Sentencia CIVIL Nº 660/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 692/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 660

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. José Pablo Martínez Gámez

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a veinticinco de Junio de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 608 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 692 del año 2018, a instancia de AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA (AVRA),representada en la instancia en esta alzada por la Procuradora Dª María Victoria Marín Hortelano y defendida por el Letrado D. Francisco Carpio González; contra Dª Amalia, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Duclcenombre Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Antonio Aguilar Burgos.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con fecha 6 de Abril de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta, debo condenar y condeno a Dña. Amalia a que abone a la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (44.977,59 €), más los intereses devengados por el préstamo desde el 31 de marzo de 2015 hasta la fecha de la subrogación, más intereses legales a contar desde el 23 de octubre de 2014, cantidades éstas que se deberán de abonar en el plazo de un mes, y para el caso de incumplimiento en dicho plazo, el contrato quedará resuelto automáticamente, con devolución de la cantidad de 10.429,16 € en favor de la demandante, cantidad ésta que se vería incrementada por los intereses devengados por el préstamo desde el 31 de marzo de 2015 hasta la fecha de la resolución, más intereses legales a contar desde el 23 de octubre de 2014, con imposición de costas a la demandada '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Dª Amalia, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA), remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de Mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de cumplimiento contractual, por la que la actora ex art. 1.124 Cc como vendedora, solicitaba se condenara a la demandada a abonar la parte del precio que quedaba y por el que se comprometió a subrogarse en el préstamo hipotecario concedido en su día por El Monte -hoy La Caixa- no habiéndolo hecho, así como la indemnización por los daños perjuicios sufridos al tener que hacerse cargo de las de los intereses correspondientes al mismo, por la venta mediante contrato concertado el 12-11-03, de la Vivienda de Protección Oficial de Régimen Especial sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, Portal NUM000, Plana NUM001 de este ciudad, condenándola a abonar a aquella en el plazo de un mes la cantidad de 44.967,59 Euros, más los intereses devengados por el préstamo desde el 31-3-15, hasta la fecha de la subrogación, más los intereses legales desde el 23-10-14, o en su defecto, declarar resuelto dicho contrato, debiendo la demandada devolver la cantidad de 10.429,16 Euros, incrementada con los intereses devengados por el préstamo desde el 31-3-15 hasta la fecha de la resolución, más los intereses legales de dicha suma desde el 23-10-14, con imposición de costas, se alza la representación procesal de dicha demandada, insistiendo de nuevo en primer término en la concurrencia de la excepción de cosa juzgada en base a lo dispuesto en el art. 400.2 LEC en relación con el art. 222 de dicha Ley, sobre la base de que al no haber reconvenido en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de Jaén con el nº 1.291/2014, como reacción al burofax remitido en reclamación del precio el 23-10-14, con las peticiones de cumplimiento o subsidiaria resolución de la compraventa, no puede ahora por el efecto preclusivo que dichos preceptos establecen formular tales peticiones extemporáneamente en la presente litis, porque se trataba de hechos conocidos y no fue pedido entonces pese a tener origen en un mismo título.

Insiste igualmente, en la concurrencia de cuestión prejudicial civil también rechazada en la instancia y que conforme a lo dispuesto en el art. 43 LEC, debió conllevar la suspensión de la presente litis, reiterando que la cuestión principal a resolver en el citado procedimiento precedente, constituye antecedente lógico del presente, tratándose de objetos interdependientes, lo que ha provocado alega, el dictado de fallos contradictorios.

A continuación se denuncia la infracción del art. 269 LEC en relación con el art. 265 LEC, en relación con la admisión del escrito de La Caixa de fecha 5-5-15, presentado en el acto de la Audiencia Previa de forma extemporánea e indebida, pese a interponer el pertinente recurso de reposición y hacer constar la oportuna protesta, pues además de que debió y pudo presentarse con el escrito rector de esta litis, en el mismo ni siquiera se designaron los archivos de la Entidad como exige el primero de los preceptos citados.

