Sentencia CIVIL Nº 662/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 634/2016 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120158047208
Recurso de apelación 634/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Cerdanyola
del Vallès (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 176/2015
Parte recurrente/Solicitante: Adelaida
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno
Abogado/a: MARIA TERESA GIMÉNEZ JIMÉNEZ
Parte recurrida: Amanda , FACULTAT VETERINÀRIA DE LA UAB
Procurador/a: Anna Clusella Moratonas, Mª Dolores Rifa Guillen
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 662/2018
Ilmos. Sres.
D. Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Dª. María del Mar Alonso Martínez
Dª.Aurora Figueras Izquierdo (Ponente)
En Barcelona, a 12 de noviembre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 176/2015 sobre reclamación de cantidad por responsabilidad civil derivada de mala
praxis seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Cerdanyola del Vallés , por demanda de Dª.
Adelaida , representada por la Procuradora Dª. Carme Calvet Gimeno y asistida de la letrado Teresa Giménez
Jiménez contra Amanda representada por la Procuradora Sra. Mª. Dolors Rifà Guillem y asistida del letrado
Sr. Angel Martin Ortiz y contra FACULTAD DE VETERINARIA DE LA UAB representada por la Procuradora
Sra. Anna Clusella Moratonas y asistida de la letrado Sra. Cristina Tejedor García , que pende ante nosotros

por virtud del recurso interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha
29 de marzo de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:' Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Adelaida contra Amanda y Facultad de Veterinaria de la UAB y, en consecuencia, absuelvo a éstas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpone recurso por la parte actora presentado oposición la adversa , tras lo que fueron emplazados los litigantes ante esta Sala, compareciendo ambos en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia -Demanda Por la actora se insta demanda en reclamación de cantidad por responsabilidad civil derivada de mala praxis contra Dª. Amanda y la Clínica Veterinaria Facultad de Veterinaria de la UAB.La actora, criadora profesional de perros, en el año 2005 se puso en contacto con una de las criadoras más prestigiosas de Pastores Australianos de Estados Unidos para adquirir un cachorro, siendo su intención al adquirir una hembra destinarla a exposición de concursos y para cría y tras años de espera en 2008 adquiere una perra de las características solicitadas con un año de edad. Que le fue entregada con un certificado veterinario que acreditaba la buena salid de la misma incluyendo una revisión ocular. Tras llegar a España le volvió a realizar revisiones veterinarias y que para la cría necesitaba un Certificado Oficial de buena salud y a tal fin en febrero de 2009 acudió al hospital Veterinario de Bellaterra único en España que emite el Certificado Oficial Oftalmológico (ECVO) siendo atendida por la Dra. Amanda que tras realizar el examen diagnosticó una anomalía conocida como CEA(Collie eyes aomaly) detectándoles una Hipoplasia Coroidal y una Coloboma Coroidal.

A la vista de dicho diagnóstico decidió entablar una reclamación judicial contra la criadora que le había vendido el can en Estados Unidos , por entender que el mismo no era apto para el uso para el que se había adquirido, y en el procedimiento seguido en Ohio el letrado aconsejó la práctica de la prueba de ADN en el Instituto OPTIGEM de EEUU siendo el resultado que no tenía CEA ni presentaba ningún tipo de enfermedad ocular., lo que obligó a retirar la demanda judicial , con los costos que ello representó .

Posteriormente y aún ya no existiendo procedimiento judicial abierto la actora le realiza otra prueba al can en el Instituto Veterinario Oftalmólogo(IVO) que reiteró que el can no tenía CEA.

Posteriormente interesa un nuevo diagnóstico en Francia en la Clínica Veterinarios Las Mimosas donde se vuelve a confirmar que el can no tiene CEA.

Ya en una última prueba se dirige a la Dra. Gracia Veterinaria de la misma Clínica de Bellaterra demandada, y la misma concluye que no sufre CEA pero si las otras dos afectaciones apuntadas por la Dra.

Amanda .

Reclama por gastos de abogados y gastos clínicos la cantidad de 8.674,95€ con aportación de las facturas acreditativas de los mismos y aunque refiere daño moral la pretensión la efectúa por lucro cesante por el beneficio dejado de ganar durante el tiempo que creía que el can (Shea) sufría la enfermedad y no era apta para la cría desde el 2 de febrero de 2009(en que la adquirió) hasta el 30 de noviembre de 2011 en que la Dra. Gracia reconoce que no padece CEA. Efectuado un cálculo de las camadas que podría haber tenido multiplicado por el precio de los cachorros resultando una cantidad de 30.000€ , cantidad que se añade a los de los gastos antes referenciados.

