Sentencia Civil Nº 662/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 556/2014 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 662/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

D. JAIME NOGUES GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE RONDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 556/2014

AUTOS Nº 280/2013

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (250.2) seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso D. Candido que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE SANCHEZ ORTEGA. Es parte recurrida D. Fausto que está representado por la Procuradora Dña. MARIA CARMEN MARTINEZ GALINDO y defendido por el Letrado D. ARTURO CARLOS FERNANDEZ OLIVER, que en la instancia ha litigado como parte demandante. Siendo parte demandada Dª. Rebeca en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de enero de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª Virginia Fonollosa Muñoz en nombre y representación de D. Fausto , CONDENO a D. Candido y a DOÑA Rebeca a rehabilitar el muro medianero con la propiedad del actor en la zona desplomada y proteger, a continuación, la totalidad de la superficie del muro que colinda con la propiedad del actor, mediante la proyección de espuma de poliuretano expandido de un espesor medio de 4 a 5 centímetros, con el apercibimiento expreso de que, en caso de no realizarlo, se permitirá al actor hacerlo a costa de los condenados. Cada parte abonará las costas de la demanda causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención formulada por el procurador D. José Sánchez Ortega, en nombre y representación de D. Candido , DECLARO la propiedad del reconviniente libre de cargas y servidumbres en favor del inmueble propiedad del reconvenido, absolviendo al mismo del resto de pretensiones deducidas en su contra. Cada parte abonará las costas de la reconvención causadas a su instancia y las comunes por mitad.' .

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de noviembre de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la parte demandante del presente proceso, don Fausto , en su condición de propietario de la vivienda sita en la calle BARRIO000 número NUM000 de la localidad de Benaoján, se ejercita una acciónpersonal de exigencia de responsabilidad civil extracontractual, al amparo del art. 1.902 y concordantes del Código Civil (CC ), dirigida frente a los demandados don Candido y doña Rebeca , propietarios éstos de una vivienda colindante con la del actor, separadas ambas por un muro medianero, en solicitud del dictado de sentencia por la que se condene a los demandados a la rehabilitación del muro en la zona desplomada y a la protección de la totalidad del muro y zonas desprotegidas mediante espuma de poliuretano.

El demandado don Candido se ha opuesto a la demanda, formulando al propio tiempo demanda reconvencional, en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, con solicitud de del dictado de sentencia por la que que se declare que la propiedad del demandado reconviniente está libre de cualquier derecho real de servidumbre y se condene al reconvenido a ocultar un hueco, levantar un muro de su terraza y a modificar la cubierta de su vivienda para evitar el vertido de las aguas pluviales sobre la finca del reconviniente.

La sentencia de primera instanciaha estimado parcialmente la demanda, condenando a los demandados a rehabilitar el muro medianero con la propiedad del actor en la zona desplomada y proteger, a continuación, la totalidad de la superficie del muro que colinda con la propiedad del actor, sin condena en costas. También ha estimado parcialmente la demanda reconvencional, declarando la propiedad del reconviniente libre de servidumbres de luces y vistas en favor del inmueble propiedad del reconvenido, absolviendo al mismo del resto de pretensiones deducidas en su contra, sin expresa imposición de costas.

Contra la referida sentencia se alza la parte demandada y reconviniente por medio del presente recurso de apelación, impugnando todos los pronunciamientos de la resolución judicial.

Procediendo el examen del recurso de apelación separadamente respecto de los pronunciamientos de la sentencia sobre la demanda principal y sobre la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Recurso de apelación contra los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia sobre la demanda principal.

La parte apelante impugna el pronunciamiento por el que se estima parcialmente la pretensión formulada en la demanda principal, condenando a los demandados a rehabilitar el muro medianero con la propiedad del actor en la zona desplomada y proteger, a continuación, la totalidad de la superficie del muro que colinda con la propiedad del actor.

La ratio decidendide la sentencia sobre este particular se contrae a las siguientes consideraciones:

.../... De la prueba practicada en el acto del juicio queda acreditado que, tras la demolición de la vivienda del Sr. Candido , el muro medianero que separa ambas viviendas, quedó sin la adecuada protección y expuesto a las inclemencias del tiempo, fundamentalmente la lluvia, lo que provocó su desprendimiento parcial.