Ya en cuanto a la cuestión de fondo debatido, viene a esgrimir una batería de motivos de impugnación como la existencia de enriquecimiento injusto a favor de la actora, sobre la base de que el Juzgador en la resolución del contrato subsidiariamente acordada, no prevé entre la restitución de las prestaciones entre las partes, la devolución a la demandada de la suma de 9.765,41 euros que se admite entregada por la apelante a cuenta al otorgamiento de la escritura de compraventa y ello pese a que el contrato no contempla cláusula penal alguna; igualmente, la suma de 10.429,16 euros que se concede por los intereses del préstamo hipotecario asumidos por la vendedora, habrá de recuperarlos en caso de resolución ante una nueva venta que habrá de mantener en las mismas condiciones con el nuevo comprador, incluida la subrogación en la totalidad el préstamo hipotecario. Igualmente y respecto de los intereses legales de dicha suma desde el 23-10-14, considera se trata de anatocismo, superponiendo además dichos intereses a los que se condena a abonar desde el 31-3-15.

A continuación, aunque debió ser motivo precedente, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, sobre la base de que del resultado de la misma no se infiere incumplimiento alguno, pues la demandada no ha procedido a subrogarse en el préstamo hipotecario originario como se comprometió en escritura pública de 12-11-13, por causa no imputable a la misma, sino por la negativa de la Entidad bancaria entendiendo que se ha obviado al respecto el testimonio del padre de la Sra. Amalia, no constando en cualquier caso comunicación alguna hasta el requerimiento de octubre de 2.014, sobre los pagos que la actora estaba realizando y reclamando ahora la totalidad de dicho préstamo hipotecario y no sólo la cantidad por ella abonada, actuación que considera contraria a la buena fe, con la que sí ha actuado la demandada al interponer inmediatamente demanda para que se le tuviera por subrogada.

Con base a esa misma argumentación, denuncia como infringido el art. 1.158 Cc, pues entiende que lo abonado por la actora del préstamo hipotecario, habrá de considerarse como pago efectuado por tercero, de modo que sólo puede reclamar lo pagado; el art. 218 LEC al incurrir en incongruencia extra petita por no incluir la cantidad anticipada como se exponía más arriba; el art. 1.124 Cc, insistiendo en la aplicación de la doctrina del retraso desleal, por no haber existido incumplimiento culpable y sí inactividad de la actora durante muchos años, que ha provocado una situación excesivamente gravosa de tener que abonar en el perentorio plazo de un mes la totalidad del préstamo aun no estando vencido y no sólo lo pagado por la actora.

Finalmente, impugna el pronunciamiento sobre costas, aduciendo que la estimación de la demanda es en todo caso parcial y no sustancial.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y en lo que a la excepción de cosa juzgada se refiere, incurre la apelante en error en lo que a la interpretación del art. 400.2 LEC se refiere, pues como se argumenta de contrario, una cosa es que se hayan de aducir y acumular en un mismo proceso todos los hechos y fundamentos jurídicos que pudieran apoyar una misma pretensión y otra muy distinta que la parte venga obligada a formular todas las pretensiones que pudieran tener como aquí de forma voluntarista se quiere, relación por provenir de un mismo título.

Efectivamente, como hemos recordado en recientes sentencias de 13-2 ó 13-3-19 -aun con relación a otras materias-, con remisión en ambas Auto de 3 de octubre de 2.018, 'Debe estimarse el recurso interpuesto, habiendo sido resuelta la cuestión que se somete por esta Audiencia en SAP Jaén 10/6/15, con cita en otras como 22/10/13 y 30/10/14 o 23/3/15, rechazando la excepción de cosa juzgada y litispendencia incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual.

Declarábamos que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC, en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, 16 de junio de 2010, 28 de junio de 2010).

La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.'

Con la misma claridad se pronuncia igualmente la STS de 19 de noviembre de 2014, que al resumir los requisitos de aplicación del art. 400 LEC declara que:

'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.'

En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016, citada por la reciente STS 13 de diciembre de 2017, declara: ' Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.'

Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas -indemnización por accidente de tráfico e intereses del art. 20 LCS- fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre, en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que 'ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre, FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero, FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva....'

