Sentencia Civil Nº 662/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 932/2011 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 932/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 828/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A núm.662/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª PATRICIA PANERO ORIA

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 828/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MOLLET DEL VALLÈS, a instancia de D/Dª. Urbano , contra D/Dª. Marí Luz , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Urbano representado en esta alzada por el Procurador D/Dª CECILIA DE YZAGUIRRE MORER contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de mayo de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Urbano , representado por el Procurador de los Tribunales, D. Jorge Cot Gargallo, y dirigidos contra Dª Marí Luz , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Consol Cuadra Baile, y en consecuencia, MODIFICOla sentencia de divorcio de fecha 5 de mayo de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Mollet del Vallès , en el procedimiento el procedimiento divorcio mútuo acuerdo 136/2009, y se dejan sin efecto los efectos regulados en el Convenio regulador de fecha 18 de diciembre de 2008, cuyo texto estaba integrado en la indicada sentencia, que se sustituyen por los efectos siguientes:

1.-La guarda y custodiade las 3 hijas menores de edad, MARIA-PAZ, ESTHER y MARTA, se atribuye al padre, D. Urbano , permaneciendo la patria potestad compartidapor ambos progenitores.

2.-En cuanto al régimen de visitas y comunicaciónde las menores a favor de la madre, Dª Marí Luz , se establece con carácter subsidiario, en defecto de acuerdo entre las partes, el siguiente el siguiente:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en que la madre retornará a las menores al domicilio de éstas.

- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, semana blanca o semana de interrupción lectiva, en su caso, Semana Santa y Verano, debiéndose efectuar las entregas y recogidas de las menores, en el domicilio de las mismas. Correspondiendo la al padre la primera mitad en los años impares y a la madre en los años pares.

Las vacaciones empezarán a contar desde el día siguiente a la finalización de la actividad lectiva a las 10 horas y finalizaran el último día de vacaciones a las 20 horas. El primer fin de semana después del periodo de visitas le corresponderá a aquel progenitor con quien las menores hayan estado la primera mitad.

3.-En concepto de contribución a los ALIMENTOS para las tres hijas se establece la cantidad mensual total de SEISCIENTOS EUROS (600 euros)€, a razón de 200€ para cada una de las hijas, cantidad que será actualizada cada primero de enero según las variaciones del IPC aplicable a Cataluña, que publique el Instituto Nacional de Estadística o en su caso Organismo oficial que le sustituya.

4.-Ambos progenitores deberán soportar el 50% del importe de los gastos extraordinarios, consensuados o autorizados judicialmente y los urgentes.

5.-Se atribuye el derecho de usode la vivienda familiar, vivienda número NUM000 del edificio sito en Mollet del Vallès, procedente del Plan parcial del Sector 'Sa Garbi', en las calles de les Nuadores y la Avinguda de les Rebassaires, a D. Urbano mientras dure la custodia a favor del mismo de cualquiera de las hijas comunes, que salvo modificación expresa de los efectos de la presente resolución, obviamente desaparecerá con la mayoría de edad de la menor de las hijas comunes.

Se concede el plazo de 30 días naturales a contar desde el día de notificación de la presente resolución a la parte demandada para que Dª Marí Luz deje de residir en el domicilio familiar, facultando así al padre y a las hijas comunes a que se trasladen y puedan fijar en dicha vivienda su domicilio.

Todo ello rige sin perjuicio de todo aquello que los progenitores establezcan de mutuo acuerdo en interés de las hijas comunes.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, y al Ministerio Fiscal que también se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2012 a las 11 horas, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PATRICIA PANERO ORIA

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la sentencia de instancia la representación de la parte demandante por cuanto no se ha resuelto conforme al art. 262 del Código de Familia en relación al momento del inicio de la obligación del pago de la pensión de alimentos por parte de la demanda. El Ministerio Fiscal y la demandada se oponen.