Ello se entiende acreditado, principalmente, en virtud de los informes periciales de ambas partes,... Basta observar las fotografías que obran en los informes periciales aportados por las dos partes para apreciar como el muro medianero, tras una demolición o derrumbe, (lo cierto es que allí no existe construcción alguna) se encuentra completamente desprotegido y expuesto a los agentes atmosféricos y que lo normal según la propia lógica y sin necesidad de poseer unos especiales conocimientos técnicos es que acabara produciendo humedades en la vivienda contigua(Fundamento de Derecho Tercero).

No puede prosperar sin embargo la tesis del demandado relativa a que ha contribuido a dicho derrumbe la propia culpa del actor al construir su cubierta de forma que estuvo vertiendo, durante el otoño e invierno de 2012, el agua de lluvia sobre el muro, lo que coadyuvó a su derrumbe. Como señala el perito Sr. Mateo , un muro de estas características no se derrumba 'con unas pocas lluvias' sino por estar expuesto a la intemperie durante mucho tiempo.... Acreditado que el muro no llegó al invierno del 2012, no es creíble que las lluvias que pudieran caer en otoño de 2012 en la zona, hayan incidido sobremanera en el derrumbe, sino la exposición del muro a las inclemencias de la lluvia durante un largo periodo de tiempo, (tres o cuatro años), como explica el perito Don. Mateo . Además de lo anterior, ha quedado acreditado con las manifestaciones del testigo Sr. Teofilo , que realizó las obras para el actor, que el demandado no permitió a los albañiles ni al actor colocar el canalón necesario para la recogida de las aguas y su evacuación a la vía pública ... (Fundamento de Derecho Cuarto).

.../... En cuanto a la causa de los daños, como se expone en los párrafos anteriores, se encuentra en los agentes atmosféricos (principalmente el agua de lluvia) que ha afectado al mismo provocando su derrumbamiento parcial, ante la falta de una impermeabilización adecuada(Fundamento de Derecho Quinto).

La parte apelante sustenta su recurso en error en la valoración de la prueba y en infracción, por inaplicación, del art. 575 del Código Civil (CC ) sobre reparación y construcción de paredes medianeras. Así:

1.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Mantiene la parte apelante que el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se estima parcialmente la pretensión formulada en la demanda principal es fruto de una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 ).

Tras nuevo examen de las actuaciones practicadas, esta Sala comparte plenamente la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo, así como las conclusiones que de la misma se extraen en la sentencia apelada, que se corresponden con una conjunta y racional valoración del material probatorio obrante en el proceso, contraído esencialmente a los medios de prueba de interrogatorio de parte, documental, testifical y pericial. Efectivamente:

Los informes periciales emitidos por los peritos don Juan Pablo y don Mateo son claros y coincidentes al establecer que la causa del desplome del muro medianero radica en la exposición del mismo a los agentes atmosféricos, habiendo quedado desprotegido como consecuencia de las obras de demolición llevadas a cabo por los demandados en la finca de su propiedad, contigua a la del actor.

Los datos que emanan del proceso ponen de manifiesto la corrección de las consideraciones de la Juzgadora a quoque motivan el rechazo de la pretensión de la parte demandada de imputar los daños del muro medianero a la actuación negligente del propio demandante, al ejecutar obras sobre la cubierta de su vivienda, provocando el vertido de aguas pluviales sobre aquel muro. La inmediatez temporal de la ejecución de las obras sobre la cubierta de la vivienda del demandante (la licencia municipal de obra se concedió el 18 de septiembre de 2012) respecto de la causación de los daños en el muro medianero excluye la supuesta relación de causalidad entre aquellas y estos; en tanto que la acreditada oposición del demandado a que el actor instalase en su vivienda la correspondiente canalización para la recogida y evacuación de las aguas pluviales procedentes de la cubierta descarta que la referida ausencia de sistema de recogida de aguas pluviales pueda ser conectada con cualquier elemento imprudente por parte del demandante.