A la luz de la doctrina expuesta, es evidente el error de interpretación de los preceptos cuya infracción se denuncia, pues lo pretendido es una obligatoriedad inexistente para la actora en el procedimiento seguido a instancia de la apelante, sobre todo si tenemos en cuenta que el art. 406 faculta para interponer la demanda reconvencional en el supuesto de conexión con el objeto de la demanda inicial, de plantear nuevas pretensiones, pero no lo impone. Y es más, coincidimos con el Juzgador de instancia en sus razonamientos del Auto de 5-1-16 y posterior rechazando la reposición de 2-2-16, para rechazar la concurrencia de prejudicialidad civil, y es que por más que se insista, los objetos de ambos procedimientos son totalmente distintos, basta leer el suplico de una y otra demanda, en la del precedente se solicitaba la condena a la acreedora hipotecaria a admitir la subrogación de la ahora apelante en el préstamo concedido para la edificación -doc. nº 10 demanda-, y aquí, el cumplimiento del contrato ante el incumplimiento culpable de la compradora por impago del precio o resolución subsidiaria, en ambos supuestos, con indemnización de daños y perjuicios. Es claro que ambas son parte de una relación negocial de compraventa de la vivienda referida, pero no lo es menos, que comprometida la recurrente a subrogarse en dicho préstamo hipotecario, reteniendo la parte del precio correspondiente, la relación en lo concerniente a la financiación de esa parte del precio, lo es ya entre la Entidad crediticia y la compradora, y ello es así hasta el punto de que la propia apelante lo viene a admitir en su propia demanda en cuyo suplico, apartado A), nada pide respecto de la vendedora aquí actora, solo la extensión de la condena para el supuesto hipotético de que se exigiera para la subrogación algún trámite por su parte, y si bien se peticiona la posible prescripción de intereses y determinación de la deuda, dicho planteamiento y petición además no se puede equiparar a la procedencia del mismo en dicha litis, pues con ello, como poníamos de manifiesto en la sentencia de 13-6-18 recaída en apelación, se pretendía adelantar por mor del requerimiento extrajudicial efectuado mediante burofax, al ejercicio de la acción que sólo en este procedimiento se ventila, además lo son frente a la acreedora hipotecaria por la supuesta nulidad por abusivas de determinadas cláusulas, pero nada más.

En resumen, la pretendida identidad de objeto por el que se pretende la concurrencia de cosa juzgada, entiende esta Sala es producto del planteamiento no del todo correcto de las pretensiones que ahora se quieren estimar conexas, más que de las cuestiones principales que se ventilan y debieron ventilarse en uno y otro procedimiento.

Se desestima pues por lo expuesto, el motivo analizado.

Tercero.-La misma suerte desestimatoria habrá de seguir, como se puede colegir ya, de la pretensión de concurrencia de prejudicialidad civil ex art. 43 LEC rechazada en la instancia.

Al efecto y como ya recordábamos en Auto de 29-10-18, resalta la STS de 29-12-11, que nuestro sistema reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio).

Por ello sigue razonando dicha resolución: '...Lo expuesto fue determinante de que la jurisprudencia desarrollada bajo el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 admitiese la denominada litispendencia impropia o por conexión, que, en realidad, integra un supuesto de prejudicialidad civil que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios (en este sentido, sentencia 121/2011 de 25 febrero y las en ella citadas).

La llamada 'litispendencia impropia o prejudicialidad civil... se produce, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005), aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil. La STS núm. 882/2008 de 26 septiembre por su parte, 'ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 LEC, subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero' ( SSTS 19 de abril y 20 de diciembre de 2005). Se trata de la llamada ' litispendencia impropia' o ' prejudicialidad civil', que se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 CC (...) el efecto de la apreciación de la litispendencia prejudicial no es el de la desestimación de la demanda sino el suspender el curso de los autos en el momento procesal anterior a la Sentencia del Juzgado, al cual se retrotraen las actuaciones'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15-10-2012, declara que 'aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que: Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil '.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 3-9-2013 y se pronunciaba ya la STS de 25-7-03, al señalar que 'la litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos 'conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal', sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido esta Sala viene declarando: dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro (S 16 de enero de 1997 y 22 de junio de 1998); es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos (S 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998, 17 de febrero de 2000 ; 28 de febrero de 2002 ); hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior ( SS 14 de noviembre de 1998 , 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001, 22 de mayo de 2003), o como dice la Sentencia de 4 de marzo de 2002 'siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial'.

