIRA GONZALEZ
Abogado: ANTIA FUMEGA DOMINGUEZ
Recurrido: Elisenda , Plácido
Procurador: BELEN LOPEZ AREAL, BELEN LOPEZ AREAL
Abogado: JOSE MIGUEL CARIDE DOMINGUEZ, JOSE MIGUEL CARIDE DOMINGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 66/2019
En la ciudad de Ourense a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los
autos de juicio ordinario 287/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, Rollo de
Apelación núm. 213/2018, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA,
representada por la procuradora Dña. Paula Cadaveira González, bajo la dirección de la letrada Dña. Antía
Fumega Domínguez, y, como apelados, D. Plácido y Dña. Elisenda , representados por la procuradora Dña.
Belén López Areal, bajo la dirección del abogado D. José Miguel Caride Domínguez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR la Procuradora Sra. López Areal en nombre y representación de DÑA. Magdalena y de D. Plácido , asistidos del Letrado Sr. Caride Domínguez y como demandado ABANCA CORPORACION BANCARIA SA representada por la Procuradora Sra. Cadaveira y asistido del Letrado Sr. Moro Cameselle, Y SE DECLARA LA NULIDAD: 1º SE Declara par abusivas la nulidad de plena derecho de la siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario suscrita par los actores con la entidad demandada en fecha 21 de enero de 2003 y autorizada por el notario D. Antonio López- Calderón Vázquez al número 124 de su protocolo, manteniendo vigente el contrato en lo que respeta a las demás cláusulas: a) Cláusula cuarta, apartado a), en cuanto impone a cargo de los prestatarios una comisión de apertura par importe del 0,75% sobre el total del préstamo.

b) Cláusula quinta, apartados a), b), c), d) y f) en cuanto se imponen a los prestatarios el pago de los gastos señalados en causa uno de los citados apartados.

c) Cláusula sexta, apartado a) en cuanto se imponen un tipo de interés de demora del 18% nominal anual, fijado el citado interés de demora, en base a la facultad moderadora del tribunal y conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto, apartado séptimo en el tipo de interés ordinario pactado fijado por el Euribor más el diferencial del 1,00 puntos.

d) Cláusula sexta bis, apartado a), g), i) y k) relativa a las causas fijadas en cada uno de dichos apartados que facultan a la demandada para la declaración de vencimiento anticipado del préstamo 2° Se condena a la entidad demandada a estar y pasar par la anterior declaración a eliminar las citadas cláusulas del contrato así como a reintegrar o en su caso, indemnizar a los actores en las siguientes cantidades: a) La suma de 641,25 euros que en concepto de comisión de apertura que se cargó a los prestatarios b) La suma total de 2.100.91 euros que la demandada cargó por todos los conceptos de gastos de constitución del préstamo hipotecario y que se describen en el hecho quinto de esta demanda.

3º se condena a la entidad bancaria demandada al pago de los intereses legales que procedan en relación con las cantidades que deba restituir así como las costas procesales del presente procedimiento'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Plácido y Dña. Elisenda , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto no contradiga lo que se dirá a continuación.


PRIMERO.- La Sala comparte y hace suyos los razonamientos de la sentencia recurrida en torno a la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes con fecha 21 de enero de 2003, ello partiendo de que se trata de una condición general de la contratación no negociada, de la consideración de consumidores de los demandantes y de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre y en la sentencia 147/2018 de 15 de marzo , relativas la primera a una acción de cesación colectiva y la segunda a una acción individual.

