Sentencia Civil Nº 662/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 531/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00662/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 531/11

Asunto: LIQUIDACIÓN SOCIEDAD 183/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.662

En Pontevedra a veintitrés de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de liquidación sociedad gananciales 183/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 531/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Matilde , representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. MARÍA PÍA APARICIO ABUNDANCIA, y como parte apelado-demandado: D. Salvador , representado por el Procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. RICARDO ABUNDANCIA DEL BARRIO, y siendo Ponente el Magistrado-Suplente Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 30 julio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"El inventario de la sociedad de gananciales integrada por Matilde, y Salvador, se compone de las siguientes partidas:

En el activo:

1-Crédito frente a Salvador por el importe actualizado de todas las obras realizadas y elementos muebles no separables adquiridos constante matrimonio en la casa (en este caso, el 40% de su total edificación) y finca , que constituyeron el domicilio conyugal y que se identifican en los "fundamentos de Derecho", segundo y quinto de la presente Sentencia.

2- El importe actualizado del ajuar doméstico , incluyendo el mobiliario existente en el domicilio común y al que se refiere el punto c) de la propuesta de inventario de la actora de 16 de septiembre del 2009.

3- El vehículo Ford Focus, modelo familiar TD, con matrícula ....-WNN .

En el pasivo:

1. Las cuotas que restan por abonar de los siguientes préstamos:

- El nº NUM000 .

- El nº NUM001, concertado con Caixanova, de 20 de noviembre del 1997.

- El nº NUM002, concertado con Caixanova, de 29 de octubre del 1998.

2. Derecho de crédito a favor de Salvador por el importe actualizado de la mitad de las cantidades por él satisfechas para la amortización de los préstamos de naturaleza ganancial, antes indicados , desde el cese de la convivencia conyugal.

3. Derecho de crédito a favor de Salvador por el importe actualizado la mitad de la cantidad de 1.143 euros, kque es la que resulta de los extractos bancarios de fecha de 30 de septiembre del 2008, como detraída unilateralmente por Matilde del haber ganancial.

Cada cónyuge seguirá administrando los bienes en cuya posesión actual se hallen.

Los actos de disposición sobre los bienes que integran el activo requieren el consentimiento de ambos condueños, y en su ausencia autorización judicial.

Sin especial pronunciamientos de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Matilde, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cuatro octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Matilde pretendiéndose la revocación de la Sentencia de instancia y posterior auto aclaratorio que resuelve la fase de inventario en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, nº 183/09 por el juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tui aduciendo los siguientes motivos:

1. Infracción, por un lado, de las normas que regulan la Comunidad de bienes y , por oto lado, de las reguladoras del régimen económico matrimonial. En cuanto a la infracción de las normas que regulan la Comunidad de bienes, ello se debería, según la apelante, al hecho de que la vivienda familiar, construida sobre un bien privativo del marido, habría de ser considerada, en lo construido con fondos de ambas partes con anterioridad al matrimonio, como una Comunidad de bienes. Asimismo se alega , por otra parte, que la parte de la vivienda construida desde de la celebración del matrimonio, vigente la sociedad de gananciales, debería considerarse como bien ganancial, y ello en aplicación del artículo 1.355 CC (principio dispositivo sobre la naturaleza de los bienes matrimoniales en la sociedad de gananciales), pues ambas partes habrían alcanzado el consenso de que la vivienda ha de considerarse un bien ganancial, según consta en las respectivas propuestas de inventario de las partes , en el acto de su formación, y en el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia apelada.

2. Error en la valoración de la prueba, en cuanto la apelante considera que se habría valorado incorrectamente qué parte de lo construido sobre la finca propiedad del marido vivienda familiar y anejos-, pertenece a la sociedad conyugal.

Solicita la apelante que se reconozca como activo consorcial el 100% de la edificación que íntegra la vivienda familiar, así como el 100% de las obras de mejora realizadas sobre la finca en que la vivienda se asienta, comprendidas en su escrito de interposición del recurso.

3. Finalmente, se solicita la imposición de las costas generadas en primera instancia al demandado, por su desleal proceder, al cuestionar la existencia del ajuar , enseres y mobiliario doméstico que la propia Sentencia de divorcio reconoce , atribuyéndole su uso y disfrute.