Sin que las alegaciones de la parte apelante hayan desvirtuado la acertada valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Primera Instancia ni las razonables conclusiones que de los hechos probados se extraen en la sentencia apelada, en orden a la imputación de la causación de los daños del muro medianero a la actuación negligente del demandado, evidenciada en los términos de la ejecución de las obras de demolición realizadas en la finca de su propiedad, contigua a la del demandante.

Lo que lleva al rechazo de este motivo del recurso.

2.- Sobre la infracción del art. 575 del Código Civil .

En segundo lugar, invoca la parte apelante la infracción, por inaplicación, del art. 575 del Código Civil (CC ) sobre reparación y construcción de paredes medianeras. Dicho precepto legal establece lo que sigue: La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno. Sin embargo, todo propietario puede dispensarse de contribuir a esta carga renunciando a la medianería, salvo el caso en que la pared medianera sostenga un edificio suyo.

Mantiene la parte apelante, con apoyo en el citado precepto legal, que tratándose de la reparación de un muro medianero, el importe de la reparación ha de ser sufragado por los dos propietarios que tienen a su favor la medianería.

Las alegaciones de la parte apelante han de ser rechazadas, habida cuenta que los hechos enjuiciados no son susceptibles de ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en el art. 575 CC . Así, no estamos ante una hipótesis de una reparación, ordinaria o extraordinaria, de las deficiencias sobrevenidas de forma natural en el muro medianero por el mero decurso del tiempo, sino que la pretensión actora, con fundamento legal en el art. 1.902 CC , se contrae a la exigencia de la responsabilidad civil en que habrían incurrido los demandados, sujetos a la reparación de los daños causados en el muro medianero en virtud de su actuación negligente al ejecutar las obras de demolición en la finca de su propiedad, dejando desprotegido y a la intemperie el muro.

Lo que determina el rechazo del segundo motivo del recurso de apelación dirigido contra los pronunciamientos de la sentencia sobre lasl pretensiones de la demanda principal.

TERCERO.- Recurso de apelación contra los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia sobre la demanda reconvencional.

La parte apelante impugna los pronunciamientos de la demanda reconvencional por los que se excluye a la servidumbre de vertido de aguas pluviales del ámbito de la declaración, establecida en la sentencia apelada, sobre la libertad de la finca del reconviniente, en el sentido de hallarse libre de servidumbres en beneficio de la finca del reconvenido, constreñida dicha declaración expresamente a las servidumbres de luces y vistas. Además, se impugnan los pronunciamientos de la sentencia por los que se rechazan las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, relativas a las concretas especies de servidumbre de vertido de aguas pluviales, de luces y de vistas.

Resolviéndose el recurso separadamente respecto de cada uno de los pronunciamientos impugnados. Así:

1.- Servidumbre de vertido de aguas pluviales.

El pronunciamiento judicial sobre esta servidumbre se plasma en los siguientes términos:

.../... En primer lugar, conviene empezar por la servidumbre de aguas ya que a tenor de la prueba practicada y como se ha expuesto más arriba, ha quedado acreditado que el demandante tuvo la intención de colocar un canalón para la canalización de las aguas pluviales desde su cubierta a la calle, hecho que fue impedido por el demandado reconviniente que negó al albañil que pasara por su finca para colocar dicho canalón. En las fotografías se observan los anclajes originales y antiguos del canalón anterior y según la declaración testifical Don. Teofilo el actor pretendía poner uno nuevo. Por todo ello, no procede declarar la inexistencia de una servidumbre que en ningún caso ha quedado acreditado que el actor pretendiera establecer ni procede, en consecuencia, dictar un pronunciamiento condenatorio al actor en los términos del suplico cuando ha quedado acreditado la intención del mismo de hacer voluntariamente lo que ahora pretende el demandado que sea condenado a ello.

Estimar dicha pretensión condenatoria implicaría fomentar la utilización indebida y fraudulenta de la justicia y el abuso del derecho, condenando a una persona por algo que la misma nunca ha pretendido. Se evidencia mala fe por parte del reconviniente acudiendo de forma indebida a solicitar el auxilio judicial en este extremo(Fundamento de Derecho Séptimo).