-Contestación a la demanda a/Por la demandada Amanda se opone alegando que le refirió que el can padecía dos patologías (Coloboma e Hipoplasia) que eran hallazgos patológicos del CEA, aportando un informe pericial como documento ) que explica que las alteraciones constatadas por la demandada son compatibles con la enfermedad de Ojo de Collie.

Subsidiariamente argumenta que no se acredita daño moral en la cantidad por lucro cesante es viable por cuestiones propiamente biológicas que impiden esa procreación referida por la actora.

b/ Por la demandada Facultad de Veterinaria de la UAB en el trámite de contestación a la demanda se opone a la misma alegando falta de acreditación de que el destino del can fuera la cría pues en el documento de compra consta para Show con indiferencia del color y sexo, siendo la documentación médica que se le entrega en la compra de cariz generalista. Abunda que la Dra. Amanda no concluyó que padeciese esa enfermedad .

-La Sentencia de Primera instancia desestima íntegramente la demanda.

Fundamenta , en síntesis la juzgadora , que la demandada Dra. Amanda no incurrió en negligencia pues en su informe constató una serie de alteraciones físicas o fenotípicas que sí tenía y el hecho de que se constatase y la enfermedad de Ojo de Collie se debió también al deficiente formulario.

El Ojo de Collie es una enfermedad genética que requiere de un examen genético y el mismo no había sido realizado con anterioridad al examen físico realizado por la Sra. Amanda .

Pero aún en el supuesto en que se apreciase negligencia en la actuación de la demandada ello no puede ser considerado como una causa eficiente de la actuación que luego desarrollo la actora y que consistió en decidir no usar el can para la cría e iniciar una actuación judicial .

-Recurso de apelación interpuesto por la actora Invoca error en la valoración de la prueba. La Dra. Amanda veterinaria de la Clínica Facultad de Veterinaria de la UAB al incurrir la misma en un error de diagnóstico concretamente de la enfermedad de Ojo de Collie(CEA) , enfermedad hereditaria para a que no existe cura, y que hizo que la ahora recurrente no la destinara al fin para el que la había comprado cual era para tener crías y para la exposición, así como hizo que se instara por esta parte un procedimiento judicial contra la criadora que le había vendido el can, demanda que no prosperó pues tras un examen genético se constató que el animal no padecía de Ojo de Collie. Se han aportado un total de cuatro pruebas que se acredita que el animal no tiene CEA ni alteración ocular siendo que en estos centris de la era observación del animal no encontraron en el mismo ningún tipo de anomalía , contrariamente que el contenido de la Sra. Amanda por lo que la misma cometió un error al valorar las pruebas.

Por otra parte, se requería de una prueba genética para poder diagnosticas el Ojo de Collie y que aunque sabemos que en el año 2009 cuando ocurrieron los hechos esta prueba no era habitual también es cierto que cuando un animal es explorado físicamente, es decir, el fenotipo, solo hay dos resultados posibles, afectado o no afectado .Al estar afectado, la propietaria(actora ) no entendió la necesidad de practicarle la prueba genética.

Existe también diferencias entre los dos certificados emitidos por dos doctora de la Clínica Veterinaria de la UAB , la de la Dra. Amanda (demandada ) y el de la Dra. Gracia , en el mismo formato de certificados , y esta última no marco la enfermedad .

En Centro Optigen no solo confirmó que el can no sufría ni sufriría CEA sino que constató también que no tenía ninguna anomalía como la hipoclasia coroidal. El diplomado en ECVO italiano no diagnosticó enfermedad ni patología alguna. Diagnósticos posteriores a entablar el procedimiento contra la criadora.

La creencia de que el animal padecía esta enfermedad es causa justificada para no ponerlo a la cría dado que se trata de una enfermedad genética, y el sentido del certificado ECVO, como fue el emitido por la Dra. Amanda , no es otro que evitar poner a la cría a animales con patologías genéricas En cuanto a la interposición de la demandada judicial contra la criadora que vendió el can considera el recurrente que se le había emitido el certificado oficial con ese padecimiento era ilógico exigir más pruebas y en ningún momento la Sra. Amanda le hizo referencia a la realización de una prueba de ADN que además entiende que no era necesaria al estar ya diagnosticado de CEA.

Todo lo expuesto acredita la causa -efecto que sirve de base a la actora para la reclamación contra las demandadas.