SEGUNDO .- Se alega por la apelante, en primer lugar, que ella contribuyó a la edificación de la parte de la vivienda que se construyó con anterioridad al matrimonio de las partes, con lo cual, respecto a esa parte de la vivienda debería reconocerse la existencia de una Comunidad de bienes de la que formarían parte la apelante y el apelado.

Se opone la parte apelada.

Ha de señalarse que el pago de dinero para la construcción de la vivienda comenzó con anterioridad a la fecha de celebración del matrimonio, tal y como resulta de la lectura de las actuaciones , pues si el abono se inició en 1.991-1.992 , el matrimonio de los hoy litigantes se celebró en 1.995. Puesto que en nuestro derecho la sociedad legal de gananciales se inicia con la celebración del matrimonio, como se establece, como regla general, en el artículo 1.345 del Código Civil, es obvio que todos los abonos de dinero hechos antes de contraerse matrimonio nunca podrían dar lugar a considerar como ganancial la parte del bien que se compró con dicho dinero, en los términos de los artículos 1.354 y 1.357 del Código Civil, dada su condición de vivienda familiar, sino que , en todo caso, dicho dinero daría lugar a considerar siempre el inmueble en parte ganancial y en parte privativa, cualquiera que fuese quien entregase el dinero, sin que el inmueble pudiese pertenecer a una sociedad de gananciales que no existía cuando se compró.

La Sentencia de instancia indica que no cabe reconocer Comunidad de bienes alguna respecto de esa parte de la construcción de la vivienda anterior al matrimonio, por los siguientes motivos que explica suficientemente y que la Sala comparte.

Por una parte, frente a la alegación de la apelante de que ambas partes mantuvieron una economía común durante su noviazgo, constituida por las aportaciones de ambos cónyuges , procedentes de sus respectivos trabajos y que habrían revertido en la construcción común de la vivienda ya antes del matrimonio, tenemos, sin embargo -tal y como sucedió en instancia- que no se han acreditado tales aportaciones de la apelante a la construcción de la casa, quedándose tal alegación en mera afirmación sin concreto soporte probatorio , que tampoco aporta en segunda instancia.

Nada puede deducirse a favor de la tesis de la apelante del mero hecho de que la vivienda se empezase a construir antes de la celebración del matrimonio , ni de que en la escritura de declaración de obra en construcción (de 20 de noviembre de 1997), hubiese declarado el esposo que la edificación de la vivienda se estaba construyendo a costa de la Comunidad de gananciales, puesto que habiéndose celebrado el matrimonio en el año 1995 bajo el régimen de sociedad de gananciales, lo único que se hace es reconocer un hecho que por lo demás no cuestionan ambas partes y es que la construcción de la vivienda realizada con posterioridad al matrimonio se estaba efectuando con bienes gananciales.

Tampoco prueba la tesis de la actora la circunstancia de que el préstamo hipotecario nº NUM001 (escritura de 20 de noviembre de 1.997) haga referencia al hecho de que "grava la vivienda común" , pues, con independencia de lo que se haya declarado para la formalización del préstamo y que la vivienda se haya designado como común, el carácter privativo o no de dicho bien, desde un punto de vista jurídico, se desprende de los títulos aportados y demás prueba practicada, no constando que la vivienda común a dicha fecha (1.997) conformase una Comunidad con anterioridad a la celebración del matrimonio. Ningún otro dato relevante se obtiene de los asientos registrales de la finca ni tampoco del contenido del Catastro.

Finalmente, todas las alegaciones vertidas en el recurso de apelación tampoco podrían corregir el hecho de que la apelante expuso, en su propuesta de inventario, que la parte construida con anterioridad al matrimonio (50%) debía considerarse como privativa del marido (f. 32) , sin aludir a la existencia de una comunidad de bienes formada por ambos cónyuges y sin alegar pago alguno con anterioridad a la celebración del matrimonio. Es posteriormente , en la vista y en la proposición de prueba cuando alega la existencia de la citada Comunidad de bienes, que, sin embargo, como hemos expuesto, no se ha acreditado, por lo que, por todo lo referido, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- Se alega por la apelante que la condición de ganancial de la parte de la vivienda construida con posterioridad al matrimonio no era cuestión controvertida , por lo cual debe revocarse la Sentencia y admitir que dicha parte de la vivienda es ganancial.

