Sentencia Civil Nº 660/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 533/2006 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00660/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 533/2006

AUTOS: 840/2004

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE MADRID

DEMANDANTE/APELANTE: FAXMANÍA, S.L.

PROCURADOR: Dª MARÍA JESÚS FERNÁNDEZ SALAGRE

DEMANDANTE/APELADO INCOMPARECIDO: D. Abelardo

DEMANDADO/APELADO E IMPUGNANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE

MADRID

PROCURADOR: Dª VICTORIA BRUALLA GÓMEZ DE LA TORRE

PONENTE ILMO SR. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 660

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

MARIA JESUS ALIA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En MADRID, a dieciocho de octubre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 840/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 533/2006, en los que aparece como parte demandante-apelante FAXMANIA, S.L. representada por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS FERNÁNDEZ SALAGRE, como demandante-apelado D. Abelardo que no ha comparecido en este instancia, y como demandado-apelado e impugnante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE MADRID representada por la Procuradora Dª VICTORIA BRUALLA GÓMEZ DE LA TORRE, sobre reclamación de daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADDO DE PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2005 , cuya parte dispositiva dice: "Estimando parcialmente las demandas acumuladas interpuestas por FAXMANÍA, S.L., representada por el Procurador MARÍA JESÚS FERNÁNDEZ SALAGRE, y Abelardo , representado por el Procurador ISABEL SÁNCHEZ RIDAO, contra COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE MADRID, CONDENO a COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE MADRID: 1) A abonar a FAXMANÍA, S.L. la cantidad de a pagar a la actora la cantidad de CUATRO MIL TREINTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS (4.038,61 euros), más los intereses legales desde la fecha de la demanda incrementados en dos puntos a partir de ésta sentencia. 2) A abonar a FAXMANÍA, S.L. la cantidad que en ejecución de sentencia se determine en concepto de lucro cesante resultante de multiplicar por cada uno de los meses que transcurren desde el 1 de Enero de 2003 a la fecha en que se admitió el recurso de apelación en el procedimiento 1094/02 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta localidad, la cantidad mensual de 5.395 ,21 euros, si bien en caso de que el recurso fuera admitido con posterioridad al mes de Octubre de 2003, deberán descontarse los beneficios obtenidos durante Noviembre y Diciembre de 2003 en la parte proporcional a los días correspondientes (siendo el total de beneficios obtenidos en los citados dos meses 7,799,64 euros); cantidad total de la que deberá descontarse la cantidad de 15.166 euros y la cantidad proporcional de los meses de 2004 (el perito calcuala 7.431,89 euros para el periodo de Enero de 2004 a 22 de Julio de Julio de 2004). 3) A Abonar a Abelardo la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS EUROS CON UN CENTIMO (3.922,01 euros) más los intereses legales desde la fecha de vencimiento de cada una de las mensualidades de renta impagadas y que se estiman. 4) Todo ello sin expresa imposición de las costas de este juicio."