Cabe indicar que el Sr. Urbano interpuso demanda de modificación de medidas declaradas en sentencia de divorcio dictada en fecha 5 de mayo de sumó una nueva modificación de medidas que se acumuló por auto de 29 de abril de 2009, atribuyéndose en la Sentencia de fecha 10 de mayo de2011 al demandante, Sr. Urbano la guarda y custodia de las tres hijas Maria Paz, Esther y Marta, y el pago de la pensión de alimentos a cargo de la madre. También se atribuyó el uso de la vivienda conyugal al demandante, mientras dure la custodia a su favor.

Solicita aclaración de la sentencia de instancia el demandante por considerar que no recoge el inicio de la obligación del pago, petición que fue desestimada por pretender un pronunciamiento no solicitado en el suplico de la demanda ni acordado por la Sentencia cuya aclaración se pretende. Solicita ahora el demandante que se reconozca su derecho al cobro de las pensiones de alimentos desde la interposición de la demanda.

SEGUNDO.-Para resolver adecuadamente la cuestión planteada, cabe distinguir entre los efectos jurídicos materiales de las sentencias de condena y sus efectos procesales. Ordinariamente los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas, si bien en algunos casos, la ley permite retrotraer sus efectos a un momento anterior, sea al de la interposición de la demanda, sea al de la reclamación extrajudicial. Así ocurre con los alimentos, que permiten su concesión desde la interposición de la demanda, art. 148 CC, o desde la reclamación extrajudicial probada art. 262 del Código de Familia , texto normativo aplicable, en nuestro caso, por razones temporales.

Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de septiembre de 2011 , tanto la doctrina del Tribunal Supremo ( STS Sala 1ª de 8-4-1995 , 3-10-2008 y STS 14-6-2011 ), como la de este mismo Tribunal ( TSJC de 6-11-2003 y 21-3-2005 ) ha señalado que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que previenen las normas citadas en materia de alimentos, es operativa, también, cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, cuando la petición se realiza por vez primera, cuestión que venía siendo discutida por la doctrina.

En materia de procedimientos de familia (nulidad, separación o divorcio) tanto las normas sustantivas, artículos 102 y 103 del CC , ahora en Catalunya, artículo 233-1 del Libro II del Código Civil de Catalunya (CCCat) como otras normas procesales instrumentales, artículos 769 y ss de la LEC 1/2000 , establecen un conjunto legislativo específico que pretende dotar a las nuevas relaciones que surgen en tiempos de crisis matrimonial de cierta seguridad jurídica al tiempo que impiden que la demora en la sustanciación de los procedimientos produzca perjuicios a las partes, en especial, a los hijos menores de edad.

De este modo, el artículo 771 de la LEC autoriza a solicitar las medidas provisionales previstas en el artículo 102 y 103 del CC con carácter previo a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio y el art. 773 de la misma Ley , regula la posibilidad de que tanto actor/a como demandado/a puedan solicitar medidas provisionales coetáneas a la sustanciación del procedimiento. Dispone el art. 774-4 LEC que en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. El artículo 774,5 de la LEC dispone, finalmente, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta.

De dicha normativa cabe colegir, de un lado, la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, en relación con los hijos, que serán sustituidas con igual eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas. Al no remitirse la normativa referida a la ejecución provisional debe entenderse, al menos en relación con las medidas a las que se refiere el artículo 774-4 de la LEC , que se trata de una ejecución definitivamente anticipada, por lo que no cabe en el caso de los pronunciamientos de condena económicos ni pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos. Entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica, que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento.

De otro lado, la cosa juzgada de las medidas adoptadas en sede de los procedimientos de nulidad, separación o divorcio es temporalmente limitada en tanto no se modifiquen las circunstancias, de forma que se posibilita la interposición de un nuevo procedimiento de modificación de los efectos de la sentencia anterior ( art. 775 LEC ), así como ( art. 775,3 LEC ) la petición de medidas provisionales durante la sustanciación del mismo, que siempre podrán interesarse en caso de urgencia y claro perjuicio por la mora procesal.

