Sentencia CIVIL Nº 66/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1397/2019 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 66

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

D. Blas Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén, a 28 de enero de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 534 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1397 del año 2019, a instancia de D. Fructuoso, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Angel Martínez López, y defendido por el Letrado D. Eliseo Rodríguez Fernández; contra Dª. Modesta, representada en la instancia por la Procuradora Dª Ana Belén Blanca Martínez y en esta alzada por la Procuradora Dª. Guadalupe Moya Mir y defendida por el Letrado Dª. María Mercedes López García.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con fecha 26/07/2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo acordar y acuerdo fijar como inventario de la Comunidad Matrimonial formada por Fructuoso y Modesta, el fijado conforme al Fundamento de derecho primero de esta resolución.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron por la parte demandada, Dª Modesta, y por la parte demandante, D. Fructuoso, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, presentando para ello escritos de alegaciones en los que basan sus respectivos recursos.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Dª Modesta, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Enero de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de la composición del Tribunal por jubilación de la Iltma. Sra. Magistrada Dª Elena Arias-Salgado Robsy, que ha sido sustituida en la deliberación, votación y fallo por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Blas Regidor Martínez.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª Mónica Carvia Ponsaillé.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida acuerda fijar como inventario de la comunidad matrimonial formada por Fructuoso y Modesta, el fijado conforme al fundamento de derecho primero de la citada resolución.

Ambas partes formularon recurso de apelación contra la citada resolución. Sólo la Sra. Modesta presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por el Sr. Fructuoso.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso de apelación de la Sra. Modesta se impugna el fundamento de derecho primero respecto al pasivo por considerar que incurre en error de valoración de prueba y falta de congruencia extra petita.

Se recoge textualmente en la sentencia que

'... A continuación, serán objeto de examen las partidas propuestas por la parte sobre las que existe controversia como integrantes o no del PASIVO:

-Respecto de los puntos 1 a 4 del pasivo, del acta de fecha 30 de mayo de 2018 finalmente no resultó controversia salvo del punto 4 en cuanto a la cuantía.

-Los puntos 5 a 9 deben ser incluidos al acreditarse documentalmente la procedencia, sin que por la demandada se haya acreditado pago.

-No ha lugar a la inclusión del punto 10 del inventario propuestos por la actora al ser pagos anteriores a la Sentencia de Divorcio.

-Se incluye finalmente el punto 11 correspondiente al IBI de 2017 al aceptarse por la demandada.

-Y en cuanto a los puntos 12 y 13, la demandada tampoco se opuso a su inclusión.

Respecto a las pretensiones de la demandada para la inclusión de las partidas 4 a 9, 11 y 12 de su propuesta de inventario, no ha lugar por ser anteriores a Sentencia de divorcio y por estar resultas conforme a los anterior. De igual modo la partida 10 de su propuesta de inventario ...'

Considera la apelante que el Juzgador no ha determinado correctamente el pasivo establecido en los siguientes puntos:

I. Respecto al punto número 4 del pasivo consistente en préstamo personal contraído en fecha 30 de marzo de 2016, para el pago de 2 colchones y 2 almohadas Lo Mónaco por un importe de 1.832 euros, de los que se abonan mensualmente 36 euros (documento nº 13 parte actora). No se ha tenido en cuenta en la valoración de la prueba los documentos de la parte demandada (documentos 36 a 45 ambos inclusive) en los cuales se demuestra el pago de la cuantía de 447,31 €, debiendo ser restada esta cantidad a la aportación total de la parte actora.

Considera la Sala que la sentencia de instancia acuerda incluir el citado el préstamo en el pasivo del inventario y ello no es objeto de apelación, si bien nada dice en relación a la cuantía del préstamo considerando la Sala que aun cuando sea de forma tácita (bien pudo haberse explicado a las partes por la juez a quo) se está dejando para la fase posterior de liquidación la cuantificación del préstamo dado que el importe del crédito irá variando a lo largo del procedimiento con los pagos que se vayan haciendo los cuales, obviamente, se deberán ir descontando siempre que se acrediten o no exista discordia al respecto entre las partes. Sentado lo anterior esta Sala considera que la demandada acredita haber realizado 11 pagos por importe de 447,31 euros considerando la Sala que no procede deducir el importe referido en el pasivo por cuanto no sólo habrán de descontarse los pagos de la demandada sino también otros pagos realizados lo que deberá cuantificarse en fase ulterior so pena de reducir esta partida del pasivo de forma incompleta y equívoca para ambas partes pues también habrían de descontarse otros pagos que constan en los autos e incluso los posteriores que vayan realizándose. En consecuencia se mantiene el préstamo en el pasivo sin fijar su cuantía en el inventario la cual deberá fijarse en momento ulterior.