Notificada dicha resolución a las partes, por FAXMANÍIA, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a las partes, presentando escrito la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE MADRID impugnando la sentencia, oponiéndose a dicha impugnación FAXAMANÍA, S.L. y, cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, sustanciándose el procedimiento en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 10 de octubre de 2007, en que ha tenido lugar lo acodado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de este procedimiento indicaba, en resumen, que la actora es arrendataria de un local sito en la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Madrid por tener contrato suscrito con fecha 9 de abril de 1999. El referido local tiene entrada por medio del portal comunitario que da a la referida calle de DIRECCION000 , configuración que data desde el año 1934, habiéndose limitado a la actora a cambiar la actividad de joyería preexistente por otra de telefonía. Pese a tener la entidad actora su actividad en regla, continúa indicando la demanda, la comunidad demandada abrió diferentes frentes para que la actora cerrara la tienda, promoviendo procedimiento basado en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , el cual concluyó con la desestimación de la demanda, así como de las medidas cautelares al efecto solicitadas. Pese a haber perdido dicho procedimiento, continúa señalando la demanda, la comunidad emprendió por la vía de hecho una serie de actos que entorpecían la pacífica posesión lo que motivó diversas llamadas a la Policía Municipal la cual no pudo intervenir por no ser de su competencia. El 24 de julio de 2002 se acordó por la comunidad contratar un conserje para labores de limpieza y vigilancia de la finca, si bien, indica, el verdadero fin del mismo era impedir el paso a los clientes de la actora, impidiéndose por parte de la persona al efecto contratada el paso a los clientes que pretendían acceder al local ocupado por la actora. La actora vio su negocio tan afectado por la cantidad de problemas que le planteaba la demandada que se vio obligada a cerrar el local en enero del año 2003, comunicando el 28 de diciembre de 2002 al propietario del local, que a partir de enero se suspendería el pago de la renta y el 30 de diciembre de 2002 se interpuso demanda promoviendo juicio posesorio contra la Comunidad, dictándose sentencia en el referido proceso el 25 de julio del año 2003, notificada el 1 de septiembre de ese mismo año. Notificada la sentencia referida el 1 de septiembre del año 2003 , procedió a la reapertura de la tienda en octubre de 2003, si bien la comunidad demandada persistió en su empeño, de tal manera que no sólo siguió habiendo un vigilante, sino que se realizaron diferentes acciones tendentes a impedir el normal desarrollo de su actividad. El 9 de enero del año 2004, se tuvo que volver a cerrar el local. La actora y el propietario se han visto compelidos a realizar obras en la tienda, que son costeadas por el propietario, al efecto de permitir el pacífico desarrollo de su actividad comercial. Reclamaba la actora como daños y perjuicios ocasionados la cantidad de 89.4020,49 ?.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia, que la demanda interpuesta al amparo del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , fue desestimada al no existir acuerdo de la Junta de Propietarios para formular la acción de cesación. Negó que vecinos del inmueble hubiesen desarrollado actos violentos entorpecedores de la actividad de la actora, indicando que dado que con motivo de la actividad desarrollada en el local se producían molestias y situaciones de inseguridad, la actora contrató a un auxiliar de prevención que prestase sus servicios desde el 16 de diciembre del 2002 con la misión de mantener expedito el portal al objeto de que fuera transitable, pero en ningún momento se impedía el acceso al local arrendado por la actora, siendo la contratación de dicho auxiliar lo que motivó a la actora a interponer demanda de acción posesoria, y si bien dicha acción fue estimada en primera instancia, se encuentra pendiente de ser resuelta en grado de apelación.

Por don Abelardo , propietario del local, se interpuso demanda solicitando el pago de 8.729,30 ? por las rentas dejadas de percibir y 1800 ? como daños morales, solicitando la acumulación de dicha demandada al presente procedimiento, acordándose dicha acumulación.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente las demandas formuladas.

SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en lo que puedan quedar contradichos por la presente resolución.

TERCERO.- Formuló recurso la entidad arrendataria del local, impugnando la sentencia la comunidad de propietarios demandada. Se analizará en primer término la impugnación de la sentencia formulada por la comunidad de propietarios demandada, toda vez que ésta cuestiona a través de dicha impugnación la procedencia de su condena.

CUARTO.- Alega la impugnante de la sentencia que no consta acreditada relación de causalidad entre las acciones de la comunidad de propietarios y el cierre de la tienda, señalando la recurrente que no ha acreditado la actora en ningún momento el nexo causal entre las supuestas acciones de la demandada y el perjuicio económico sufrido por su negocio, alegando que el cierre del local sería consecuencia del perjuicio económico, pero no la causa de tal perjuicio.