Sus requisitos están enunciados en la Sentencia del Tribunal Supremo 20-12-2015, cuando declara que 'lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al del primero. Por consiguiente, será imprescindible la concurrencia de los siguientes requisitos para que juegue la necesidad de la previa resolución del proceso pendiente, sin que baste el hecho de que entre ambos exista una cierta conexión, objetiva o subjetiva: 1º) Que exista un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil del primero. 2º) Que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo. 3º) Que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias. De lo dicho se desprende, pues, que para que opere la litispendencia impropia o prejudicialidad civil es necesario que exista un proceso previo pendiente, y que la resolución que pueda recaer en dicho proceso anterior sea preclusiva respecto del posterior ( SSTS de 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002, 'siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya la base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial'.

Pues bien, por más que se insista, reiteramos que no se puede hablar en el supuesto de autos de interdependencia de procesos, de modo que lo resuelto en el Juzgado de lo Mercantil prejuzgue el cumplimiento y subsidiaria resolución del contrato de compraventa que se ventila en el presente, de modo que sea ineludible la resolución previa de aquel por vincular la decisión a adoptar en el presente, porque insistimos una cosa es la determinación del incumplimiento culpable en base al cual reclama la vendedora y otra distinta, los problemas de la subrogación o no y las posibles cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, que para la financiación del precio a abonar a la vendedora se hayan de dilucidar con la acreedora hipotecaria.

Cuarto.-La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación basada en la denuncia de infracción de lo dispuesto en el art. 265.2 y 269 LEC en orden a la admisión del certificado de la Caixa aportado y admitido en el acto de la Audiencia Previa, porque como se alega de contrario, dicha admisión no fue la impugnada en dicho acto, ni menos aun recurrida en reposición, haciendo constar posterior protesta; la prueba que fue objeto de la referida impugnación, fue la 3ª más documental por la que se solicitaba se dirigiera oficio a la Delegación Provincial de Fomento y Vivienda, luego ya ni siquiera concurren los presupuestos del art. 285 LEC, para hacer valer la impugnación que ahora se pretende, pero es que además, el documento que ahora ex novo se pretende extrañado o no valorado, no sólo se aportó la solicitud de información remitida a la Caixa como doc. nº 7 de la demanda, anunciando la aportación posterior de la contestación, sino que en mediante otrosí, amén de los archivos designados expresamente se hacía otra genérica a los archivos públicos y privados que tuvieran relación con la litis, por lo que ningún motivo existía ni existe para no tener en cuenta su contenido y valorarlo con el resto de la prueba propuesta.

Quinto.-En lo que concierne a la cuestión de fondo debatida en el proceso y respecto de la que se articulan varios motivos de impugnación, para seguir un orden lógico, habremos de comenzar ya de principio por la denuncia que se efectúa en orden al error padecido en la valoración de la prueba, respecto del incumplimiento imputable a la demandada al no haberse subrogado en el préstamo hipotecario de La Caixa al que se comprometió en la estipulación tercera de la escritura pública de compraventa y subrogación otorgada el 12-11-13 -doc. nº 1 demanda-, al valorar únicamente el documento de la Entidad Bancaria, sin tener en cuenta el testimonio del padre, del que se deriva al contrario esa voluntad de cumplimiento, habremos de partir con carácter general, de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27- 10-14, 11-5-16 ó 22-3-17 entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que no concurren en el presente supuesto.