Efectivamente , que tal punto no era un hecho controvertido se desprende de las propuestas de inventario presentadas por las partes y lo recoge la propia Sentencia de instancia en su fundamento tercero, cuando indica: "ante la situación presentada por las partes, caben dos interpretaciones jurídicas, la indicada por ellas y que consiste en considerar privativo el bien hasta el inicio de la sociedad ganancial, y ganancial todo lo edificado y construido con posterioridad a eses instante, y la que sostiene este órgano jurisdiccional y que recoge numerosa jurisprudencia, que es la de entender que el bien es privativo hasta la celebración del matrimonio , y también después de él, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1359 CC ", según el cual "las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten , sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado". Esta posición la vuelve a recalcar la resolución recurrida al indicar, poco después: "la parte actora (...) entiende que lo edificado constante matrimonio pertenece a la sociedad de gananciales, es decir, a los esposos por mitad. La parte demandada coincide en este punto".

La tesis de la apelante consiste, por el contrario , en considerar la porción de vivienda construida vigente la sociedad de gananciales como bien ganancial, dada la coincidencia de pareceres al respecto por ambas partes litigantes, y, en consecuencia, aplicar el art. 1354 CC , según el cual los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

La sentencia apelada considera que la opción por la tesis mantenida por las partes, y que ahora reitera la apelante, debe ser rechazada , por cuanto, de acuerdo con el art. 218.1 L.E.C. in fine, ha de aplicarse el artículo 1359 CC, ya que este artículo se ajusta a la realidad de los hechos probados y porque facilita las posteriores tareas liquidadoras, consiguiendo el mismo efecto retributivo sobre los miembros de la sociedad de gananciales.

Al presente motivo de impugnación no aporta argumento de oposición la parte apelada, quien al respecto había mantenido durante el procedimiento el carácter ganancial de la parte de la vivienda construida con posterioridad al matrimonio.

El motivo de impugnación ha de tener favorable acogida, tal y como pasamos a exponer.

Ciertamente, ya la Ley de Enjuiciamiento Procesal establece en su artículo 806 , regulador del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, el carácter subsidiario de la regulación procesal , "en defecto de acuerdo entre los cónyuges". El carácter subsidiario de la intervención judicial en este ámbito viene también subrayada por la regulación del propio Código Civil, el cual establece, en su artículo 1355, que "podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma o plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciese en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes".

En el presente caso, ambas partes han defendido durante todo el procedimiento que lo edificado constante matrimonio pertenece a la sociedad de gananciales. Defiende , sin embargo, la Juzgadora a quo la aplicación del artículo 1359 . Efectivamente , dicho artículo regiría en caso de controversia entre los cónyuges y serviría para dirimir dicha controversia dentro del presente procedimiento (arts. 806 y sigs. LEC ) , pero la cuestión es que, al respecto , no existía controversia entre las partes. Indica, a este respecto, la Juzgadora a quo, que su decisión de aplicar el art. 1359, no resulta un pronunciamiento incongruente, pues se vería amparada por el art. 218.1 LEc .

Sin embargo, la Sala estima , de forma distinta a la Jueza de instancia, que tal argumentación puede considerarse incongruente y vulneradora de la exigencia del art. 218 de la ley procesal. En este sentido, el art. 218.1, párrafo segundo, impide a los órganos jurisdiccionales "apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer" sin perjuicio de deber resolver "conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". Asi, el principio "iura novit curia" permite aplicar normas jurídicas no expresamente invocadas por los litigantes, o aducidas erróneamente, siempre que al propio tiempo no se altere la causa de pedir o , dicho en otros términos , no se altere o extralimite el título de la acción ejercitada ( ST.S. de 31 de diciembre de 1999 ). Alteración que se produce no sólo cuando se modifican los hechos, sino también la calificación jurídica ( S.T.S. de 31 de diciembre de 2002 ) o sustituye por otras las cuestiones debatidas ( S.S.T.S. 5 de febrero , 31 de julio y 30 de octubre de 1996 ), tal y como sucede en el presente caso, sin que, por ello, el argumento final vertido por la Juzgadora de que , con la aplicación del artículo 1359 se faciliten las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, pueda servir para subsanar la ausencia de controversia entre las partes respecto al concreto punto que hemos referido.

CUARTO .- Se alega por la apelante un error en la valoración de la prueba realizada en instancia. El litigio en esta alzada viene convertido así en una cuestión de hecho, tendente al examen de la corrección del proceso de valoración probatorio realizado por el juez de instancia. Puede adelantarse que aunque por virtud del presente recurso de apelación la sala cuenta con la facultad de revisar, con plena jurisdicción , el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de primer grado sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que añadimos la consideración de que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado , bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada.