Resulta evidente que cuando se cierra un negocio, impidiendo el ejercicio del mismo, de ello han de resultar evidentes y notorios perjuicios para quien padece dicho cierre. Por otro lado, la recurrente reconoce que a tenor del informe aportado por la actora la tienda objeto de autos producía beneficios -y a igual conclusión llega esta Sala sobre la base de tal informe ratificado por lo demás en el acto de juicio-, en concreto, señala, el beneficio de la tienda objeto de autos durante el año 2002 fue de 58.085,96 ?, siendo la cuarta en ventas de toda la entidad mercantil actora, preguntándose la recurrente por qué decidió la actora cerrara la tienda, y así precisamente cuando una tienda que produce lo que la propia impugnante de la sentencia califica como "beneficios considerables" (folio 1030), procede al cierre de sus instalaciones, es obvio que no lo hace por su mala situación económica, sino que ha de existir un motivo que le impulse a hacerlo, y así en el presente supuesto debe tenerse en cuenta que, aparte de que valorando en su conjunto la prueba obrante en autos, y especialmente la copiosa documental aportada con la demanda (Ver, por ejemplo y entre otros, folios76 a 79,85 V a 88,129 y 130), resulta acreditado, a juicio de esta Sala, la actuación por vías de hecho de la comunidad demandada en orden a impedir el pacífico y normal desarrollo del negocio de telefonía instalado en el local de autos, debe tenerse en cuenta además, que la demandada ha sido condenada en juicio posesorio por realizar perturbaciones de hecho que han impedido a la actora el correcto desarrollo de sus actividades comerciales, por tanto resulta obvio (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que la actora cerró sus instalaciones por la conducta de la demandada, conducta descrita en la sentencia dictada por esta Audiencia Sección 9ª (folio 853), en la cual se da por acreditado que la hoy demandada incurrió en perturbaciones posesorias mediante la incitación a concentraciones de vecinos en el portal, cierre con llave de la puerta y contratación de un tercero que impedía la estancia de los clientes en el portal, hechos declarados probados que si bien no son directamente vinculantes en este proceso, sin duda constituyen un valioso elemento probatorio, como prueba documental que es, y que la hoy demandada en modo alguno ha desvirtuado a lo largo de este procedimiento, por el contrario, y como se decía, a través del conjunto de lo actuado se llega a la conclusión de que la demandada lo que hizo fue presionar por vías de hecho a la hoy actora por los molestias que entendía le producía el establecimiento abierto por ésta. Por todo ello carece de fundamento la alegación de la impugnante en el sentido de que no queda acreditado el por qué un negocio floreciente fue cerrado por la actora, dado que precisamente el hecho de que generase notables beneficios, unido a las presiones de la actora llevan a inferir racionalmente (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que fue la conducta de la demandada la que forzó a la actora a cesar en la explotación de un negocio que le producía saneados beneficios.

QUINTO.- Alega la impugnante que no ha quedado probado existiesen perturbaciones por su parte durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, y por tanto con respecto al segundo de los cierres no se da ninguno de los requisitos previstos para acreditar responsabilidad extracontractual, puesto que no se ha probado acción u omisión causada por la demandada, negando valor probatorio a los documentos 33 a 40 presentados junto con la demanda al tratarse de correos electrónicos que supuestamente envió un empleado de la actora, sin que haya prueba de su efectivo envío desde la tienda en cuestión y que en todo caso se refieren a hechos realizados por personas a título individual, sin que se haga referencia acciones emprendidas por la comunidad de propietarios, señalando que este segundo cierre obedeció a la intención de la demandante de hacer obras en el local en cuestión, al objeto de abrir una puerta a la calle sin tener que pasar por el portal.

Bastaría con tomar por cierta la afirmación de la actor de la recurrente, en el sentido de que el motivo por el cual se mantuvo cerrado el local en este segundo periodo lo fue al objeto de abrir una puerta a la calle sin tener que pasar por el portal para desestimar el motivo del recurso, ya que a tenor de lo actuado fue precisamente el hecho de que se accediese al local a través del portal, motivando aglomeraciones, e incluso disputas, lo que ha motivado el malestar de la demandada (folio 234), siendo ello, por tanto, la causa de la conducta obstativa de ésta a la apertura del local, de tal manera que por el simple hecho de que la actora haya tenido que proceder a la apertura de una puerta la calle para tener que evitar pasar por el portal, y con ello evitar tener que sufrir el hostigamiento por parte de la demandada, que debe recordarse ha sido reconocido en sentencia dictada en juicio posesorio, sería motivo suficiente para entender que tal cierre es un hecho derivado de la ilícita conducta de la demandada ya descrita en el fundamento anterior.