Efectivamente, concluye el Juzgador como hecho objetivo, que la demandada no ha cumplido pese al transcurso de casi doce años desde que la vivienda le fue entregada y se encuentra en posesión de la misma, y tal hecho es irrefutable, como lo es, y así lo admitió el padre Sr. Carlos María, que pese a manifestar ciertamente haber realizado personalmente en nombre de su hija gestiones ante la Entidad prestamista y según manifestó también ante la actora, la Agencia de la Vivienda y Rehabilitación de Andalucía -AVRA-, el mismo admite que no efectuó ninguna reclamación o requerimiento por escrito -7:49-, no constando además en los autos que hiciera gestión alguna, lo que podía haberse justificado además a través del testimonio o los testimonios de los empleados de la Entidad para arrojar luz sobre la causa de no admitirse la subrogación, decisión que en principio habrá de entenderse pendía solo del conocimiento y consentimiento de dicha acreedora hipotecaria, luego ya principio no se puede tachar de ilógica la conclusión extraída del informe emitido por la Caixa el 5-5-15, incorporado a los autos en el acto de la Audiencia Previa, de que la entidad en ningún momento recibió documentación para estudiar si aceptaban o no a Dª Amalia en la subrogación en el préstamo que grava la vivienda que adquirió a EPSA, reiterando que no había habido planteamiento de subrogación alguno propuesto a la Caixa, ni documentación alguna presentada tal y como exigía la cláusula de la escritura pública para poder autorizarla tal y como establece el art. 1.205 Cc y 118 LH.

Es más como resume la STS 447/2017 de 13 de julio. La doctrina jurisprudencial parte de un principio general: ' Con carácter general, la jurisprudencia de la sala ha negado que las dificultades de financiación de un contratante le permiten resolver el contrato, por ser un riesgo que corre de su cuenta...', estableciendo como punto de partida que '...la imposibilidad liberatoria prevista en los artículos 1182 y 1184 CC no es aplicable a las deudas de pago de dinero...'dado que, en las mismas, '... el riesgo de financiación lo asume el deudor...', salvo pacto en contrario, en cuyo caso si el vendedor- promotor asume contractualmente '...el compromiso de que el comprador obtendrá la financiación que precisa para cumplir el contrato de compraventa mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que el propio vendedor negocia con tercero (una entidad financiera, en la práctica), la denegación de la subrogación supone un incumplimiento por parte del vendedor y permite al comprador resolver la compraventa y liberarse de sus obligaciones...', pero es claro que ateniendo a las cláusulas Segunda y Tercera de la Escritura e compraventa discutida, no es este el caso.

Es más por lo que al error denunciado se refiere, conviene traer a colación por ser plenamente aplicable, lo razonado por esta Sala en la Sentencia de 13-6-18, recaída en grado de apelación en el Juicio Ordinario nº 1291/14 que a instancia de Dª Amalia se siguió ante el Juzgado de lo Mercantil. Así en el fundamento de derecho Cuarto, declarábamos 'En el primero de ellos, error en la valoración de la prueba, sostiene que la sentencia incide en el mismo al establecer una falta de cumplimiento de las obligaciones por la actora para obtener la aceptación de la subrogación en la hipoteca, incurriendo en conclusiones ilógicas y carentes de razón; sostiene que las obligaciones que cita como infringidas de las contenidas en la escritura de préstamo hipotecario son propias de la prestataria, y que la testifical del Sr. Carlos María, padre de la demandante y que fue el que se ocupó por encargo de ésta, de las gestiones para la subrogación, acredita la realización de las mismas ante la entidad crediticia, siendo que la intención de la Caixa es negar la subrogación para ofrecer otra hipoteca distinta como corroboró el empleado de la misma.

No puede acogerse el motivo del recurso, pues las conclusiones de la sentencia en relación con lo alegado, en modo alguno son ilógicas o irrazonables. Lo que se desprende de la prueba que se cita, escritura de préstamo, escritura de compraventa y testimonios producidos, es que en la entidad no consta la recepción siquiera de la escritura de compraventa, ni solicitud de subrogación, ni aportación de la documentación sobre la solvencia de la solicitante para hacerse cargo de la deuda, lo que ciertamente justifica que desde el año 2003 en que se perfecciona la compra, no se haya consentido esa subrogación que ahora se exige en la demanda, pretendiendo se obligue a la entidad crediticia a aceptar una novación modificativa de su crédito, para la que tanto el artículo 118 de la LH como el más genérico artículo 1205 del C.Civil exigen el consentimiento expreso o tácito del acreedor, que en el caso de autos no consta se haya producido, y al que no puede obligarse por mor de la autonomía de la voluntad.

