Sentencia CIVIL Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 297/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-16/006032
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0006032
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 297/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 461/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. N NUM000 NUM001 CALLE000 DE GORLIZ
Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA SANCHEZ HIDALGO
Abogado/a / Abokatua: MARIA BEGOÑA ANGULO FUERTES
Recurrido/a / Errekurritua : Genaro
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ISABEL ECHEVARRIETA ALVAREZ
Abogado/a / Abokatua: CARLOS JAVIER SAINZ DE AJA MURO
SENTENCIA N.º: 66/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de JUICIO ORDINARIO Nº 461/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Getxo y del que son partes como demandante Genaro , representado por la Procuradora Sra.
Echevarrieta Álvarez y dirigido por el Letrado Sr. Sainz de Aja Muro y como demandada LA COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE GORLIZ. , representada por la
Procuradora Sra. Sánchez Hidalgo y dirigida por la Letrada Sra. Angulo Fuertes, siendo Ponente en esta
instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 29 de enero de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Genaro condeno a la Comunidad de Propietarios nº NUM000 de la CALLE000 al pago de siete mil setecientos cincuenta y dos euros con veintiún céntimos (7.752,21 €), en concepto de principal, así como al de los intereses establecidos en el fundamento de derecho quinto y las costas derivadas del presente procedimiento'.

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 26 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' SE SUBSANA el error advertido en la Sentencia de 29/01/2018, consistente en condenar en costas a la demandada a pesar de la estimación parcial de la demanda, en los siguientes términos: En el fallo dónde pone 'y las costas derivadas del presente procedimiento' debe decir 'no haciendo especial pronunciamiento en costas'.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Górliz y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 5 de marzo de 20198 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 22 minutos y 24 segundos y la del acto de juicio es la de 113 minutos y 55 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que la Juzgadora de instancia yerra al considerar, en contra de lo dispuesto en el art. 217 LECn y su interpretación jurisprudencial, como argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que es a esta parte a quien corresponde la acreditación de los hechos por aplicación de la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, y en concreto que no hubo culpa por su parte, que se dieron otras causas determinantes de la caída, cuando no es cierto que se haya admitido la realidad de la caída, entendiendo que ello no se ha probado por el actor, pues incurre en contradicción desde el principio respecto de su relato, no debiendo obviarse la compleja relación que con él se mantiene ante su morosidad con la Comunidad durante estos años.

Así resulta, del análisis de la prueba practicada, que: .- no puede considerarse acreditada la caída en el portal, dadas las contradicciones respecto del día y hora y acompañante del actor, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación .- se deduce que se aportan por la parte actora dos fotografías de diferentes charcos, la del informe pericial de 2014 y la de la demanda de 2016, dándose su interpretación por el actor, errando en las consideraciones realizadas por la Juzgadora en cuanto a lo declarado por la Presidenta de la Comunidad que niega cualquier problema de filtraciones en la época de los hechos y por los testigos.

.- el informe de la aseguradora del actor acredita el adecuado estado del elemento común, el portal.

Por otro parte, se ha de sospechar de la legitimidad de la reclamación del actor, dados los conflictos con la Comunidad ante el impago de los gastos comunitarios y las reclamaciones judiciales de tales con estimación de la pretensión de esta parte, infiriéndose del dictamen pericial del Dr. Rodrigo que extraña que una caída como la relatada por el actor solo le afecte al hombro, sin apreciarse contusión alguna en brazos y piernas, a lo que se une la conducta observada por el paciente ( no toma de analgésicos, no acude a las citas médicas y de rehabilitación ( acude a los ochos meses), demorando la curación.. ), todo lo cual debe ser valorado en atención a su pretensión económica, siendo evidente que no hay secuelas, dada su actuar mientras se supone que se encontraba lesionado, admitiéndose, en su caso, una indemnización de 1.540,07 euros por los 49 días no impeditivos y valorándose la posible concurrencia de culpas en la agravación del daño, debería reducirse a la mitad.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, exige el estudio de la naturaleza y alcance de la acción ejercitada que no es otra que aquélla que tiende a obtener el resarcimiento del daño causado en la persona de la actora por culpa o negligencia extracontractual de la demandada, o de quienes por ella deba responder, la cual aparece regulada en el art. 1902 y ss del Cº Civil , al considerar la misma que un inadecuado mantenimiento y conservación de los elementos comunes del inmueble del que es propietario de una vivienda en él, fue la causa de la caída cuando en setiembre de 2014 accedía al interior del portal.