Si bien lo dicho ya sería motivo para desestimar la impugnación de la sentencia en este aspecto, cabe señalar que, en todo caso, de lo actuado lo que se desprende es que este segundo cierre estuvo motivado por la persistencia de la demandada en su conducta obstativa a la licita y pacífica posesión por parte de la actora, ello pese a la existencia de resolución judicial que otorgaba el derecho a la actora y le negaba dicha forma de proceder a la demandada, como era en aquel momento la sentencia dictada en primera instancia en el juicio posesorio (folios 143 a 149), cabiendo reiterar todo lo indicado en el anterior fundamento con respecto al hecho de que cuando un negocio en marcha y que rinde notables beneficios, cierra sus puertas al público, y ello se produce en el seno de una comunidad que ha venido acudiendo a vías de hecho y cuando la titular de dicho comercio ha de proceder nuevamente a su cierre, cabe inferir racionalmente que ello no obedece al capricho del comerciante (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuyo lógico y principal interés ha de ser que persista abierto un negocio que rinde beneficios, de tal manera que a esta Sala no le alcanza otra posible explicación racional a dicho cierre que la alegada por la actora, esto es que continuó padeciendo la actuación de la demandada tendente a impedir la utilización del local. Cabe añadir que la convicción se refuerza acudiendo precisamente a los documentos 33 a 40 de la demanda, los cuales la recurrente parece considerar que carecen de toda fuerza probatoria, puesto que ella se los ha negado, sin embargo es evidente que no es la voluntad de las partes la que otorga o priva de valor probatorio a los documentos, siendo criterio reiterado de esta Sala entender que la simple impugnación de documentos no priva a éstos de validez, debiendo acreditarse mínimamente que los documentos aportados han sido tergiversados, manipulados o en definitiva no responden a la realidad, y nada de ello ha acreditado la actora; así tales documentos relatan una serie de conductas obstativas a la posesión del local realizadas por diversos vecinos del inmueble, que se enlazan perfectamente con todos los hechos anteriormente acaecidos y suponen simplemente un capítulo más dentro del hostigamiento que la demandada sometió a la actora al objeto de impedir la venta, en tanto en cuanto ésta tuvo que atender a sus clientes dándoles acceso por la puerta que daba al portal, cabe añadir además a dichos documentos -que recogen correos electrónicos- el telegrama remitido el 17 de octubre de 2003 en que se exigía el cumplimiento de la sentencia y la abstención de cualquier perturbación de la venta (folio 169 bis), telegrama dirigido al señor Luis Pablo , es decir al presidente de la comunidad demandada (folio 246), sin que conste debidamente probado, a juicio de esta Sala, el que a la comunidad haya adoptado ningún tipo de medida encaminada a evitar que los vecinos continuasen desarrollando la actividad obstativa que ya vinieron desplegando con anterioridad, medidas como podrían ser, por ejemplo, convocatoria de junta e/o indicación a los vecinos, señalándoles la sentencia dictada en el procedimiento posesorio, si es que no la conocían personalmente, y en todo caso la obligación de abstenerse de incidir en las vías de hecho que la sentencia reprobaba, en definitiva algún tipo de actuación por parte de la demandada que permita afirmar su desvinculación con respecto a los hechos que se relatan en los referidos correos electrónicos y que revelan, como se indicaba, la continuidad en el recurso a las vías de hecho para evitar la actividad comercial de la actora, tal y como se había venido desarrollando con anterioridad, sin que nada permita afirmar que la demandada adoptó algún tipo de medida tendente a evitar que los vecinos continuasen presionando de hecho en el mismo sentido en que se había venido haciendo.

Se acredita el segundo cierre mediante el acta de presencia extendida con fecha de 23 de enero de 2004 (folio 170 a 180) en el que se constata el cierre efectivo del local, constando un cartel donde se indica que se ha procedido a la interrupción de la venta provisionalmente, remitiendo a los clientes a la calle Reina Victoria 18, estando fechado el 10 de enero del año 2004 (folio 175 vuelto a 176 vuelto), es más, la propia demandada reconoció en su contestación a la demanda que en aquél momento el local continuaba cerrado (folio 240, 252 y 253), por todo lo cual cabe imputar a la demandada tales hechos.