La STS de 23 de diciembre de 2015 , dictada en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva por la OCU frente a Banco Popular y BBVA, afronta el análisis de una cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor. Considera su extensión excesiva y concluye que es abusiva la transmisión a uno solo de los contratantes de todos los gastos que incluye, en atención a lo dispuesto en el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que se refiere a cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En concreto, en su párrafo 3 considera abusiva tanto 'la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario' (número 3º). Añade también que en la compraventa de viviendas, una de cuyas fases es la financiación que suele obtenerse con un préstamo con garantía hipotecaria, se consideran abusivas en diversos apartados del artículo 89 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , las cláusulas que imponen al consumidor los gastos de preparación de la titulación que corresponden al empresario por su naturaleza; la que le impone el pago de los tributos en que el sujeto pasivo es el empresario, las que tienen como objeto imponerle bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad y precisión. Sobre tales bases declara que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o en cuyo favor se inscribe el derecho; y quien tiene interés principal en la documentación o inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestamista, que obtiene así un título ejecutivo ( artículo 517 Ley de Enjuiciamiento Civil ), constituye la garantía real ( artículos 1875 del Código Civil y 2.2 de la Ley Hipotecaria ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Concluye así que una cláusula como la examinada no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos derivados de la intervención notarial y registral, haciendo recaer la totalidad sobre el hipotecante, aunque la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa. Aunque el negocio principal sea el préstamo, la garantía se adopta en beneficio del prestamista; y por ello, la estipulación ocasiona al cliente un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada. En resumen, el Alto Tribunal basa el carácter abusivo de la cláusula de gastos que atribuye al consumidor todos los derivados de la operación en el catálogo de cláusulas que el artículo 89.3º del texto refundido de la ley general para los consumidores y usuarios y en la norma general del artículo 82.1 del mismo texto legal que considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En la misma idea insisten las Sentencias del tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo de 2018 y las más recientes 44 , 46 , 47 , 48 y 49 de 23 de enero de 2019 .

A la luz de la normativa y jurisprudencia mencionadas debe mantenerse la nulidad, por abusiva, de la cláusula discutida en cuanto atribuye al prestatario de modo indiscriminado, sin excepciones, el pago de todos los gastos y tributos que se causen por el otorgamiento de la escritura, entre ellos los aquí discutidos.



SEGUNDO.- Efectos de la nulidad de la cláusula sobre gastos.

Decretada la nulidad de la condición general por abusiva y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca hubiera existido, debiendo afrontar cada parte los gastos que le vienen atribuidos por el ordenamiento jurídico. El derecho de reintegro derivado de la nulidad, únicamente afectará a la parte de los gastos que fueron imputados al consumidor y que no eran de su cargo, sin que proceda la devolución de aquellos otros que sí eran de su cuenta y que debía satisfacer conforme a la legislación vigente.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016 explica que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello al ser obligación del Juez dejar de aplicar una cláusula abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas, la consecuencia será la correspondiente obligación de restitución de tales importes. Pero lo que el Derecho de consumo comunitario no exige es que se devuelva al consumidor más de lo que corresponda, imponiéndose a la entidad financiera la obligación de abonar gastos de los que no es deudora, por haberse generado en beneficio del consumidor o corresponder al mismo su satisfacción conforme a las normas de Derecho interno, y sin que ello suponga romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes sino respetar la reciprocidad y bilateralidad del contrato y las obligaciones propias que impone la disciplina legal.

En el mismo sentido, la STJUE de 31 de mayo de 2018 dice que 'la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Asimismo, la ya mencionada STS 49/2019 de 23 de enero , en consonancia con las de la misma fecha también precitadas, razona en relación con los gastos de la operación, entendidos, no como cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, sino como pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos que 'la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde' y añade: 'Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

La misma Sentencia se hace eco de la doctrina mantenida en la STS de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , conforme a la cual 'aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Sobre la base anterior han de ser analizadas cada uno de los gastos cuyo abono la sentencia apelada impone a la parte actora, reproduciendo el razonamiento de las sentencias del tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 que se dejan señaladas.



TERCERO.- Gastos notariales.

1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Siguiendo estos criterios deben abonarse por partes iguales los gastos de que se trata.



CUARTO.- Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Expulsada la cláusula abusiva que impone su pago al prestatario, las SSTS 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo fijan las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Las SSTS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero , tras reproducir las reglas indicadas en las SSTS 147 y 148/2918, añaden 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.

En definitiva, no puede obligarse a la entidad bancaria al pago de un impuesto que por ley corresponde al prestatario.



QUINTO.- Gastos de tasación.