El que el padre de la demandante, como mandatario de la misma, pero sin autorización o poder formal para representarla ante terceros, fuera en diversas ocasiones a la entidad para averiguar el motivo de que no se pasaran los recibos del préstamo a la misma, lo que parece corroborarse por el director de la entidad, cuando afirma que efectivamente le visitó en varias ocasiones, acudiendo la propia demandante por primera vez en el año 2014, cuando la requirió AVRA, no justifica ni acredita que efectivamente cuando se realizó la adquisición se gestionara la subrogación facilitando la documentación requerida al efecto a la entidad, ni desde luego que ésta resulte obligada por norma alguna ni aún por el único contrato que a ella es oponible y exigible, el de préstamo hipotecario de 13 de mayo de 1998, pues en el de compraventa y subrogación no intervino, que salva expresamente su facultad de aceptar la subrogación pretendida en la demanda en atención a las circunstancias personales y de solvencia del adquirente, estableciendo que para que se produzca la subrogación será necesaria la inscripción de la escritura de compraventa y el consentimiento expreso del Monte a la misma.'.

Igualmente, en el Fundamento de derecho Quinto, añadíamos 'Las restantes alegaciones del motivo, referidas a la actuación del padre de la demandante ante la entidad, nada implican a los efectos pretendidos. Actuara como mandatario o no, lo cierto es que el testimonio no acredita que se solicitara formalmente la tramitación de la subrogación al Monte ( hoy Caixabank) por la adquirente del inmueble hipotecado.

Y ciertamente que no haya rastro documental de dicha subrogación en la entidad, lo que certifica la misma, y que la actora haya dejado transcurrir doce años, sin hacer otra cosa que acudir a interesarse por el tema, a través de su padre o de otros familiares, y sin pagar cuota alguna por razón del préstamo que en la escritura de compra asume pagar, reteniéndose su importe del precio abonado a la vendedora, no apunta precisamente a concluir que fuera la entidad la que se negara a tramitar la subrogación sin causa alguna, lo que además resultaría ilógico, por contrario a la práctica habitual bancaria.

De otro lado, el que se haya ahora intentado acreditar la solvencia de la actora para hacer frente a las cuotas del préstamo, y se dulcifique la pretensión de la demanda solicitando, a la vista de que el derecho a obtener la subrogación no ha caducado ni prescrito, y que la interposición de la demanda muestra su intención de llevar a efecto la subrogación, se declare su derecho a hacer efectiva dicha subrogación precisando la sentencia los requisitos legales a cumplir, no cabe ahora ya que no se planteaba ni aún se solicitaba en la demanda en dichos términos, y cuya fundamentación se dirigida básicamente a obtener la nulidad de condiciones generales de la contratación y de cláusulas que calificaba de abusivas de un préstamo hipotecario en el que no se había subrogado, y a defenderse de una reclamación extrajudicial realizada por la entidad vendedora.

Pues bien, dichos razonamientos son enteramente trasladables y aplicables a la presente litis en la que se efectúan las mismas alegaciones impugnatorias y en base en esencia a los mismos resultados probatorios debiendo de desestimar por tanto el motivo analizado, como habrán de ser rechazados el resto de los esgrimidos por su improcedencia a excepción del enriquecimiento injusto que se denuncia y que habrá de acogerse en parte.

Efectivamente, partiendo de la admisión como también en la instancia del pago de la cantidad de 10.429,16 euros como intereses del préstamo asumidos por AVRA, pues el doc. nº 6 de la demanda en que se efectúan los respectivos cálculos de la cantidad a pagar por la Técnico de Administración y Finanzas de la Junta de Andalucía Sra. Natividad, máxime cuando sólo tímidamente se combate, admitiendo incluso en otros pasajes del discurso impugnatorio su abono para combatir la condena de restitución impuesta, ni se aprecia la posibilidad de aplicación de la doctrina del retraso desleal por parte de la actora vendedora, ni infracción alguna por tanto del art. 1.124 Cc, como además ya hemos expuesto, ni tampoco del art. 1.158 Cc.