SEXTO.- Alega la impugnante que la actora no ha acreditado los perjuicios económicos sufridos, y si bien a lo largo del recurso lo que parece pretender alegar realmente es que no se ha acreditado que el perjuicio económico provenga de los hechos que le imputan, lo cual supondría negar, no el perjuicio, sino su relación de causalidad con los hechos imputados, sin embargo y por si lo que pretendiese alegar fuese que no quedan acreditados perjuicios económicos, lo cierto es que no es tal alegación que acierta a formular la recurrente, no obstante cabe señalar que cuando un negocio cierra sus puertas al público, es obvio que padece perjuicios, debiendo tenerse en cuenta que si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de acreditar los perjuicios que se reclamen, no es menos cierto que señala que en determinadas ocasiones estos perjuicios son evidentes y no precisan de más prueba que la acreditación de los hechos que los generan, así lo ha entendido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001, 16 de marzo de 1999 y 31 de diciembre de 1998, señalando que existirán perjuicios siempre y cuando éstos dimanen fatalmente de la conducta imputada al demandado, y si bien se refieren a supuestos de responsabilidad contractual, obvio que tal razonamiento es perfectamente aplicable a todos supuesto de responsabilidad, contractual o extracontractual, ya que sigue siendo igualmente obvio y lógico (artículo 386 y 218. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que quien obliga a otra persona o entidad a cerrar un local, le está ocasionando perjuicios. Cuestión distinta será determinar su alcance y cuantía, si bien tal cuestión se analizará al tratar del recurso interpuesto por la actora.

SÉPTIMO.- Alega la demandada la prescripción de la acción con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1968 del Código Civil , ya que entiende que sólo son exigibles las cantidades que según la actora hayan supuesto un perjuicio económico durante el año anterior a la interposición de la demanda, es decir, alega que el perjuicio ocasionado desde enero de 2003, al 23 de julio de ese año, no puede reclamarse por haber prescrito la acción.

Tal alegación debe ser desestimada ya que, ante todo, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido señalando a través de reiterada jurisprudencia la necesidad de aplicar el instituto de la prescripción de una forma cautelosa y restrictiva, señalando a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo de 2007 que:

"la doctrina jurisprudencial de esta Sala tiene reiterado que la prescripción es una institución, no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales debe cautelosa y restrictiva (Sentencias, entre otras muchas, de 8 de octubre de 1981, 10 de marzo de 1989, 30 de mayo de 1992, 19 de diciembre de 2001, 3 de diciembre de 1993, 29 de octubre de 2003 )."

Por otro lado debe tomarse en consideración, y ello dentro de la interpretación restrictiva y cautelosa que debe presidir la aplicación de las normas relativas a la prescripción, que es igualmente doctrina consolidada del Tribunal Supremo la que indica que cuando se producen al perjudicado daños de carácter continuado, únicamente una vez que el actor puede evaluar el conjunto de los daños que la persistente conducta del demandado le produce se inicia el plazo descriptivo, ya que hasta entonces no se encuentra en condiciones de ejercitar en plenitud su acción al no poder cuantificar debidamente el importe del daño padecido por la conducta del demandado. En concreto, ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007 que:

"La jurisprudencia ha matizado la regla del artículo 1968.2 CC en el caso de que los daños hayan sido causados por comportamientos continuados permanentes (SSTS de 12 de diciembre de 1980, 12 de febrero de 1981, 6 de mayo de 1985, 17 de marzo de 1986 y 24 de junio de 1996 , entre otras) y ha exigido para el inicio del plazo una verificación total de los daños producidos, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una "situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones", según la expresión utilizada por la STS de 21 de abril de 1986 ."

Doctrina ésta que es perfectamente aplicable al supuesto de autos, toda vez que la demandada persistió, tal y como queda indicado a lo largo de esta resolución, en su conducta obstativa a la posesión pacífica del local por parte de la actora, impidiendo con ello la apertura de dicho local, con la simple excepción del interregno existente desde la reapertura realizada en octubre del año 2003 hasta el 9 de enero del año 2004 en que tuvo que volver a cerrar por la persistencia de la demandada en su conducta, por tanto, en el mejor de los casos para la recurrente, la primera vez que pudo del actor plantearse el reclamar los daños y perjuicios ocasionados por el primer cierre del local fue el 1 de septiembre del año 2003, fecha en que, al recibir la notificación de la sentencia dictada en primera instancia en el juicio posesorio con fecha de 25 de julio de 2003 (ver folio 143 en el que consta sello del Colegio de Procuradores de 1 de septiembre), se decidió el actor a reabrir el local, y por ello, hasta ese momento en que reabre el local no pudo conocer el auténtico alcance de los perjuicios que la inicial conducta de la demandada le ocasionaba, y habiéndose presentado la demanda el 23 de julio del año 2004, en tal fecha no había transcurrido el plazo de un año a contar desde la fecha de 1 de septiembre del año 2003, fecha que, como se decía, en el mejor de los casos para la recurrente sería la fecha más tardía en la que el actor pudo cuantificar y evaluar debidamente los daños ocasionados por el primero de los cierres acaecidos.