Respecto de la acción de responsabilidad extracontractual, conforme a reiterada Jurisprudencia, y como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 17 de noviembre de 2003 , 14 de Julio y 18 de Noviembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 7 de marzo de 2006 , 8 de marzo de 2007 , 16 de abril y 27 de mayo de 2008 , 2 de febrero , 17 de marzo , 30 de setiembre y 8 de octubre de 2009 , 23 de setiembre de 2010 , 14 de julio de 2011 , 14 de marzo de 2012 , 15 de mayo y 16 de julio de 2014 , 2 de noviembre de 2016 y 2 de mayo de 2018 , en supuestos de caídas en establecimiento público o elementos comunes de un inmueble: ' ..se exige para su prosperabilidad no sólo la demostración del daño sino también la de una acción u omisión culposa por parte de la persona a quien se reclama la indemnización, a la cual está causalmente vinculado el resultado dañoso producido. Ahora, si bien es cierto 'que la responsabilidad por culpa extracontractual, basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valorar sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el nacimiento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria, presunción de culpa y exigencia de una diligencia especifica más alta que la administrativamente reglada; no lo es menos que tal evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado supone la realidad social y técnica, del básico principio de la responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento positivo', siendo necesario tener en cuenta no sólo las circunstancias personales, de tiempo y lugar sino también el entorno físico y social donde se dio la conducta, para valorar la actuación del agente ( TS 1ª SS 13 de abril de 1998 , 7 de abril , 22 de julio , 2 de septiembre y 2 de octubre de 1997 , entre otras).

Ello quiere decir que sufrido el daño, tal no constituye 'per se' causa o motivo para que la responsabilidad surja siempre, dado que hay que tener en cuenta también la conducta de la víctima, quien puede concurrir en la causación del daño, lo que puede motivar en atención a su intensidad, no sólo la mera concurrencia de culpas, con incidencia en la cuantificación económica del aquél, dando lugar a su minoración ( art. 1.103 Código Civil ), sino incluso a la no existencia de responsabilidad, cuando no estamos ante un mero sujeto pasivo de la acción, sino ante su protagonista, pues es evidente que, pese a la evolución en la materia para adaptarse a la realidad social ( art. 3.1 del Código Civil ), el riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir ( TS, 1ª, SS 9 de marzo y 8 de junio de 1998 ; 22 de septiembre y 27 de junio de 1997 , 6 de febrero de 2003 , entre otras).

Es más, y teniendo en cuenta que la caída de autos se produce en un elemento de acceso en el interior de un local comercial, deberíamos considerar lo que declara la A.P. de Cantabria, Sec. 2ª en su sentencia de 28 de Abril de 2000 al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina contenida en sentencias de las Audiencias Provinciales (p.e. Guipúzcoa 1.10.98, Asturias 18.5.99, ó Huesca 29.4.96) en supuestos análogos y en consonancia con la doctrina general en materia de responsabilidad civil extracontractual: 1.- No es suficiente con que se cause un daño en el ámbito de un establecimiento comercial para que de manera automática haya de responder el titular de la explotación, sino que es preciso un elemento culpabilístico en su actuación.

2.- La prueba de la existencia de un factor generador del daño corre a cargo de la parte demandante, pues el comercio no es una fuente de daños ni implica alguna suerte de elemento peligroso capaz de producir una situación de riesgo que permita hacer entrar en juego lo que la doctrina llama responsabilidad por riesgo en la interpretación del art. 1902 CC , para presumir la culpa o negligencia en quien lo crea y se aprovecha de las ventajas que le proporciona, característica en los supuestos de resultados dañosos originados con ocasión de actividades objetivamente peligrosas como por ejemplo la circulación de vehículos de motor.