II. Los puntos 5 a 9 son cinco créditos de Doña Justa (madre de la parte actora ) frente a la sociedad de gananciales. La sentencia recurrida los incluye en el pasivo ' ... al acreditarse documentalmente la procedencia, sin que por la demandada se haya acreditado pago'.

Considera la recurrente que ante la imposibilidad de afrontar el pago la documental lo único que demostraría sería la realidad del pago hecho por Dª Justa, pero no su consideración de deuda frente al matrimonio, se reprocha por tanto al Juez de Instancia que se le haya imputado a la esposa la carga de la prueba respecto a la naturaleza de dicho pago, ya que puede considerarse como un pago a título gratuito al matrimonio como algo excepcional, o extraordinario. Aun admitiendo que es un desplazamiento patrimonial, se ha podido desvirtuar la presunción de onerosidad no debiendo ser considerado como partida del pasivo ganancial.

El recurso de apelación en relación a dichas partidas del pasivo se desestima por cuanto en el acta de inventario la demandada no negó los abonos ni los créditos, discutiendo el importe y alegando haber efectuado pagos por las deudas a las que se refieren las citadas partidas. Se alega ahora en el recurso de apelación, de forma extemporánea, que los pagos realizados por Doña Justa podrían considerarse como un pago a título gratuito al matrimonio. En consecuencia, esta Sala no puede pronunciarse sobre dicho motivo de apelación pues su alegación en apelación es extemporánea e infringe lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial y, por tanto, la apelación se desestima.

III. Respecto de las pretensiones de la demandada para la inclusión de las partidas 4 a 9, 11 y 12 de su propuesta de inventario, se alega por la recurrente que el Juzgador establece que no ha lugar por ser anteriores a la sentencia de divorcio y por estar resueltas conforme a los anteriores. De igual modo la partida 10 de su propuesta de inventario. Se trata, en concreto, de las siguientes partidas:

4. Crédito de Doña Modesta, por pagos realizados préstamo nº NUM000 desde noviembre de 2016 hasta la actualidad, por importe total de 4.713,24 € (documentos 2 a 10 ).

5. Crédito a favor de Doña Modesta, pago de telefónica orange, por importe de 44.14 € (documento nº 11).

6. Crédito a favor de Doña Modesta, por pago de facturas de agua Hidroagua vivienda de Mutxamiel CALLE000 , nº NUM001 , por importe de 365,99 € ( documentos 12 a 20).

7. Crédito a favor de Doña Modesta, de facturas de Luz, Iberdrola, desde septiembre de 2016 por importe de 321,97 € (documentos 21 a 27).

8.Crédito a favor de Doña Modesta, de pagos de exacciones municipales e IBI, de la vivienda sita en Mutxamiel, CALLE000, nº NUM001 desde el segundo trimestre de 2016, por importe de 407,18 € (documentos 28 a 32).

9. Crédito a favor de Doña Modesta, de pago realizado de factura arreglo de vehículo familiar, por importe de 608,30 € (documentos 33 y 34).

10. Crédito a favor de Doña Modesta, de pago realizado Lo Mónaco, contrato NUM002, desde junio de 2016, hasta la actualidad por importe de 447,31 € (documentos 36 a 45 ambos inclusive).

11. Crédito a favor de de Doña Modesta por pago Vida Caixa NUM003/ Segur Caixa Adeslas NUM004. Julio 2016, por importe de 66,61 € (documento nº 46).

12. Crédito a favor de Doña Modesta, mobiliario casa Torreperojil C/ DIRECCION000, nº NUM005, por importe de 6.000 €.

Alega la recurrente que el juzgador no acepta estas partidas por motivos de fechas anteriores al divorcio, no aceptando más que las partidas de la parte actora, algo que la recurrente no comparte, debido a que en cuanto a las deudas devengadas durante la comunidad postganancial derivadas de bienes de naturaleza ganancial ha de estarse al criterio expuesto en Sentencia de Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de Julio de 2017 ( ECLI: ES: APC: 2017:1680), en la cual, en relación a la problemática que se plantea de si tales deudas habrán de figurar en el pasivo a liquidar o ser objeto de reclamación autónoma, se debe estar a incluirlas en el pasivo ganancial por economía procesal para no demorar innecesariamente la conflictividad derivada de la fractura de la unidad marital.