En primer término, habrá de dejar claro que lo que la actora reclama es el cumplimiento del contrato de compraventa celebrado el 12-11-03 y en consecuencia el pago del precio estipulado por la compradora, de modo que por más que se quiera, ni se puede entender de aplicación el art. 1.158 Cc, por mor de considerar que lo abonado en concepto de intereses por AVRA se haya de considerar pago por tercero, pues lo reclamado es el precio que la compradora se comprometió a abonar, por lo que ni se está pretendiendo, como se llega a decir, un improcedente vencimiento anticipado del préstamo, ni se produciría enriquecimiento injusto por el hecho de una posterior venta a un tercero de la vivienda en caso de la resolución subsidiaria concedida, pues lo abonado son solo intereses sin amortización de capital alguno, que lógicamente como perjuicio sufrido habrá de ser indemnizado y que desde luego no se recuperará en el hipotético supuesto que se plantea, pues la que cobrará nuevos intereses será la Entidad Bancaria no la vendedora.

Tampoco se produce enriquecimiento injusto, ni anatocismo, por el hecho de que se condene al pago de intereses legales desde el requerimiento extrajudicial del 23-11-14, y el pago de intereses del préstamo hipotecario que se siguiera produciendo desde el 31-3-15, porque a la vista está que son conceptos totalmente distintos, uno los intereses que dentro de la obligación de restitución de las prestaciones, conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 Cc, que según doctrina jurisprudencial uniforme, es aplicable también a la resolución, vendrían justificados incluso desde la entrega de la vivienda -pero el rechazo de tal petición ha sido consentido de contrario-, y los segundos se engloban como los ya cuantificados en la cantidad de 10.429,16 euros, en el concepto de perjuicio que se viene soportando por la vendedora abonando los intereses del préstamo que hubieran correspondido a la compradora y que al no asumirlos, continuaría pagando desde el 31- 3-15 de la primera liquidación.

La confusión que sobre tales extremos se insiste en trasladar, sólo proviene de la improcedente equiparación de la vendedora con la Entidad prestamista, como si de un solo obligado se tratare, y es claro, que en tanto la primera responde de sus obligaciones derivadas del contrato de compraventa, cual es la transmisión y entrega de la cosa vendida, que no se discute se efectuara ya en el año 2.003, la prestamista solo mantiene relación con esa operación en cuanto Entidad financiadora del precio aplazado que la compradora se reservaba para subrogándose hacerse cargo del préstamo con garantía hipotecaria del que respondía dicha vivienda.

Así pues, nada empece ni se puede atribuir conducta contraria a la buena fe, en la reclamación de la totalidad del precio pactado, que sólo con la tan referida subrogación debió obtener tras el otorgamiento de la escritura de compraventa largo tiempo atrás y que transcurridos casi doce años tenía derecho a reclamar la actora.

Tampoco el hecho de que el primer requerimiento se efectuara el 23-10-14, supone contravención de actos propio de la actora y que debas serle de aplicación la doctrina del retraso desleal pese a la pasividad que se denuncia sin reclamar pago alguno hasta entonces, pues como resalta la STS de 19-1-14, con cita de otra anterior de 22-3-13, efectivamente será apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82, entre otras), es exigible además para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( SSTS 7-6-10 y 22- 10- 02), y es así, que acudiendo a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, no se puede concluir como gratuitamente se quiere, que cualquier persona y menos aun un Organismo Público, independientemente de que se desconoce la causa para ello, haya renunciado a más de 2/3 del precio de la venta de una vivienda de protección especial por el hecho de no haber procedido a reclamar con anterioridad, es más, por el mismo tipo de razonamiento, podría deducirse que es realmente la compradora, que sabiendo que tenía la obligación de pago del precio, no obstante permanecer disfrutando de la vivienda durante tan largo periodo, ni siquiera presentó queja por escrito y menos aun consignó las mensualidades que se iban devengando, actitud con la que se podría decir estaba dispuesta a perder la vivienda.

Por ello, por la evidente pasividad que sólo se imputa a la contraria, es por lo que por más que se ahora se pretenda falta de solvencia, tras el transcurso ya de dieciséis años a la fecha de la presente, en la que no consta se haya efectuado intento de pago alguno, no se puede considerar como se alega, que el plazo de un mes concedido para el cumplimiento, sea excesivamente gravoso.