La normativa reguladora del mercado hipotecario exige en los préstamos y créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria una previa tasación de la finca realizada por una sociedad de tasación o por los servicios de tasación de las entidades de crédito, que estarán sometidas a los requisitos de homologación previa, independencia y secreto que se establezcan reglamentariamente, según dispone el artículo 3.1 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , modificada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. Conforme al artículo 3 bis, las sociedades de tasación y las entidades de crédito que dispongan de servicios propios de tasación deberán respetar las normas aplicables en las valoraciones de bienes que tengan por objeto el mercado hipotecario; incluyéndose en el propio precepto un listado de infracciones y la sanción que les corresponde, entre las que se encuentran el incumplimiento por los firmantes del informe de tasación de los requisitos de titulación profesional previstos reglamentariamente, la emisión de informes de tasación en cuyo contenido se aprecie falta de veracidad en la valoración, falta de prudencia valorativa, etc. La normativa, sin embargo, permite que sea el propio prestatario quien aporte la tasación del bien, en tanto que es el que ofrece la garantía real inmobiliaria para la obtención del préstamo. Es el cliente el que elige la modalidad de préstamo hipotecario y debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera; y para ello puede designar profesional debidamente acreditado, que debe ser aceptado por la entidad, conforme al artículo 3 bis I de la citada Ley , que indica: 'las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación. Por tanto, mediante la cláusula examinada no se está imponiendo al consumidor un servicio accesorio o complementario que no pueda rechazar, pudiendo evitar el pago de los gastos de la tasación realizada por la entidad aportando la suya propia, que obviamente tendría que abonar igualmente. Solo cuando esa tasación no se aporte, será la entidad bancaria quien a través de sus servicios de tasación o de una entidad de tasación homologada la efectúe, repercutiendo el coste al cliente. Es, por tanto, un acto precontractual encaminado a facilitar las decisiones de la entidad en orden a contratar, al permitir evaluar el valor y las circunstancias registrales del inmueble en aras a verificar la viabilidad de la garantía hipotecaria que ampare la posible concesión del crédito que solicita el consumidor; sirviendo, después de base a la constitución de la hipoteca. El consumidor debe acreditar la suficiencia de la garantía mediante la correspondiente tasación pudiendo aportar la suya propia; rechazando la efectuada por la entidad bancaria.

Siendo ello así, la cláusula por la que se imponen al consumidor los gastos de tasación no trata de imponer a su cargo gastos que correspondían al empresario, pues ninguna norma impone que la entidad financiera sea la que satisfaga tal coste, ni tampoco genera un desequilibrio en perjuicio del consumidor contrario a las exigencias de la buena fe. En cualquier forma, si los gastos de tasación se abonan por el cliente, éste tiene derecho a recibir una copia íntegra del informe de tasación o el original si la operación no llega a formalizarse y, en todo caso, la factura del servicio prestado por la sociedad de tasación. Por todo ello, no procede la devolución de la cantidad abonada por este concepto.

Por lo razonado procede modificar la sentencia apelada en el sentido de reducir a 189,14 euros la suma que, en concepto de principal, debe reintegrar la demandada como consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre gastos correspondiente a la mitad de los gastos notariales.

No ha lugar a pronunciarse sobre los gastos de registro o gestoría aludidos en el recurso dado que la sentencia no se pronuncia sobre su posible reintegro en consonancia con la ausencia de petición al respecto en la demanda.



SEXTO.- Comisión de apertura.

La STS 49/2019 de 23 de enero mantiene que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. El Alto Tribunal proporciona una serie de razones que sustentan la transparencia de la cláusula allí contemplada, de perfecta aplicación al caso ahora analizado, a saber: es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

La misma STS 49/2019 rechaza los argumentos que servían de apoyo a la mayoría de las sentencias de las Audiencias Provinciales que, como esta, mantenían la nulidad de la cláusula. En tal sentido, tras examinar la normativa sectorial que contempla su existencia y licitud, tanto la nacional como la de la Unión Europea, considera: - Que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

- Que junto con el interés remuneratorio constituye una de las partes principales del precio del préstamo, siendo como tales partes principales objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

- Que la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

- Que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

- Que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

- Que la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 . Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

- Que no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

- Que no es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto. Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

- Que en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado.

SÉPTIMO.- Costas.

La decisión que se adopta supone estimación parcial de la demanda y del recurso. En consecuencia, no se efectúa expresa imposición de costas, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y procede la devolución del depósito constituido para apelar, conforme a la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense en autos de juicio ordinario 287/2017 -rollo de Sala 213/2018- resolución que se modifica en el sentido siguiente: 1) se reduce a 189,14 euros la suma que, en concepto de principal, debe reintegrar la demandada como consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre gastos. 2) se deja sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula cuarta, apartado a), sobre comisión de apertura y la consiguiente condena de la demandada al pago de 641,25 euros.

No se efectúa expresa condena respecto a las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.