Examinada la documental aportada por la demandada resulta que algunos pagos son anteriores a la sentencia de divorcio y otros posteriores. Respecto de los anteriores no niega la apelante que no deban incluirse en el pasivo (tampoco alega que se abonaran con dinero privativo) por lo que respecto de los mismos la sentencia se confirma. Hay, sin embargo, pagos posteriores a la sentencia de divorcio que sí deben incluirse teniendo en cuenta que el propio actor en el acto de formación del inventario se opuso a la inclusión en el pasivo de pagos anteriores a la sentencia de divorcio si bien, respecto de los pagos realizados por la demandada, alegó que'sin perjuicio de las cantidades que puedan corresponder al abono de devengos con posterioridad a la sentencia'y en el acto de la vista se dijo que no tenían inconveniente en que se incluyeran los pagos de la demandada posteriores a la sentencia de divorcio.Considera la Sala, en consecuencia, que el actor no se opuso a la inclusión de pagos acreditados después de la sentencia de divorcio admitiendo, pues, la inclusión en el pasivo de deudas postgananciales y por dicho motivo deben incluirse en el pasivo como crédito de la demandada las deudas pagadas por la misma tras la sentencia de divorcio. Procede pues, analizar, qué partidas deben incluirse en el pasivo de las propuestas por la demandada en las partidas 4 a 12 relacionados en el recurso de apelación:

4. Crédito de Doña Modesta, por pagos realizados préstamo nº NUM000 desde noviembre de 2016 hasta la actualidad, por importe total de 4.713,24 € (documentos del 2 al 10 ambos inclusive).

Examinados los documentos señalados por la apelante la Sala considera que se deben incluir los pagos realizados a partir de abril de 2017 (documentos 4 a 10).

5. Crédito a favor de Doña Modesta, pago de telefónica Orange, por importe de 44,14 € (documento nº 11).

Este pago se ha de excluir del pasivo por ser anterior a la fecha de la sentencia de divorcio y no alegarse ni acreditarse que se realizó con dinero privativo.

6. Crédito a favor de Doña Modesta, por pago de facturas de agua Hidroagua vivienda de Mutxamiel CALLE000 , nº NUM001 , por importe de 365,99 € (documentos 12 a 20).

Examinados los documentos señalados por la apelante se comprueba por esta Sala que los documentos son de fecha anterior a la sentencia de divorcio por lo que no se incluyen en el pasivo, siendo, además, que algunos de ellos son pagos a Iberdrola (no a Hidroagua) y el 14 se desconoce a qué concepto obedece. Los documentos 19 y 20 son dos facturas de HIDRAQUA de fecha posterior a la sentencia de divorcio pero la demandada no acredita el pago de las mismas. Por todo lo anterior, la partida 6 no se incluye en el inventario.

7. Crédito a favor de Doña Modesta, de facturas de Luz, Iberdrola, desde septiembre de 2016, hasta la actualidad, por importe de 321,97 € (documentos numerados del 21 al 27 ambos inclusive.

Los documentos 21 a 23 son de fecha anterior a la sentencia de divorcio. Los documentos 24 a 27 son facturas posteriores a la sentencia de divorcio pero la demandada, al igual que en el supuesto anterior, no acredita su pago. En consecuencia, la partida 7 no ha de ser incluida en el inventario.

8. Crédito a favor de Doña Modesta, de pagos de exacciones municipales e IBI , de la vivienda sita en Mutxamiel , CALLE000, nº NUM001 desde el segundo trimestre de 2016 hasta la actualidad, por importe de 407,18 € (documentos 28 a 32).

Los documentos 28 a 32 son avisos de recibo que por sí mismo no acreditan el pago de su importe. Tampoco, pues, la partida 8 se incluye en el inventario.

9. Crédito a favor de Doña Modesta, de pago realizado de factura arreglo de vehículo familiar , por importe de 608,30 € (documentos 33 y 34).

La factura aportada como documento nº 33 (que sí consta pagada aunque no consta la fecha de pago) es de fecha anterior a la sentencia de divorcio. En consecuencia, se excluye de pasivo del inventario.

10. Crédito a favor de Doña Modesta, de pago realizado Lo Mónaco, contrato NUM002, desde Junio de 2016 , hasta la actualidad por importe de 447,31 € ( documentos 36 a 45 ambos inclusive).