Mantiene la parte apelante que la declaración de la inexistencia de servidumbres sobre la finca del reconviniente y en beneficio de la finca del reconvenido debería hacerse con carácter general, extensiva por tanto a la servidumbre de vertido de aguas pluviales, y ello ante el hecho constatado de la existencia de vertidos de aguas pluviales sobre aquella finca procedentes de la cubierta de la finca del rconviniente.

La Sala comparte plenamente las acertadas consideraciones de la sentencia apelada, que se corresponden con una correcta valoración probatoria y una adecuada valoración jurídica de los hechos tenidos por acreditados.

Ha de tenerse en cuenta que la prosperabilidad de la acción declarativa exige un interés en accionar respecto de los demandados, es decir, algún tipo de contradicción, pues, como tiene reiterado la jurisprudencia ( SS. 21 de febrero de 1941 y 10 de julio de 2003 entre otras), en concreta referencia a la acción declarativa de dominio, que la acción de mera declaración o constatación de la propiedad tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga.

El interés en accionar, que no es otra cosa que la necesidad de protección jurídica, viene exigido por numerosas resoluciones del Tribunal Supremo (SS 29 de septiembre de 1944 , 19 de abril de 1954 , 10 de marzo de 1961 , 30 de junio de 1971 , 3 de diciembre de 1977 , 20 de febrero de 1979 , 26 de mayo de 1986 , 21 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1992 , 14 de diciembre de 1993 , entre otras muchas), declarando, entre las mas recientes, la de 19 de junio de 2003 , recogiendo el contenido de la de 8 de noviembre de 1994 , que de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, pues debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, y la parte contraria no se opone al derecho',y la de 16 de septiembre de 2003 que 'no es necesario declarar judicialmente un derecho reconocido por la ley, cuando no existe oposición, ni es desconocido por la parte contraria. Así se expresa en STS de 26 de octubre de 2004 .

Entre las acciones ejercitables con relación a las servidumbres se encuentra la denominada acción negatoria de servidumbre, que contempla a ésta en su aspecto de gravamen y se concede al propietario de un predio para hacerla valer frente a quien, desconociendo la libertad del mismo, ejercita o pretende ejercitar el contenido concreto de una servidumbre. De conformidad con lo anteriormente expuesto, la acción negatoria de servidumbre exige una necesidad actual de tutela judicial, derivada de una situación de inseguridad jurídica y de contradicción del derecho de propiedad del demandante. En el caso, a la vista de lo actuado en el proceso ha de concluirse con la falta de interés del demandado reconviniente en obtener la declaración judicial de que su finca se encuentra libre de la servidumbre de vertido de aguas pluviales en beneficio de la finca del reconvenido, basado en el entendimiento de que este último se ha arrogado dicho derecho de servidumbre, ejercitando su contenido. Ha de resaltarse que la realidad que muestra el proceso (vertido de aguas pluviales desde la cubierta de la vivienda del reconvenido sobre la finca del reconviniente), que se muestra como el aparente ejercicio del contenido de la servidumbre de vertido de aguas pluviales, consiste más propiamente en un estado de cosas ajeno a la voluntad del actor reconvenido y producto sólo de la voluntad del propio reconviniente, que ha impedido la realización práctica de una actuación (instalación de sistema de recogida y evacuación de aguas pluviales) cuya exigencia se postula judicialmente frente a la parte actora reconvenida.

Bien entendido que una conducta de la parte demandante del presente proceso, acomodada a las exigencias de la buena fe, le compele a la futura realización de las actuaciones necesarias a fin de que cese el vertido de aguas pluviales desde la cubierta de su vivienda sobre la finca del demandado, concretadas en la instalación de un sistema de recogida y evacuación de tales aguas pluviales, sobre su propia finca o sobre la vía pública, y ello tan pronto como por el demandado se muestre su disposición activa favorable a la ejecución de tales actuaciones.

Rechazándose el motivo del recurso en los términos expuestos.

2.- Servidumbre de luces.

El recurso de apelación se extiende a la impugnación del pronunciamiento judicial por el que se desestima la pretensión de la parte reconviniente sobre la servidumbre de luces, consistente en el cierre con obra de fábrica del hueco abierto en la vivienda propiedad del Sr. Fausto hacia el patio de la finca del reconviniente, no dejando signo alguno exterior de su instalación, reponiendo el muro divisorio a su estado primitivo, esto es, no presentando señal alguna de carga o servidumbre.