En el presente caso, se alega por la apelante que aunque se considere que a fecha del matrimonio estaba construido el 60% de la totalidad de la vivienda unifamiliar, según se desprendería de la certificación del arquitecto Rosendo, ello supone que el 40% restante abarca sólo al resto de la edificación de la vivienda y no, como parece indicar el auto aclaratorio de 28 de septiembre de 2.010, también al resto de las obras y acondicionamientos realizados en la finca propiedad del esposo donde se ubica la vivienda, que habría sido también sufragada por ambos esposos , y que abarcaría los siguientes elementos: nivelado del terreno , sistema de riego automatizado (excluyendo el motor de extracción de agua y el sistema de riego primitivo, que no es automático), iluminación de la finca, zonas de paso y aparcamiento en piedra, cierre de las dos entradas del terreno, portales y portero automático , muro perimetral realizado con posterioridad al matrimonio , plantación de césped, acondicionamiento y plantación de zona ajardinada, edificación auxiliar con sus elementos integrantes, porche cubierto donde se ubica un churrasquero en piedra, fregadero de mármol y mesa de madera para dieciséis comensales.

El motivo de impugnación ha de tener favorable acogida.

El auto de 28 de septiembre de 2.010, aclaratorio de la Sentencia, indica en su sucinto fundamento jurídico tercero: "En cuanto al porcentaje cuya concreción se solicita y como ya se indica en el fallo, la primera partida del activo la forma el crédito que la sociedad de gananciales ostenta frete al demandado por el importe actualizado de todo lo construido , plantado o edificado en la casa y finca en cuestión, desde la constitución, desde el origen de la sociedad de gananciales y que como se expresó, representa el 40 % del total existente, o lo que es lo mismo, hasta el surgimiento de la sociedad de gananciales se habría edificado un porcentaje equivalente al 60% de la totalidad de la propiedad " (el subrayado es nuestro).

El auto aclaratorio se remite al "fallo" de la Sentencia, en el que consta: "Activo: 1 - Crédito frente a Salvador por el importe actualizado de todas las obras realizadas y elementos muebles no separables adquiridos constante matrimonio en la casa (en este caso , el 40% de su total edificación) y finca que constituyeron el domicilio conyugal y que se identifican en los "fundamentos de Derecho", segundo y quinto de la presente Sentencia" (el subrayado es nuestro).

Sin embargo, los porcentajes que se manejan en los fundamentos de Derecho de la Sentencia (60% y 40%) van referidos constantemente a la construcción de la "vivienda", no a todas las obras realizadas en la finca donde se ésta ubica. Efectivamente , ya en su fundamento jurídico segundo , indica la Sentencia de instancia, con base a la documental aportada al procedimiento, que en el año "1995 (inicio de la sociedad de gananciales) se había edificado el 60% de la vivienda . El dato es compatible con los otros dos referidos al año 1997 y no se aleja del que reconoce la parte actora, el 50% del total" (f. 310) , sin incluir, por tanto, el resto de obras realizadas posteriormente.

Y efectivamente, la actora en su propuesta de inventario propone que el 50% de la vivienda -sólo de la vivienda- constituya bien ganancial, separándolo del resto de construcciones accesorias, de las que solicita que se consideren en su integridad bien ganancial. Asimismo, el certificado del arquitecto Rosendo, en el que se basa la Sentencia para determinar los porcentajes que maneja, indica que "la obra de construcción de una vivienda unifamiliar propiedad de Don Salvador (...) dio comienzo en el año 1.992 , estando realizado en el mes de febrero del año 1995: cimentación y estructura , cerramientos exteriores de ladrillo hueco doble enlucido con recercado de piedra, las divisiones interiores de ladrillo hueco sencillo y la cubierta de teja terminada, lo que equivale a un 60% del total de la obra". El citado 60% se refiere, por tanto, a la obra de construcción de una vivienda unifamiliar y el restante 40% de la construcción de dicha vivienda quedaba por construir.