En todo caso, la fecha de inicio del cómputo del plazo prescriptito habría de ser la del 9 de enero de 2004, ya que es entonces cuando se produce el último cierre de la actora y por ello cuando ésta pudo contabilizar definitivamente los perjuicios padecidos, lo cual determina la desestimación de tal alegación.

OCTAVO.- Alega la recurrente que la sentencia ha vulnerado el artículo 1257 del Código Civil puesto que entiende que las obligaciones arrendaticias entre el actor, debe entenderse que se refiere al arrendador, y la mercantil Faxmanía, Sociedad Limitada, son ajenas a la demandada, a quien no puede hacerse responsable por la falta del pago de la renta del local arrendado, ya que esta obligación incumbe de manera exclusiva al arrendatario.

Tal alegación debe ser desestimada, ya que si bien el artículo 1257 del Código Civil indica que los efectos de un contrato no pueden ser extendidos a un tercero ajeno a los mismos, lo que no indica el referido precepto es que cuando un tercero impide el recto cumplimiento de las obligaciones y el disfrute de los derechos de un contrato no deba responder de los perjuicios que ocasiona al interferir e impedir el cumplimiento de los derechos y obligaciones contractuales, ya que en modo alguno puede entenderse que cuando se impide el cumplimiento de los efectos de un contrato, aunque se sea ajeno al mismo, no se hayan de indemnizar los perjuicios ocasionados por el simple hecho de no ser contratante en el contrato cuyo cumplimiento se ha frustrado, y así acontece en los presentes autos, en los que la demandada ha impedido que el contrato de arrendamiento concertado entre los actores produzca los efectos propios de dicho contrato, debiendo indemnizar con arreglo al artículo 1902 del Código Civil los perjuicios que su conducta ha ocasionado a los actores.

NOVENO.- Recurre la sentencia dictada en primera instancia la parte actora señalando que a su juicio no es acorde a derecho el razonamiento efectuado por la sentencia recurrida en el sentido de que dictada sentencia en el procedimiento posesorio interpuesto por la hoy actora el 25 de julio del año 2003 , no se instó por la misma ejecución provisional de dicha sentencia, entendiendo la sentencia recurrida que la actora no podía pretender el pago de unos perjuicios cuando a partir de la fecha de interposición del recurso contra dicha sentencia pudo haber solicitado el auxilio judicial a través de la ejecución provisional de la sentencia.

Pese al profundo estudio que de la cuestión realiza la juzgadora de instancia a través de su ponderada y razonada sentencia, sin embargo esta Sala concuerda con la actora en este aspecto del recurso, dado que, efectivamente, no cabe obligar a quien ha obtenido una sentencia a su favor a que solicite su ejecución provisional, privándole de su derecho, sino solicita dicha ejecución provisional, ya que la ejecución provisional está prevista en la ley, no como una obligación, si no como un derecho de ejercicio puramente potestativo para el apelado, así se desprende del artículo 526 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que indica que quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en la primera instancia "podrá" solicitar su ejecución provisional, por ello no se puede entender que la ejecución provisional sea algún tipo de carga o gravamen impuesto a quien se ha visto beneficiado por una sentencia dictada en primera instancia, debiendo tenerse en cuenta que quien se ve favorecido por una sentencia que posteriormente es apelada, en definitiva ha obtenido el reconocimiento judicial de sus pretensiones, si bien lo que impide su efectividad real es el recurso de apelación entablado de contrario, por ello no puede culparse, por así decirlo, a la parte favorecida por un pronunciamiento de la sentencia en primera instancia por el hecho de que la parte contraria haya formulado recurso de apelación, ni tampoco por el hecho de que habiendo formulado la parte contraria recurso de apelación ésta no desee hacer uso de la facultad que le confiere la ley para obtener la ejecución provisional de la sentencia, ya que obviamente podría ver revocada la sentencia dictada en primera instancia y verse abocado al pago de daños y perjuicios (artículo 533 y 534 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo así que no cabe privar del derecho a ser indemnizado por una conducta ilícita a quien ha optado por no asumir el riesgo de que se proceda a la ejecución provisional de una sentencia recurrida de contrario, ya que en definitiva quien así obra no incumple obligación alguna, limitándose a esperar que se produzca la firmeza de la sentencia que si no se ha producido ya es precisamente porque la parte contraria ha decidido entablar recurso.