Sí debe incluirse en el pasivo esta partida si bien solo respecto de los pagos realizados después de la sentencia de divorcio, esto es, los pagos acreditados en los documentos 37 a 45.

11. Crédito a favor de de Doña Modesta por pago Vida Caixa NUM003/ Segur Caixa Adeslas NUM004. Julio 2016, por importe de 66,61 € (documento nº 46).

Esta partida se excluye del inventario por ser el pago de fecha anterior a la sentencia de divorcio.

12. Crédito a favor de Doña Modesta, mobiliario casa Torreperojil C/ DIRECCION000, nº NUM005, por importe de 6.000 €.

Esta partida no aparece en el acta de formación de inventario y tampoco se acredita nada sobre la misma. Ha de ser excluida del inventario.

TERCERO.-El Sr. Fructuoso también recurre la sentencia dictada en primera instancia alegando dos motivos:

I. Error en la valoración y apreciación de la prueba con infracción de la doctrina jurisprudencial referente al carácter privativo de las prestaciones por incapacidad en los supuestos de separación de hecho anterior a la sentencia de divorcio.

II. Error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial referente al carácter privativo de los rendimientos o ganancias agrícolas en los supuestos de separación de hecho anterior a la sentencia de divorcio.

Para resolver ambos motivos de apelación debemos partir, en primer lugar, de las alegaciones que realizó el demandante sobre la separación de hecho en primera instancia:

- en el acto de formación de inventario se opuso a la inclusión de las pensiones cobradas por Don Fructuoso por importe de 13.000 euros y los rendimientos agrícolas en la Cooperativa Nuestra Señora de la Miserocardia por importe de 87.000 euros por 'carecer de justificación documental', en dicho momento.

- en el acto de la vista:

- respecto de la pensión por incapacidad permanente, se alegó que se trataba de un bien privativo; y

- respecto de los rendimientos agrícolas, se alegó que no se acreditó el importe de 87.000 euros, además, porque la separación de hecho fue a mediados de 2016 y ha sido mantenida en el tiempo y que la demanda de divorcio se presentó en junio de 2016.

Alega el recurrente, en síntesis, que antes del 11 de mayo de 2016 se produjo la separación de hecho y, en consecuencia, conforme a la jurisprudencia que señala en su escrito de recurso, solo el titular del derecho a percibir la indemnización o pensión puede podría disponer de ese dinero teniendo el carácter de privativo. Sin tener la otra parte derecho a reclamarle nada.

No ha de prosperar el motivo de apelación por cuanto el artículo 1392 del Código Civil dispone, por lo que interesa al caso de autos, que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio. El artículo artículo 1393 del citado Código también prevé su conclusión por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, por llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. Es decir, la separación de hecho produce la conclusión de la sociedad de gananciales si concurren tres requisitos:

- petición de uno de los cónyuges;

- separación de hecho por tiempo superior a un año; y

- resolución judicial que así lo decida.

Además el artículo 1394 del Código Civil dispone que los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde.

En el caso de autos el actor no solicitó la conclusión de la sociedad de gananciales ex artículo 1393 del Código Civil. A fecha de la demanda de divorcio (momento de la litispendecia) no se acredita que hubiera transcurrido más de un año desde la separación de hecho (ni siquiera consta de forma concreta el mes en el que se produjo la separación, sólo consta que fue a mediados de 2016 y la demanda de divorcio se presentó en junio de 2016 por lo que no habría transcurrido el lapso temporal que marca la ley) y no hay resolución judicial que decida nada al respecto siendo a partir de la misma cuando comenzarían los efectos de la disolución.

Sentado lo anterior resulta que no concurren ninguno de los supuestos previstos en nuestra normativa para considerar que la sociedad de gananciales concluyera por la separación de hecho, ni siquiera el transcurso de más de un año a fecha de la demanda de divorcio y aun cuando ello hubiera sido así los efectos de la disolución no se producirían en la fecha de la separación de hecho sino en la fecha de la resolución que acordara la conclusión de la sociedad de gananciales (resolución que no existe en cuanto nada se pidió por el actor).

Nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de mayo de 2019 expone lo siguiente:

A) Conforme al art. 1392.1.° CC , 'la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio' y, conforme al art. 95 CC , 'la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial' (en la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio).

(A la fecha de la demanda de divorcio la redacción del artículo 95 es la siguiente: La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto).