Lo que sí existe, como adelantábamos, es un posible enriquecimiento injusto en el supuesto subsidiario de resolución del contrato, pero sólo con relación a la omisión de los 9.765,41 euros, que se reconocen fueron entregados a cuenta y que por de lo dispuesto en el art. 1.124 y 1.303 Cc habrían de ser restituidos, pero insistimos, se trata de una omisión y por tanto no se puede hablar de incongruencia extra o ultra petita, sino más bien al contrario, infra petita, además subsanable de oficio pues así lo dispone una reiterada y uniforme jurisprudencia - SSTS 6-10-06 y 4-12-08, entre otras-, según la cual la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el art. 1303 en relación con el art. 1.124 CC, para cuando se declare la nulidad de una obligación, resulta aplicable según la doctrina de esta Sala a los supuestos de resolución contractual, pudiendo además dicha restitución ser acordada de oficio porque los mismos vienen establecidos ex lege, porque como declara la STS de 26-03-12 la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc ', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123.

Ahora bien, que solventemos dicha omisión de oficio, no implica la estimación del motivo esgrimido que lo es de forma extemporánea e incorrecta, pues debemos recordar que, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio una nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia.

El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero). Al no haber agotado la parte apelante dicha vía, está fuera de lugar esgrimir dicho vicio en esta alzada ( artículo 459 de la LEC), aunque reiteramos ser complemente de oficio por este Tribunal.

Procede pues por todo lo expuesto la desestimación de los motivos analizados.

Sexto.-La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación subsidiaria por la que se condena a la apelante al pago de las costas causadas en la instancia, para ello habremos de partir de dos premisas o criterios jurisprudenciales:

En primer lugar, es reiterada y uniforme la jurisprudencia, según la cual, en los supuestos en los que junto con la pretensión principal se ejercite otra alternativa o subsidiaria como aquí sucede, el hecho de no acogerse la primera, si fue acogida la alternativa o la subsidiariamente impetrada como aquí ocurre, implica la estimación total y no parcial de la demanda, con el consiguiente rechazo también la pretensión del demandado de su desestimación íntegra, luego la imposición de dichas costas dicho demandado no es más que una coherente aplicación del principio del vencimiento objetivo del art. 394 LEC - STS de 14-9-07 y las de 30-5-94, 1-6-95, 4-5-04 y 27-9-05 que en ella se citan y STS de 12-1-12-.

La propia apelante reconoce y basta con leer el suplico de la demanda, que son dos las peticiones subsidiarias las formuladas.

En segundo lugar, es criterio jurisprudencial uniforme, resumido en la reciente STS de 14-12-15, la que en interpretación del art. 394 LEC establece los distintos criterios en materia de costas procesales y especialmente en lo que se refiere a 'la teoría de la estimación sustancial' por lo que aquí interesa, declara que 'la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007).'.

Así pues, en concreto respecto de dicha estimación sustancial, sigue razonando: 'El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, y reitera la de 18 de julio de 2013, 'esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, se razonó que ' [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.

Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, razonó que ' [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado'.

Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que '[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo''.

Como supuestos en que el TS ha declarado correcta la citada teoría de la estimación sustancial, podemos citar la STS de 7-7-11, en que lo único no estimado de la pretensión actora fue la petición relativa a los intereses, o la STS 5-3-08, solo se rechazó la cantidad reclamada como IVA.

Pues bien, atendiendo a dicha doctrina, habrá de convenirse que atendiendo al montante económico concedido de 44.977,59, al haber accedido a la acción de cumplimiento y accesoria de resolución, incluyendo la restitución de la parte del precio no pagado y los perjuicios causados, realmente la única cantidad excluida es la de 3.692,82 euros que en concepto de anticipo habría recibido a la demandada y no porque no por su inexistencia sino porque la apelada tenía apoderamiento concedido para la gestión de su cobro, habrá de convenirse que lo no concedido es una parte realmente poco significativa respecto del montante económico sobre el que versaba el proceso y que sí fue otorgado a la actora.

Se desestima pues el motivo analizado.

Séptimo.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Octavo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, con fecha 6-4-17, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 608 del año 2.015, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Proceden no obstante suplir de oficio la omisión producida en el fallo de la instancia en el sentido de para el caso de proceda la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes, se habrá de incluir la suma de 9.765,41 entregada a cuenta por Dª Amalia, como cantidad a restituir a la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0692 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.