En el mismo sentido, al f. 144, consta Declaración de Obra en Construcción en documento público notarial de 20 de noviembre de 1997 (2 años después de la celebración del matrimonio), donde se indica: "VIVIENDA UNIFAMILIAR compuesta de planta baja , con una superficie de ciento ciecuenta y ocho metros cincuenta y seis decímetros cuadrados. Tiene como anejo el resto del terreno no edificado. Casa y terreno unido forman una sola finca con los mismos linderos asignados en la descripción del solar. La edificación , al día de hoy se halla realizada hasta un setenta y cinco por ciento de su totalidad". Por tanto, en 1995 estaba construido el 60 % de la vivienda, en 1997 el 75 %, haciéndose constar que la vivienda "tiene como anejo el resto del terreno no edificado", sin referencia alguna a otras construcciones independientes de la vivienda parcialmente edificada. Asimismo, el certificado del arquitecto técnico Benigno idnica, a 17 de noviembre de 1997 (f. 46) que a dicha fecha se "está construyendo (...) una edificación para vivienda unifamiliar".

En conclusión , no existe base para considerar que los porcentajes aludidos puedan extenderse a la larga lista de obras anejas a la vivienda. Por otra parte, no se cuestionan ni dichas obras anejas como elemento ganancial, ni tampoco la parte de la construcción posterior a 1995, con lo cual tendrán la consideración de bienes gananciales todos los anejos a la vivienda conyugal construidos constante matrimonio sobre la finca donde esta su ubica , así como toda la vivienda familiar a excepción de lo que ya estaba construido en la fecha de constitución de la sociedad de gananciales, y que certifica el arquitecto Sr. Rosendo, a saber: cimentación y estructura, cerramientos exteriores de ladrillo hueco doble enlucido con recercado de piedra, las divisiones interiores de ladrillo hueco sencillo y la cubierta de teja terminada, lo que equivale a un 60% del total de la vivienda unifamiliar. Y este criterio es el más fiable, puesto que en todo caso lo que sí se puede determinar claramente es el contenido del activo de la sociedad de gananciales, que ha de abarcar todas las obras indicadas a excepción de aquéllas que , según el arquitecto Sr. Rosendo, estaban construidas ya a fecha de celebración del matrimonio, a las que nos hemos referido.

QUINTO .- Con relación a los pronunciamientos en costas de la Sentencia apelada, se consideran confirmables al mantenerse la estimación parcial de la demanda, y ello en estricta aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que, en contra de lo alegado por el recurrente, no cabe estimar que concurra temeridad en la parte demandada.

Ya desde la reforma operada en Abril de 1984, se impone una transformación sustancial en materia de condena en costas, al cambiar el vetusto principio de "temeridad y mala fe" asentado en el artículo 1.902 del Código Civil de carácter subjetivo , por el más moderno y de carácter objetivo del vencimiento. No obstante el principio subjetivo de temeridad y mala fe no se excluye de una manera absoluta, sino que se mantiene para supuestos excepcionales, tal como el caso previsto en el precepto que el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación de la demanda en este caso ha sido parcial y en estos supuestos el apartado 2º del art. 394 de la L.E.Civil exige para su imposición la apreciación de temeridad en la actuación procesal de la parte. Tal temeridad no puede deducirse en el presente caso de la alegación realizada por la apelante, donde alude a lo que denomina un desleal proceder de la otra parte al no reconocer la integridad del ajuar doméstico, ya que tal disensión no deja de ser común a la mayor parte de los procesos judiciales y, por sí solo, no justifica ese plus de agravación en la conducta de la parte que exige la apreciación de la temeridad. La temeridad implica una absoluta carencia de todo fundamento o razón de ser del planteamiento defensivo de la parte en que se aprecia, carencia de fundamento de la defensa que es difícil de apreciar cuando el inventario de la sociedad de gananciales difiere , en su conjunto, de la postulada , que es lo que aquí se aprecia.

ÚLTIMO .- Que con respecto a las costas de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas al estimarse en parte el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal DE Matilde contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2010 y el auto aclaratorio de la misma de 28 de septiembre de 2010, dictados por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tui, y REVOCAMOS las mismas en el sentido de incluir en el activo de la sociedad de gananciales:

a) la parte de la vivienda que constituyó domicilio conyugal y que fue construida constante matrimonio, incluidos todos los elementos muebles no separables , tal y como se identifica en el fundamento tercero de la presente Sentencia.

b) la integridad de las obras anejas a la vivienda familiar construidas en la finca propiedad del esposo donde se ubica dicha vivienda, adquiridas constante matrimonio , incluidos todos los elementos muebles no separables, y que se identifica en el fundamento cuarto de la presente sentencia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de los recursos.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.