3.- La existencia de un suelo resbaladizo no es tampoco suficiente para imputar el daño al titular de la explotación, si no responde a un estado permanente y consentido por éste; en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1992 desestimó la reclamación económica formulada por la caída de una persona en el pasillo de un autoservicio debido a la existencia de una mancha de aceite en el suelo, argumentando que no se había acreditado que el estado resbaladizo del suelo 'respondiera a una situación permanencial, mantenida y consentida por los recurridos, haciendo patente omisión de la consecuente y necesaria actividad de limpieza''.

Finalmente, ha de recordarse lo declarado en esta materia de manera reciente por el Tribunal Supremo, Sala Primera, que en su sentencia de 31 de octubre de 2006 ha resumido la doctrina sentada en anteriores resoluciones, sobre esta cuestión 'la jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad por riesgo en relación con el art. 1902 CC , conviene destacar, ante todo, que nunca se ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto ( SSTS 6-9-05 , 17-6-03 , 10-12-02 y 6-4-00 ); lejos de ello, debe excluirse con fuente autónoma de tal responsabilidad el riesgo general de la vida ( STS 5-1-06 con cita de las de 21-10 EDJ 2005 y 11-11-05 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( STS 2-3-06 que también cita la de 11-11-05 ) o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17-7-03 ).

Más concretamente en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala anteriores a la ahora recurrida en casación ya exoneraron a la comunidad de propietarios o a los titulares del negocio demandados cuando la caída se había debido a la distracción del perjudicado por no advertir un obstáculo que se encontrara dentro de la normalidad (así, SSTS 28-4-97 y 14-11-97 ), declarándose en cambio la responsabilidad del demandado cuando su negligencia era identificable (p. ej. SSTS 21-11-97, por carecer de pasamanos una escalera , y 2-10-97 , caída en una discoteca sin personal de seguridad); y aunque, entre las ya citadas, la STS 21-11-97 propugnara una objetivación máxima de la responsabilidad, línea que luego sería en cierto modo ratificada por la STS 31-3-03 al considerar aplicable en este ámbito una inversión total de la carga de la prueba en contra del demandado, lo cierto es que la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad.

Así, la STS 30-3-06 exonera a la empresa titular de un restaurante de la responsabilidad por lesiones de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos, porque la realidad del escalón debía ser conocida por la víctima; la STS 2-3-06 exonera a un Ayuntamiento por la caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza porque la manguera no suponía un riesgo extraordinario ni requería una señalización especial; la STS 10-12-04 declara la responsabilidad por caída en las escaleras de un gimnasio pero porque ésta no estaba en óptimas condiciones; la STS 26-5-04 también aprecia responsabilidad pero por no haberse limpiado el suelo de unos aseos; la STS 17-6-03 , anteriormente citada, exonera de responsabilidad a una empresa hotelera porque la puerta giratoria con la que un cliente se dañó una mano no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo; la STS 20-6-03 sí declaró la responsabilidad de la parte demandada porque la caída se produjo en una zona recién fregada de una cafetería y dicha zona no se había delimitado debidamente, de modo semejante a la ya citada STS 31-3-03 ; las SSTS 16-2 y 12-2-03 y 10-12-02 no advirtieron responsabilidad alguna en los demandados por caídas en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente; la STS 12-2-02 , en cambio, sí estimó la demanda por una caída durante un banquete de bodas pero por la insuficiente protección de un desnivel considerable; la STS 30-10-02 desestimó la demanda porque la víctima se había caído sola en un local; la STS 25-7-02 no apreció responsabilidad por la caída en una discoteca porque el actor no había conseguido probar la existencia de un hueco peligroso; y en fin, las SSTS 6-6-02 , 13-3-02 , 26-7-01 , 17-5-01 y 7-5-01 tampoco apreciaron responsabilidad por caídas al no haberse probado la culpa o negligencia de los respectivos demandados.'.