De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art. 103.4.ª CC (y art. 773 LEC ) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos 'los que adquieran en lo sucesivo', lo que presupone que el régimen no se ha extinguido.

Resulta especialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados ( art. 102 CC), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. La ley tampoco prevé la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada.

El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC) solo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806 , 807 , 808.2 , 809.1 LEC ), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ). Con ello hay que admitir que si la disolución se produce después que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales.

B) La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 .º y 1394 CC ).

C) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).

D) Nada de esto sucede en el caso.

Como dijo la sentencia 179/2007, de 27 de febrero, para rechazar la pretensión del recurrente de que se considerara extinguida la sociedad de gananciales desde el auto de medidas:

'La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó. Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia:

'1.º El primer argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por esta Sala. Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC, estableciendo el artículo 104 CC que 'el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores'. Entre estas, el artículo 103.4 CC permite al Juez 'señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo'. Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más.

'2.º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988 , 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998 , a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999, está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393,3º CC) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

'En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 CC, es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º CC, no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidación'.

E) Es decir, que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC ).

La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho.

Por todo lo anterior, esta sala considera que la sentencia recurrida debe ser casada en el sentido de modificar su pronunciamiento referido a la fecha en que se produjo la disolución de gananciales y, a los efectos de proceder a su liquidación, fijar como momento en el que concluyó la sociedad de gananciales de los litigantes el de la fecha en que se decretó el divorcio por sentencia firme, de conformidad con lo previsto en los arts. 95 y 1392 CC y art. 774.5.º LEC .

A raíz de lo anterior, considera esta Sala, que para poder aplicar la jurisprudencia que matiza el tenor del art. 1393.3.º CC, en fase de inventariodebemos estar ante una separación de hecho prolongada en el tiempo (de más de un año como mínimo a fecha de presentación de la demanda de divorcio) y, además, concurrir circunstancias especiales que determinen el ejercicio de un derecho contrario a la buena fe y con manifiesto abuso de derecho por parte de uno de los cónyuges, valorando, por otro lado, los motivos por los que no se haya accionado ex artículo 1393 CC pues no parece que sea en sede de inventario donde deba ventilarse, en principio, lo que pretende el actor. Interpretar la normativa y jurisprudencia en el sentido pretendido por el actor dejaría vacía de contenida la clara normativa de nuestro Código Civil que prevé que la sociedad de gananciales concluye con la firmeza de la sentencia de divorcio o con una resolución judicial dictada a petición de uno de los cónyuges por separación de hecho de más de un año.

Además de la separación de hecho alega el apelante que los ingresos por la pensión y beneficios agrícolas tampoco se deberían incluir en el activo por cuanto fueron destinados a sufragar los gastos de la familia. Se trata de una alegación nueva que no fue debatida en la primera instancia. En consecuencia, esta Sala, la desestima por los mismos motivos que ha desestimado la pretensión de la otra parte en relación a la gratuidad de los pagos realizados por la madre del actor: artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial y, por tanto, la apelación se desestima.

Por lo que se refiere a las ganancias agrícolas la juez a quo no fija el importe limitándose a señalar que las partes se muestran disconformes con los importes y que se estará a lo acreditado por oficio cumplimentado a tal efecto. Dicha remisión no se considera acertada por cuanto constando el oficio en actuaciones (sello de entrada 18/6/18) antes del dictado de la sentencia recurrida se debió fijar el importe de los beneficios o las bases para su liquidación descontando en todo caso los importes correspondientes a los periodos anteriores a la fecha de celebración del matrimonio y los posteriores a la conclusión de la sociedad de gananciales.

CUARTO.-Al estimar parcialmente los recursos de apelación de ambas partes no ha lugar a imponer las costas de apelación a ninguna de las partes en virtud de lo establecido en el artículo 398 LEC, manteniendo el pronunciamiento de primera instancia en relación a las costas.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte demandante D. Fructuoso de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguientes

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Modesta contra la sentencia de fecha 26 de Julio de 2019 dictada por el Juzgado n.º 3 de Úbeda, en el proceso de liquidación regímenes económico matrimoniales n.º 534/2017 incluyendo en el pasivo los créditos de la apelante en los términos del punto III del fundamento de derecho segundo de esta resolución.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Fructuoso en el sentido de descontar de los rendimientos o ganancias agrícolas que constan en el oficio de la Cooperativa Ntra. Sra. de la Misericorida los correspondientes a los periodos de tiempo fijados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes, y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1397 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.