Sentencia CIVIL Nº 660/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1124/2017 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE FUENGIROLA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.221/2015.

RECURSO DE APELACIÓN 1.124/2017.

S E N T E N C I A Nº 660/19

En Málaga, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por doña Pura, representada por el procurador don Ernesto del Moral Chanera, defendida por la letrada doña Ana María Martínez Aragón, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.221/2015, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola. Son parte recurrida don Juan Manuel y doña Rosalia, representados por el procurador don José Luís Rey Val, defendidos por la letrada doña Emilia Ramírez Campaña.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez del juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola dictó sentencia el 22 de marzo de 2017, en el procedimiento ordinario 1.124/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por Pura ABSUELVO a Juan Manuel Y Rosalia de las pretensiones ejercitadas en su contra con imposición de costas a la actora' .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 4 de noviembre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por la representación procesal de doña Pura frente a don Juan Manuel y doña Rosalia, sobre acción de retracto, imponiendo a la demandada las costas procesales, pronunciamiento con el que discrepa esta última mediante el recurso que somete a consideración de la sala, alegando en síntesis error en la valoración de la prueba sobre los hechos controvertidos.

Los demandados se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente:

I.- La representación procesal de doña Pura formuló demanda de procedimiento ordinario frente a don Juan Manuel y doña Rosalia, alegando en síntesis ser arrendataria de la vivienda sita en AVENIDA000, URBANIZACION000, casa NUM000, de Mijas, que se adjudicó en subasta judicial Banco Sabadell, y teniendo intención de adquirirla, inició gestiones con la entidad bancaria, como tasación vivienda, solicitud de préstamo hipotecario y oferta vinculante, y cuando estaba pendiente únicamente firma de la escritura, fijada para el 6 de abril de 2015, Banco Sabadell la aplazó, recibiendo el 28 de agosto de 2015 un burofax del codemandado sr. Juan Manuel comunicándole que había adquirido la vivienda, adjuntando la escritura pública de compraventa, por lo que solicitaba el dictado de sentencia por la que se le reconozca el derecho de retracto sobre la referida vivienda, condenando a los demandados a otorgar escritura pública de compraventa a su favor, con las mismas condiciones y precio, apercibiéndoles que, de no verificarlo, será otorgada a su costa, con imposición de costas.

II.- Los demandados se opusieron a dicha pretensión, alegando que el 15 de octubre de 2014 firmaron contrato de arras con Solvia, entidad inmobiliaria perteneciente a Banco Sabadell, sobre la vivienda objeto de controversia, y al conocer que estaba arrendada solicitaron la devolución duplicada de la señal entregada, comunicando Solvia a la arrendataria las intención de la venta para que, en su caso, pudiera ejercitar el derecho de tanteo, mediante burofax de fecha 3 de marzo de 2015, sin que esta contestase en el plazo legal, circunstancia que hizo constar la vendedora en la escritura de compraventa.

La sentencia ha desestimado la demanda, razonando la juzgadora de instancia que ' acreditado por la parte demandada (documento nº 4 de la contestación) que se le remitió a la arrendataria burofax que consta debidamente entregado en fecha de 3 marzo de 2015, lo que constituye notificación fehaciente, por el que la entidad Sabadell le comunicaba la intención de venta de la vivienda al demandado, con las condiciones esenciales de la misma, precio de la vivienda, gastos e impuestos de la transmisión, plazo del ejercicio del derecho y dirección donde dirigir la comunicación, no consta que la arrendataria lo ejercitara en el plazo legal de forma alguna, bien mediante remisión de comunicación alguna a dicha entidad de forma fehaciente que no se acredita o de otro modo pues los mails enviados entre ella y la entidad Solvia a través de Sofhia Remil (documento nº 3) y que únicamente demuestran un posible interés de la actora en la adquisición de la vivienda, son de fecha anterior a la remisión del citado burofax, y por tanto antes de que tuviera conocimiento de la intención que tenía la entidad Sabadell de la venta de la vivienda a un tercero, teniendo en cuenta además que la Jurisprudencia viene estableciendo que incluso aún notificada por la arrendataria la intención de adquirir la vivienda mediante el ejercicio del tanteo este no es suficiente a la hora de entenderlo ejercitado de forma diligente por el arrendatario exigiéndose no solo su comunicación sino la efectiva consumación del contrato mediante el pago del precio' (fundamento de derecho tercero).