La ratio decidendide la resolución judicial se expresa en los siguientes términos:

Dispone el artículo 581 del CC que 'el dueño de una pared no medianera contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para luces a la altura de las carreras o inmediatas a los techos y de las dimensiones de treinta centímetros en cuadro y en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y red de alambre.

Sin embargo el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería y no se hubiera pactado lo contrario'

A la vista de dicha regulación legal, el actor reconvenido no tiene porqué cegar el hueco abierto hacia la finca contigua sino que puede mantenerlo con las características que exigen las ordenanzas municipales o en su defecto, el código civil y sin perjuicio de que, en un futuro, el dueño del predio contiguo pueda edificar sobre su propiedad tapando dicho hueco si no se hubiera pactado lo contrario, ya que dichos huecos se reputan de mera tolerancia(Fundamento de Derecho Noveno).

Las consideraciones de la Juzgadora a quono son compartidas por la Sala. Basada la decisión desestimatoria de la Juzgadora en el entendimiento de que el hueco abierto en la vivienda del Sr. Fausto se corresponde con los huecos de mera tolerancia a las que se refiere el art. 581 CC , es lo cierto que los datos del proceso ponen de manifiesto que aquel hueco no reúne las características que necesariamente han de adornar a dichos huecos para ser merecedores de dicha calificación, cuya concurrencia,por demás, viene explícitamente exigida por la Juzgadora como presupuesto para el mantenimiento del repetido hueco.

De lo que se infiere la procedencia de la estimación parcial de la pretensión de la parte reconviniente sobre la cuestión examinada, condenando a la parte reconvenida a la adecuación del hueco controvertido a las características establecidas en el art. 581 Cc (en la parte superior de la pared, 30 centímetros en cuadro y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre). Quedando salvaguardados los principios dispositivo y de congruencia mediante la aplicación del brocardo quien pide lo más pide lo menos, entendiéndose subsumida dentro de la pretensión de cierre del hueco (lo más) la mera adecuación del mismo a los requisitos legales (lo menos).

Estimándose así parcialmente el motivo del recurso.

3.- Servidumbre de vistas.

La parte apelante impugna, por último, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la pretensión formulada en la demanda reconvencional relativo a la servidumbre de vistas, consistente en el levantamiento de un muro en el cuerpo del edificio propiedad del reconvenido que se halla contiguo a la vía pública, en su planta más elevada, a una altura que impida las vistas rectas sobre la propiedad contigua.

El pronunciamiento de la Juzgadora a quose produce en los siguientes términos:

.../... Dispone el artículo 582 del CC que no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, balcones o miradores sobre la propiedad del vecino si no hay dos metros de distancia entre la pared que se construyen y dicha propiedad ni vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad si no hay 60 centímetros de distancia.

Según el reconviniente, el edificio del Sr. Fausto en su planta más elevada sólo permitía vistas hacia la calle pero tras las obras, una parte ha quedado descubierta permitiendo vistas directas a la propiedad del Sr. Candido , y se alza, a efectos probatorios, la fotografía número 2 de la contestación. Sin embargo y examinada la fotografía, no se puede ver nada más que un muro y es imposible apreciar los extremos que alega el demandado reconviniente. Con la simple visualización de la fotografía número 2, esta titular es incapaz de adivinar cómo es la supuesta terraza que se ha construido, la altura del muro y si realmente hay vistas directas sobre la finca contigua.

En el informe pericial de la parte actora, aparece una fotografía donde se observa un balcón que da a la vía pública y no a la finca del demandado, estando tapado por los laterales a una altura que parece suficiente para impedir vistas directas. En cualquier caso, la prueba del reconviniente en este extremo es completamente insuficiente como para entender probados los hechos que alega y no cabe estimar la pretensión en este extremo en los términos solicitados(Fundamento de Derecho Noveno).

