Sentencia CIVIL Nº 661/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 447/2013 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000447/2013
NIG: 3500441120100002984
Resolución:Sentencia 000661/2016
IUP: LA2013003478
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000166/2010-00
Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 6) de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Eulogio Javier Marrero Pulido Alicia Maria Marrero Pulido
Apelado Gonzalo Alicia Maria Marrero Pulido
Apelante Gloria Rita Josefina Noguera Zapata Lorenzo Olarte Lecuona
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de diciembre de 2016.
VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
447/2013 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el acutal Juzgado de
Instrucción número 1 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario 166/2010) seguidos a instancia
de D ª Gloria , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Lorenzo Olarte Lecuona y

asistida por la Letrada D ª Josefina Noguera Zapata, contra DON Gonzalo y DON Eulogio , parte apelada,
representados en esta alzada por la ProcuradoraD ª Alicia Marrero Pulido y asistida por el Letrado Don Javier
Marrero Pulido, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el
parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el actual Juzgado de Instrucción Número 1 de Arrecife se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Gloria , representado por la Procuradora Dña. Milagros Cabrera Pérez frente a Eulogio y Gonzalo representados respectivamente por las Procuradoras Dña. Manuela Cabrera De la Cruz y Dña.

Encarnación Pinto Luque.

Se condena en costas a la parte actora.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 9 de noviembre del 2012 , se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada demanda de reclamación dineraria por importe de 109.683#19 euros por responsabilidad profesional por un implante dental de osteosíntesis, la sentencia desestimó la demanda al no apreciar negligencia médica alguna.

Frente a la misma se alza la parte actora insistiendo en que no hubo consentimiento informado y en la mala praxis en la colocación del implante.

Los apelados se opusieron expresamente al recurso de apelación.



SEGUNDO. - Centrados en al anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, esta sala reexaminadas todas las actuaciones, si bien viene a concluir con el Juez a quo en que no hubo mala praxis médica en la realización del implante de osteosíntesis controvertido, llegando a las mismas consideraciones que realiza dicho Juez en relación a las periciales y testifical practicada como diligencia final del Dr . Raúl sobre que el implante dental no se colocó mal, en cambio no comparte esta sala con el Juez a quo la conclusión a la que llega de que existiera consentimiento informado, pues para estimar acreditado el mismo no bastan las declaraciones interesadas al respecto de los demandados si no se corroboran con el necesario rastro documental, aludiéndose expresamente en los fundamentos de derecho de la demanda a dicha falta de consentimiento como fuente de responsabilidad en la cita de jurisprudencia menor aplicable al supuesto enjuiciado.

Y al respecto Como establece la sentencia nº 28/2016, de 9 de febrero, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , 'El TS ha declarado reiteradamente: ' el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial [...] constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial' ( STS 230/2014, de 7 de mayo , que cita las SSTS de 13 y 27 de mayo y 20 de enero de 2011 ; 27 de septiembre de 2010 ; 29 de junio de 2007 ; 4 de octubre y 15 de noviembre de 2006 ; 21 de octubre y 21 de diciembre de 2005 y 23 de julio de 2003 ). Igualmente la STS de 16 de enero de 2012 declara que 'la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha comportado una pérdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención [...]'. El daño del paciente ha sido la pérdida de oportunidad.

Conforme a la jurisprudencia, debe atenderse a la afectación de la salud sufrida a resultas de la intervención y a la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica.' Pues bien en el supuesto enjuiciado no consta por escrito ningún formulario de consentimiento informado obligatorio para tratamientos implantológicos en especial la información sobre la posible falta de osteointegración del implante que fue lo que al final ocurrió y que determinó que a la actora se le retirara el implante.

Ello así se privó a la actora de la oportunidad de haberse sustraido a la intervención médica por omisión de la información que, de habérsele proporcionado, hubiera podido considerar para someterse al tratamiento o no.

Ahora bien, no merece el mismo tratamiento aquellos supuestos en que el cuadro secular tiene su origen en una mala práctica médica probada e indubitada que no consta en autos, como se adelantado anteriormente, que aquellos en los que la complicación (falta de osteoitegración del implante) no tiene relación con la práctica médica sino simplemente en no ser informada la actora de que elllo podía ocurrir, de ahí que entienda esta Sala que la actora debe ser reintegrada del coste que satisfizo por el tratamiento infructuoso 660 euros (folio 13), no teniendo porqué integrar la indemnización, partiendo del anterior parámetro, el arreglo casi al completo de su boca como se pretende en la demanda y sin que quepa fijar indemnización moral al no haberse acreditado daños morales para la actora pues al respecto no se propuso en la alzada la prueba propuesta en la demanda y que fue rechazada en la instancia.

De la referida indemnización de 660 euros deben responder solidariamente los dos demandados al estar vinculados contractualmente con la paciente desde el momento en que un doctor pone a disposición del otro su clìnica para realizar el implante y el otro realizó materialmente el mismo sin que ninguno de los dos diera el debido consentimieno informado .

Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación con consiguiente estimación parcial de la demanda.



TERCERO. - No ha lugar a imponer las costas de primera instancia y de la alzada a ninguna de las partes al estimarse parcialmente tanto el recurso de apelación como la demanda inicial objeto de autos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Gloria contra la sentencia de fecha 9 de noviembre del 2012 dictada por el actual Juzgado de instrucción nº 1 de Arrecife de Lanzarote la cual se revoca y estimándose parcialmente la demanda objeto de autos se condena solidariamente a los demandados DON Gonzalo y DON Eulogio a indemnizar a la actora en la cantidad de seiscientos sesenta euros (660 euros) más sus intereses legales y sin imponer las costas de la instancia y de la alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 # 8364; y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.