En estos casos, siempre que no se soliciten medidas provisionales, los efectos de la sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada. Así se pronuncia el art. 80 del Código de Familia de a tenor les mesures establertes per la sentencia poden esser modificades, en atenció a les circumstàncies sobrevingudes, mitjançant resolució judicial posterior. El nuevo artículo 233,7 del CCCat , regula, en la misma línea, que la modificación de los efectos de la sentencia por una nueva que contemple alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta anteriormente, se producirán a partir de ésta, si bien para favorecer los acuerdos extrajudiciales y en especial la mediación, faculta al juez a retrotraerlos a la fecha de inicio del proceso de mediación.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 3-10 -, ae remite la de 14 de junio 2011 , resuelve en igual sentido al proclamar que: Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo.

Siguiendo esta tesis, la pretensión que solicita el recurrente es improcedente, en aras del principio de seguridad jurídica, ya que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que denuncia, en la medida que cuando se planteó la demanda de modificación de medidas pudo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 775. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior de divorcio, mecanismo procesal que no utilizó.'

También la Sentencia de 14-10-2009 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se pronuncia en el sentido de que: 'Tampoco, con carácter general, puede establecerse que toda sentencia deba producir sus efectos desde la fecha de la demanda, con independencia de la mayor o menor duración del proceso. Ciertamente, la demanda determina y fija, no sólo los hechos, de forma que no puede darse relevancia ni valor jurídico a los acaecidos con posterioridad -ni siquiera por razón de la sucesión del actor (S TS 1ª 22 jun. 1992)-, sino también el derecho transitorio aplicable para la resolución de la cuestión en ella planteada (entre las antiguas, las SS TS 1ª 20 mar. 1982 , 17 feb. 1992 , 16 jun. 1993 ; y entre las más recientes, las SS TS 1ª 1160/1993 de 11 dic ., 464/1994 de 21 may ., 378/1996 de 13 may . y 373/1998 de 23 abr .),salvo supuestos excepcionales de retroactividad de grado máximo ( S TS 1ª 1077/1993 de 12 nov .), por lo que se afirma, con fundamento en ella, la vigencia en el procedimiento civil de los principios de la 'perpetuatio iurisdictionis' y de 'lite pendente nihil innovetur' ( SS TS 1ª 10/1994 de 9 may . y 968/1997 de 8 nov .;S TSJC 12/2002 de 18 abr.), de forma que, en consecuencia, tampoco puede ser apreciada la legitimación adquirida con posterioridad a su interposición ( S TS 1ª 158/1996 de 7 mar .)

Y en la misma línea lo hizo la STSJC de 16-6-2011 al establecer que '... Por el contrario, teniendo en cuenta: a) que lo que se pidió fue la modificación de una pensión alimenticia ya acordada en su día en el anterior procedimiento de separación matrimonial de los hoy litigantes, lo que haría inaplicable el artículo 262 del CF y sí el art. 80,1 del CF , conforme al criterio sentado en la STS de 3-10-2008 y STSJC de 14-10-2009 -; b) que se instaron medidas cautelares que se resolvieron sin dar lugar a la disminución de la pensión, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 773,5 de la LEC , estas medidas permanecen en vigor hasta que sean sustituidas por las que se establezcan definitivamente en la Sentencia ( STSJC de 6-11-2003 ); y c) que una vez dictada la misma, de conformidad con el artículo 774,5 de la LEC , los recursos no suspenden la eficacia de las medidas acordadas en ellas, que son directamente ejecutables, procede rechazar el recurso, también, en relación con este concreto punto'

TERCERO.-La aplicación concreta de la doctrina referida al caso de autos determina, que el pago de los alimentos dispuestos en la sentencia de separación del año aoperaba hasta la Sentencia de primera instancia recaída en este procedimiento de modificación de efectos de sentencia. Dicha sentencia, en cuanto dispuso que es ahora la demandante la que debe abonar la pensión de alimentos, devino ejecutiva desde que fue dictada. De este modo la Sra. Marí Luz deberá abonar la suma de 600 euros mensuales desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

El pedimento del apelante relativo al abono de las pensiones de alimentos devengadas a favor de sus tres hijas desde que se interpusieran las demandas de modificación de medidas, una el 25 de noviembre de 2009, y otra de 14 de abril de 2010, a juicio de esta Sala debe ser desestimado.