Doctrina que de nuevo se recoge por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de febrero de 2007 '

TERCERO.- A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 y 4 de noviembre de 2004 , entre otras).

La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 10 de diciembre de 2004 EDJ2004/197314 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 EDJ2004/51802 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 EDJ2001/6542 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible).

D) En el caso examinado es preciso atenerse, como impone la disciplina del recurso de casación, a los hechos declarados probados por la sentencia de apelación, puesto que la parte no combate la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia por alguna de las vías que excepcionalmente resultan compatibles con la naturaleza de este recurso.

La Sala de instancia no cita elemento alguno de orden fáctico que permita identificar la existencia de una negligencia por parte del titular del establecimiento. Afirma que los materiales empleados para la construcción del suelo no sólo resultan adecuados, sino que presentan un grado suficiente de seguridad y adherencia.

Desecha, finalmente, el carácter imprevisible, como accidente u obstáculo, del estado húmedo o mojado del suelo en zona próxima a la entrada del mercado en día de lluvia, para quien penetra en el local provisto de un paraguas.

Estos aspectos fácticos no pueden ser revisados en casación, por lo que no puede aceptarse la afirmación del recurso, incompatible con los hechos que declara probados la sentencia (existencia de suelo húmedo o mojado), acerca de la existencia de una anormal acumulación de agua.

La sentencia aplica correctamente a los hechos que declara probados un criterio de imputación causal que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, según la regla id quod plerumque accidit (lo que sucede normalmente). Para ello tiene en cuenta que el estado húmedo o mojado del suelo del establecimiento próximo a la entrada como consecuencia de la lluvia constituye un acontecimiento previsible por parte de los clientes, que deben tomar las medidas de precaución adecuadas para evitar las caídas. El criterio de imputación utilizado, este sí revisable en casación, constituye una aplicación razonable del criterio de asunción del riesgo fundado en la jurisprudencia de esta Sala sobre la asunción de los riesgos ordinarios o generales de la vida, aplicado en casos similares en las sentencias que se han citado'.

Esta doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo Sala Primera de 2 de marzo de 2006 y 3 de mayo de 2007 y de modo especial en su sentencia de 31 de mayo de 2011 en la que se realiza un estudio de la evolución jurisprudencial en la materia: '

TERCERO.- Configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual.

A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 4 de noviembre de 2004 y 22 de febrero de 2007 , entre otras).

B) La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).

C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización) D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto) '.



TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente esta Sala considera, tras valorar la prueba practicada, únicamente aquella que fue admitida en el acto de audiencia previa, pues de la audición de su grabación se deduce como una parte importante de la misma, tanto del demandante como de la demandada, no fue admitida, y en ello se discrepa de la sentencia de instancia que no estando ante un supuesto de responsabilidad objetiva le corresponde al actor sobre quien pesa la carga de la prueba de su pretensión, si es que quiere que la misma prospere ( art. 217 LECn .), acreditar que en setiembre de 2014 cuando el actor entró en el portal de su casa, como consecuencia de la existencia de agua, se resbaló cayéndose al suelo y sufriendo un golpe en el hombro izquierdo.

Así, dejando al margen la exactitud del momento en el que la caída se produjo, pues el actor, el Sr.

Genaro , ( minuto 28,29 y ss Cd nº1), su esposa, la Sra. Enriqueta ( minuto 57,20 y ss Cd º1 y minuto 0 y ss Cd nº2 ) y el testigo Sr. Alexander quien no le ve caer sino ya caído en el suelo al ser aquel el primero en entrar ( minuto 51,20 y ss Cd nº1), insisten en que fue el día 21 de setiembre de 2014, al mediodía, siendo trasladado más tarde, en ambulancia, al ver con el tiempo no mejoraba, al Hospital de Cruces en el que es asistido el día 22 siendo dado de alta a las 2,55 horas ( doc. nº 3 demanda), no existiendo otros testigos presenciales de los hechos, pese a lo cual sorprende que se diga por el actor que cuando vino la asistencia sanitaria de la ambulancia que por lo relatado lo fue horas después, vieron el charco ( no declaran ni se les propone como testigos) ( minuto 49,02 y ss Cd nº1), cuando la más elemental prudencia aconseja limpiarlo para evitar daño a terceros o requerir la actuación de quien sea el Presidente de la Comunidad para que se adopten medidas.