Cabe añadir además, que la conducta la demandada ha venido consistiendo en impedir por vías de hecho el lícito ejercicio del comercio por parte de la actora, por lo cual no cabe exigir a ésta que para el válido ejercicio de su derecho tenga que estar avalada por una sentencia, pese a lo cual, y dada la enrarecida situación existente en el supuesto objeto de autos, únicamente cuando obtuvo la sentencia en primera instancia acometió la reapertura del local, lo cual implica el aval de una sentencia que si no era firme lo era por el recurso interpuesto de contrario y que a la postre fue desestimado, y ello para el ejercicio legítimo del derecho que no precisa, en circunstancias normales, de reconocimiento alguno mediante sentencia.

Para concluir este apartado, señalar que en el presente supuesto el recurso fue desestimado, con lo cual resulta evidente que quien se ha visto perturbado en la posesión del local por vías de hecho, obtiene una sentencia en primera instancia, trata de reabrir el local cuando obtiene dicha sentencia, y posteriormente ve confirmado su derecho en la segunda instancia al ser confirmada la procedencia de su acción posesoria, no ha de ser privado de su derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios que le ha ocasionado la conducta del demandado que le obligó a cerrar de nuevo local, por el simple hecho de no haber solicitado la ejecución provisional de dicha sentencia, ya que ello supondría negarle el derecho a percibir la indemnización de los perjuicios ocasionados por el simple hecho de no haber ejercitado una mera facultad, y ello cuando a la postre el recurso ha puesto de manifiesto la procedencia del derecho que ya proclamaba la sentencia dictada en primera instancia.

DÉCIMO.- Por lo indicado, procede estimar el recurso interpuesto por el actor, debiendo acogerse íntegramente las pretensiones por éste formuladas en su demanda, puesto que no procede detraer las cantidades ni hacer las correcciones que la sentencia recurrida realiza por motivo de entender que únicamente procederá abonar a la actora los perjuicios ocasionados desde la fecha en que se acreditase que se admitió el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el juicio posesorio, debiendo añadirse que en todo caso el informe pericial aportado con la demanda, y ratificado en el acto de juicio, aparte de ser absolutamente ponderado y no apreciarse motivo alguno para apartarse de las consideraciones tenidas en cuenta por el emisor del informe, Sr. Lorenzo , ni de las conclusiones establecidas en dicho informe, consideraciones y conclusiones ratificadas y clarificadas de forma igualmente ponderada y sin contradicción alguna en el acto de juicio (39:00 a 1:00:00, aproximadamente, de la grabación del juicio), habiendo el citado informante explicado, en concreto, que cotejó con facturas y demás documentos para ello precisos, con los datos contables que seleccionó al azar, para hacer el correspondiente muestreo, señalando que ello es la práctica habitual en este tipo de informes y que incluso en el presente supuesto se trataba de un muestreo más amplio de lo habitual (40:30 a 43:30, aproximadamente, de la grabación del juicio), todo lo cual lleva a esta Sala a entender debidamente justificado el importe reclamado por el actor en su demanda en concepto de lucro cesante y daño emergente.

Cabe hacer un último inciso con respecto a lo que Sr. Lorenzo denomina gastos extraordinarios y que corresponden a facturas de notario, relativas a las de fechas 9 de marzo 2002, 16 de diciembre de 2002, 18 de febrero 2003 y 15 de diciembre de 2003 por un importe total de 505,95 ?.

Cabe señalar que tales facturas referidas se corresponden con actas notariales aportadas con la demanda como documentos 14, 17 y 26 respectivamente (folios 76 a 79, 83, 88, 125 a 137), aunque la que se reseña como factura de 15 de diciembre del año 2003, por importe de 124,92 ?, se corresponde con el acta de 16 de diciembre de 2002, con número de protocolo 2945 (folio 224, documento 48), a la cual igualmente alude la factura de fecha 16 de diciembre de 2002 (folio 222, documento 46), si bien entre ambas existe una pequeña diferencia en su importe puesto que la factura aportada como documento 48 realiza una retención del 15%, mientras que la aportada como documento 46 realizó una retención del 18%. Por ello es claro que existe duplicidad con respecto a dichas facturas.