TERCERO.- El recurso interpuesto por la demandante se articula en un solo motivo, error en la valoración de la prueba, alegando que las gestiones realizadas para adquirir la vivienda ante Banco Sabadell, como fueron la tasación de la finca, la oferta vinculante de préstamo hipotecario, el seguro de hogar concertado sobre la vivienda, del que es beneficiario el Banco, la apertura de una cuenta en dicha entidad, con trasvase de todos sus fondos, y la fijación de fecha para el otorgamiento de la escritura de compraventa, acreditan su intención de ejercitar el derecho de tanteo, añadiendo que el burofax que recibió no cumple los requisitos exigidos por el art. 1.518 CC, pues le imponía la obligación de abonar el precio al contado, en el mismo acto de otorgamiento de la escritura de compraventa, pese a que los demandados lo abonaron de forma aplazada.

Hemos de comenzar precisando que el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos concede al arrendatario un derecho de adquisición preferente, en caso de venta del inmueble arrendado, a través de dos mecanismos, el tanteo, que podrá ejercitar 'en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión' (apartado 2), y el retracto, 'cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El derecho de retracto caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada' (apartado 3).

Tanteo y retracto son dos opciones excluyentes entre sí, pues ejercitado el primero no procede el segundo, pues el retracto exige, como presupuesto indispensable, que no se haya dado al arrendatario la oportunidad de ejercitar el tanteo, lo que permite concluir la imposibilidad, desde un punto de vista jurídico, de impetrar el derecho de retracto si previamente la recurrente pudo, y debió, ejercitar el tanteo, y es que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1991, ' por la relación que se produce, preparatoria de la venta al arrendatario, si así conviene a sus derechos, a éste se le impone una respuesta que no sólo es de intención y declarativa, sin contundente y realizativa, ya que en el plazo legal de sesenta días naturales, plazo de caducidad , a contar desde el siguiente en que fue notificado, deberá manifestar de manera eficaz y auténtica su voluntad de ejercitar el tanteo y realizar la compra, que, en el caso de ausencia, retraso, demora o reticencia de la parte arrendadora, que asume la condición de vendedora, habrá de ir acompañada de la necesaria satisfacción, depósito o consignación del precio señalado dentro del espacio temporal del plazo legal'.

En el presente supuesto concurre esa incompatibilidad, de ahí que la Sala coincida con la juzgadora de instancia en que la recurrente pudo ejercitar, en tiempo y forma el derecho de tanteo, y no lo hizo, lo que impide acoger la pretensión articulada en la demanda, el derecho de retracto, razón que sería suficiente para confirmar el pronunciamiento recurrido, no sirviendo de excusa que, recibido el burofax en el que Banco Sabadell le comunicaba su intención de vender la vivienda arrendada, con indicación del precio pactado con el comprador (que a la postre no se ha modificado), iniciara las gestiones para la compra de la vivienda: tasación de la finca, oferta vinculante (que por cierto, no consta aceptada en el plazo conferido al efecto), el seguro de hogar (concertado después de la venta a los demandados) del que es beneficiario el Banco, la apertura de una cuenta en dicha entidad, con trasvase de todos sus fondos, y la fijación de fecha para el otorgamiento de la escritura de compraventa, dejada sin efecto sin que conste requerimiento alguno al respecto, y es que, partiendo del hecho acreditado, al no negarlo la recurrente, de la ausencia de contestación al burofax en el que se le ofrecía la posibilidad de tanteo, las posteriores gestiones realizadas con Banco Sabadell no pueden considerarse ejercicio efectivo de dicho derecho de adquisición preferente, teniendo en cuenta que ya existía, como expresamente se le comunicó, un comprador y un precio fijado para la venta, de manera que las consecuencias de esa inactividad, que no son otras que la concertación del contrato de compraventa con los hoy demandados transcurrido el plazo establecido en el art. 25.2 LAU para el ejercicio de derecho de tanteo, (en la escritura de compraventa así se hizo constar) solo pueden perjudicar a quien la ha provocado, en este caso, la recurrente.

Pero es que, además, tampoco informó de palabra a Banco Sabadell que le habían comunicado su derecho a ejercitar el derecho de tanteo, y que efectivamente lo ejercitaba, como manifestó en prueba testifical la empleada de Banco Sabadell que realizó las gestiones para la venta, impidiendo así que dicha entidad lo conociera, para actuar en consecuencia.

Finalmente, indicar que la comunicación a la recurrente de la venta proyectada con los demandados cumplía las exigencias establecidas por el art. 25.2 LAU, en relación con el art. 1.518 CC, al indicar el precio de venta, no acreditando que se le ocultara ninguna condición esencial, pues como tal no puede calificarse el hecho de que mediara un contrato de arras concertado con los demandados.

Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer a la recurrente las costas devengadas por el recurso, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Ernesto del Moral Chanera,en representación de doña Pura, frente a la sentencia dictada el 22 de marzo de 2017 por la Juez del juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola, en el procedimiento ordinario 1.221/2015, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas por el recurso.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Remítase el procedimiento, con testimonio de la presente resolución, al juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'