CUARTO.-El segundo lugar, plantea a la Sala el apelante la revocación del límite que se establece en la sentencia de instancia que le atribuye el uso del domicilio familiar mientras dure la custodia, lo que considera incongruente con lo solicitado en la demanda. Alega el Sr. Urbano que la necesidad de vivienda viene determinada como deber de prestación del derecho de alimentos, según establece el art. 259 del Código de Familia , por lo que no puede extinguirse el uso hasta que no finalice la obligación de alimentos hacia sus hijas, por lo que debe revocarse el límite temporal que además no había sido peticionado en sus escritos.

De acuerdo con el art. 83 del Código de Familia , el uso de la vivienda familiar, con su ajuar se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, y sólo en ausencia de acuerdo, de existir hijos, el uso se atribuirá preferentemente al cónyuge que tenga atribuïda su guarda mientras dure ésta. De lo que se desprende claramente que la atribución del uso de la vivienda tiene esencialmente un caràcter de temporalidad puesto que, en el caso de atribuirse en función de la existencia de hijos menores o dependientes económicamente, la propia ley dice que durará la atribución 'mientras dura la situación de guarda', lo que en sentido amplio significa que mientras los hijos sean menores o dependientes económicamente se prorroga esta atribución. Esta atribución como de forma reiterada ha venido manteniendo la jurisprudencia (entre las más recientes la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de septiembre de 2008 ) no se puede prorrogar de forma indefinida porque ese derecho 'entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición...

Esto no entra en contradicción con el art. 259 del Código de Familia , debate sobre el que ya existe abundante jurisprudencia (ad exemplun SAP de 11 de junio de 2008), que deja claro que la atribución se mantendrá en tanto subsista la obligación del padre de continuar abonando los alimentos al hijo, es decir mientras el hijo se esté formando o no tenga ingresos propios que le permitan vivir de forma independiente, y en suma mientras persista esta necesidad. Por lo tanto no procede en este momento pronunciarse de forma expresa.

En otro orden de cosas, estima el apelante que la juzgadora a quo no debía haber fijado un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda, ya que no fue solicitado por el apelante. Tal motivo no puede prosperar porque si bien es cierto que en la suplica de los escritos de demanda, el demandante se limita a pedir que se resuelva 'la atribución del uso' , como recuerda la Sentencia 9/1998, de 13 enero del Tribunal Constitucional Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24.1 de la Constitución Española se requiere que la desviación o el desajuste entre el Fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido o algo distinto de lo pedido, suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes.

Como ya se pronunció esta Sala en la Sentencia de 15 de septiembre de 1999 Sólo cabe añadir que además en esta materia los principios de rogación y dispositivo que rigen en el proceso civil, están marcadamente afectados por los de oficialidad y verdad material como dice la sentencia del TS de 8-3-1991 [RJ 19912084]), habiendo señalado ya el Tribunal Constitucional con anterioridad que en el proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del derecho de familia, de forma que no se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos de la resolución que ponga fin a la relación conyugal apelando a aquellos postulados que fueron objeto de mención (S. 10-12-1984 [RTC 19841201), y debe actuar en estos casos el Juzgador conforme establecen los arts. 91 y 93 del Código Civil por existir menores de edad cuyos intereses han de ser protegidos.

Por tanto, no cabe apreciar incongruencia ultra petitia en la sentencia, pues no se ha concedido en la misma más de lo pedido, debiendo desestimarse el recurso por dicho motivo.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, el art. 394 del mismo cuerpo legal , se hace expresa imposición de costas del recurso a la parte apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación de D. Urbano , contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2011 por el juzgado de Primera Instancia 4 de Mollet del Vallès en autos de Modificación de medidas definitivas 828/2009, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª, de la LEC . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación. También cabe recurso de casación en relación al derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la LLei 2/2012 . El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.