No obstante, procede acoger tal pretensión de la actora, ya que tales actas se refieren a los hechos objeto de autos y han tenido como finalidad esencial recabar medios de prueba que acreditasen la situación en la que la conducta de la demandada colocaba a la actora, debiendo tenerse en cuenta que la conducta de la demandada ha sido intencional, siendo así que en caso de actuaciones intencionales, que ocasionan un daño a un tercero, es procedente acoger un criterio amplio con respecto a los perjuicios a indemnizar, tal y como resulta del párrafo segundo del artículo 1107 del Código Civil al señalar que en caso de dolo responder al deudor de "todos" los perjuicios "reconocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación", y que si bien se refiere a los supuestos de responsabilidad contractual, procede aplicar analógicamente a supuestos de responsabilidad extracontractual que se ocasionan de forma voluntaria (artículo 4. 1 del Código Civil ), por ello, quien intencionadamente ocasionó un daño un tercero debe responder también abonando los gastos derivados de actuaciones previas al proceso y que hayan tenido por objeto ir recabando pruebas de su actuación, ya que en definitiva tales gastos están integrados dentro del concepto de daños y perjuicios que deben ser indemnizados con arreglo al artículo 1902 del Código Civil .

Aún cuando sea obvio, cabe señalar que el hecho de que se entienda que también procede indemnizar los daños producidos por el segundo cierre, no puede llevar a modificar la sentencia en lo relativo a la demanda formulada por don Abelardo , dado que éste no ha formulado recurso de apelación, por lo cual con respecto a las pretensiones por él formuladas la sentencia ha devenido consentida y firme de pleno derecho (artículo 456.1 y 465. 4, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO.- Por tanto, procede estimar la demanda formulada por FAXMANÍA, Sociedad Limitada, salvo en lo relativo a los 124,92 ? correspondientes a la factura aportada como documento 48. Dicha cantidad a la creación de la condena, devengará desde la fecha de interposición de la demanda el interés legal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1100 y 1108 del Código Civil , ya que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que entiende que el hecho de que la condena no concuerda plenamente con el importe reclamado, no impide del devengo de tal tipo de intereses (Sentencias del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 1992, 18 de febrero de 1.994, 1 de abril de 1997 y 29-11-1999 , entre otras).

DUODÉCIMO.- En materia de las costas causadas por la demanda formulada por FAXMANÍA, Sociedad Limitada, durante la primera instancia, se estima la demanda prácticamente en su integridad, ya que debe tenerse en cuenta que la cuantía que se detrae del importe reclamado es insignificante en relación con la pretensión formulada por la actora, por lo cual es de aplicar la doctrina de la estimación sustancial de las pretensiones de la actora, que entiende que cuando la sentencia se limita a desestimar una porción no significativa de las pretensiones de la actora, en realidad las pretensiones de ésta han sido estimadas en lo sustancial, lo cual lleva a la imposición de costas al demandado con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMOTERCERO.- Con arreglo al artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la demandada el pago de las costas causadas por su impugnación de la sentencia, al ser ésta desestimada en su integridad, no procediendo hacer imposición de las costas causadas por el recurso formulado por el actor el cual es estimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso apelación interpuesto por FAXMANÍA, S.L. contra la sentencia de fecha 7-11-05 dictada en autos 840/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid en los que fue coactor D. Abelardo y demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DESESTIMANDO LA impugnación de sentencia formulada por dicha demandada contra la referida sentencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida, condenando a la demandada a abonar a FAXMANÍA, Sociedad Limitada, la cantidad de 89.277,57 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas por la sustanciación en la primera instancia de este procedimiento de la demanda formulada por la referida entidad FAXMANÍA, Sociedad Limitada, no haciendo imposición de las restantes costas causadas, manteniendo en lo demás la sentencia recurrida, imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas por la impugnación de sentencia realizada en esta alzada, no haciendo imposición de las costas causadas por el recurso formulado por el actor.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.