Definido genérica y legalmente el derecho real de servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( art. 350 CC ), consiste la especie concreta de servidumbre de vistas en el derecho de abrir huecos o ventanas para gozar de vistas a través de un fundo ajeno, y de poder impedir toda obra que las merme o dificulte. Esta servidumbre no aparece regulada como tal en el Código Civil, que se limita a imponer limitaciones a la facultad de abrir ventanas o huecos en pared medianera o en pared propia contigua a finca ajena ( artículos 581 a 584 CC ) y a regular los efectos de la servidumbre de vistas adquirida por título ( art. 585 CC ). La servidumbre que contemplamos, en su modalidad de ventana o hueco en pared propia, tiene la característica de ser negativa, continua y aparente, por cuanto su uso es o puede ser incesante ( SSTS 6 enero 1932 , 14 marzo 1957 , 8 junio 1962 y 21 diciembre 1970 ), estando continuamente a la vista mediante signos exteriores que revelan su uso y aprovechamiento ( SSTS 17 diciembre 1954 , 20 diciembre 1965 y 15 junio 1968 ), imponiendo al dueño del predio sirviente la prohibición de edificar en su propio terreno a menos de tres metros de distancia ( STS 19 junio 1951 ). Como contrapartida, la inexistencia de servidumbre impone al propietario la prohibición de abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad ( art. 582 CC ), contándose las distancias en las vistas rectas desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea de éstos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades ( art. 583 CC ).

La parte apelante alega error en la valoración de la prueba.

Tras nueva racional y conjunta valoración de las pruebas, la Sala llega a una conclusión distinta de la alcanzada por la Juzgadora a quosobre la cuestión aquí examinada, al constatarse que, contrariamente a lo afirmado por la misma, existen en los autos datos que permiten tener por acreditado el hecho de que la vivienda propiedad del reconviniente recibe vistas directas desde la terraza de la vivienda colindante, propiedad de don Fausto . Así se desprende de las manifestaciones del actor reconvenido en la prueba de interrogatorio de parte, que se producen en los siguientes términos: ....en la terraza que se ve a mano derecha había un plástico verde ondulado que se utiliza para las claraboyas de las naves y demás, uno en el lateral cogido con alambre y otro en el techo cogido con tornillos. Permitía ver el inmueble del Sr. Candido ......(interrogatorio de don Fausto ). Lo que viene corroborado por medio del examen de las fotografías aportadas al proceso, en las que se constata que el muro lateral de la terraza del reconvenido, en la parte que linda con la finca del reconviniente, carece de la altura suficiente para impedir que desde la misma se tengan vistas rectas sobre la vivienda del vecino (documental).

Es así que la configuración de la terraza de la vivienda propiedad de don Fausto conculca la prohibición antes expresada de disponer de vistas rectas sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre aquella terraza y dicha propiedad. Lo que determina la estimación de la demanda reconvencional sobre este particular, condenándose al reconvenido a levantar un muro en la terraza de su vivienda, o sobreelevar el preexistente, en la parte de la terraza colindante con la propiedad del reconviniente, hasta una altura suficiente para impedir la visión directa de la finca de estos últimos.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso de apelación revocándose parcialmente la sentencia apelada sobre el particular relativo a la estimación parcial de la demanda reconvencional, en el sentido de condenarse a la parte reconvenida a la adecuación del hueco controvertido a las características establecidas en el art. 581 Cc (en la parte superior de la pared, 30 centímetros en cuadro y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre), así como a levantar un muro en la terraza de su vivienda, o sobreelevar el preexistente, en la parte de la terraza colindante con la propiedad del reconviniente, hasta una altura suficiente para impedir la visión directa de la finca de estos últimos. Con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

La parcial estimación del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de esta alzada, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandad y reconviniente, don Candido , contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2014 dictada por la Sra. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ronda en el proceso de Juicio Verbal nº 280/2013, promovido en virtud de la demanda formulada por don Fausto , de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución sobre el particular relativo a la estimación parcial de la demanda reconvencional, en el sentido de CONDENARSE A LA PARTE RECONVENIDA a la adecuación del hueco controvertido a las características establecidas en el art. 581 Cc (en la parte superior de la pared, 30 centímetros en cuadro y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre), así como a levantar un muro en la terraza de su vivienda, o sobreelevar el preexistente, en la parte de la terraza colindante con la propiedad del reconviniente, hasta una altura suficiente para impedir la visión directa de la finca de estos últimos. Con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la sentencia apelada. Ello sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.