Hecha esta reflexión resulta que se imputa el origen de la presencia de agua en el portal: .- a la existencia de filtraciones en la Comunidad y con ello a un deficiente mantenimiento de los elementos comunes, lo cual se niega rotundamente por la demandada ya que si bien se admite que hace años hubo un problema con una edificación colindante, tal se reparó sin que ello se haya repetido.

En tal sentido declaran la Presidenta, Sra. Inmaculada (minuto11,15 a 14,23 y ss Cd nº1) quien además insiste en que para hacerse un charco de las características del que se aprecia en el doc. nº 5 demanda, si lo fuera por la filtración que hace años existió necesitaba 3 o 4 días para formarse, en lo que coincide el Sr.

Calixto , vecino del inmueble (minuto 12,06 a 12,28 y ss, 19,31 a 21,12 y ss Cd nº2) y el también vecino, el Sr. Celestino ( minuto 22,50 a 23,34 y ss Cd nº2).

.- y a un problema de atasco, pues el desatasco que dio lugar a la actuación de la Comunidad en julio de 2014 y la advertencia a los vecinos en el tablón de anuncios comunitario de no tirar nada por inodoro ( doc.

nº 6demanda) no se ha repetido a lo que se une que elllo no provocó presencia de agua en el portal afectando solo a la ducha de una de las viviendas ( Sra. Inmaculada , minuto 15,27 a 15,57 y ss y 21,07 y ss Cd nº1; Sr. Calixto , vecino del inmueble afectado en este caso ( minuto 13,17 a 13,35 y ss Cd nº2) y los vecinos, Sr.

Celestino ( minuto 23,48 y ss Cd nº2) y Celestino ( minuto 32, 15 y ss Cd nº2).

Pero, lo determinante, a juicio de la Sala, lo es que el actor que define el agua en el portal situada cerca de los escalones, como un charco que tenía mucho agua, similar hay que entender al que se aprecia en la fotografía que aporta con la demanda ( doc. nº 5 demanda), siendo esta una de las muchas que ese día sacó y entregó a su seguro ( minuto 39,33 y ss Cd nº1) ( el informe pericial de Mapfre f. y ss , fue denegado como prueba), no siendo de noche, sino al mediodía de un día de setiembre, sin lluvia, no advirtiera su presencia, si como declara su origen era por filtraciones y para ser de tal magnitud se necesitaba varios días ( minuto 48,23 y ss Cd nº1), por tanto, como vecino desde hace años del inmueble conocía su existencia, días antes de su caída y pese a ello no adopta ninguna precaución al entrar, pues no se da nada más abrir la puerta al estar junto a los escalones de la escalera ( minuto 28,29 y ss, 30,11, y ss Cd nº1), siendo algo perceptible, de modo que si tal charco existía y si la caída se dio realmente, fue su conducta falta de diligencia y atención, al entrar conforme a la Jurisprudencia citada, la causante de la caída, determinando la desestimación de la demanda.

Lo expuesto, sin necesidad de realizar cualquier otra alegación realizada por la parte apelante, determina la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida, dictando en su lugar otra por la que se desestima la demanda.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida y consiguiente desestimación procede imponer las de la instancia a la parte actora ( art. 394 nº 1 LECn .) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez Hidalgo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Górliz, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2018 aclarada por auto de 26 de febrero de 2018 dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getxo , en los autos de Juicio Ordinario nº 461/ 16 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por la por la Procuradora Sra. Echevarrieta Álvarez, en nombre y representación de Genaro , contra a Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Górliz representaada por la Procuradora Sra. Sánchez Hidalgo, debemos absolver y absolvemos a la demandada de la pretensiones contra ella deducidas, con imposición al actor de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Górliz el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 029718.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.