-Oposición de Clínica Veterinaria de la UAB El certificado de la Dra. Amanda no determina una enfermedad sólo recoge las alteraciones fenotípicas (físicas) que se observan en la exploración clínica del animal.El certificado ECVO se limita a recoger alteraciones fenotípicas (físicas) que se observan en la exploración clínica del animal.

Hay otros médicos como el Sr. Evelio o el Dr. Fernando reconocen la hipoplasia Coloidea.

También argumenta que la Dra. Amanda no tenía obligación de recomendar la prueba genética.

Asimismo, refiere que la enfermedad diagnosticada por la Dra. Amanda no invalida para la cría.

Interesando la desestimación del recurso interpuesto de adverso.

-Oposición de la Dra. Amanda Las alteraciones fenotípicas, coloboma e hipoplasia coroidal, que constata la Dra. Amanda , son compatibles con el síndrome o enfermedad de Ojo de Collie (CEA) y su examen no era costa la existencia de una enfermedad genética que requería de una prueba concreta.

El modelo del certificado utilizado en el año 2009 no se daba opción a marcar las alteraciones fenotípocas detectadas en otras casillas que no fueran las relativas a a sospecha de la concurrencia de la enfermedad de Ojo de Collie, siendo la única forma que tenía la Dra. Amanda de registrar las alteraciones físicas detectadas , hipoplasia coroidea y coloboma , refiriéndose a estas dos alteraciones la casillas de ' afectado' pero no a la enfermedad del CEA. La Dra. Amanda exploró al can en 2009 y el resto de profesionales en el 2011 y el ultimo en 2015 por lo que ya no pudieron advertir las anomalías amén de que sólo el Dr. Julián estaba cualificado para la emisión de certificados ECVO.

El informe de Optigen nada dice de las alteraciones oculares recogidas por la Sra. Amanda .

Tanto el informe de la Dra. Amanda como el de la Dra. Gracia , únicas profesionales en España con capacidad para emitir el certificado ECVO, dada su especial complejidad describen los mismos hallazgos en el ojo.

No hay existencia de nexo causal entre la actuación profesional de la veterinaria demandada y los supuestos perjuicios sufridos por la recurrente, ya que el certificado ECVO se describen una serie de alteraciones físicas que odian ser compatibles con el Ojo de Collie lo que no suponía que el animal tenga que padecer la misma.

No se acredita que la Dra. Amanda participara en la preparación que en EEUU entabló la actora contra la criadora que le vendió la perra ni la alentó a instar el referido procedimiento en el que no se aportó informe pericial alguno emitido por la demandada.

Respecto a la no utilización por la actora del animal para la cría no se acredita que la misma fuera criadora de perros. Tampoco , con anterioridad a la compra, le realizó a la perra a los exámenes veterinarios a los que con posterioridad la sometió.Interesa la desestimación íntegra del recurso.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba El error de diagnóstico que imputa la recurrente a la demandada Sra. Amanda , refiere la recurrente, provocó que instara una reclamación contractual contra la criadora que le había vendido el animal reclamando los gastos judiciales del mismo así como por la pérdida sufrida al no haber podido dedicar el animal al fin para el que lo había comprado.

La jurisprudencia ha señalado que para imputar la culpabilidad como consecuencia de determinada conducta o actividad en base al art. 1902 CC se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento subjetivo representado por un hacer u omitir algo que se encuentra fuera de las normas de cautela y previsión establecidas por el ordenamiento y socialmente aceptadas; b) La producción de un resultado dañoso; y c) La realidad de un nexo causal entre ambos.

Habiendo señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio de 2000 que 'constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es precisa la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El 'cómo y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)'.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, y analizada la prueba obrante en el procedimiento esta Sala comparte la valoración que de la misma se realiza por la juez a quo, debiendo concluir que la actora no ha conseguido acreditar la relación de causalidad entre los gastos judiciales y supuesta pérdida de no dedicar al can a la cría y la actuación por mala praxis de la demandada .

Por otra parte la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ). Aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el supuesto sometido a esta alzada la Dra. Amanda realizó un diagnostico en base a los conocimientos que tenía como especialista para emitir certificados de examen ocular (ECVO) limitándose a certificar la presencia de alteraciones físicas-fenotípicas en el fondo del ojo del can que eran compatibles con la concurrencia de la enfermedad de Ojo de Collie sin que se haya acreditado que se le exigiera un examen concreto de esa última para que ella tuviera que aconsejar otro tipo de prueba y quedando acreditado que con la posibilidad que le daba el formulario usado en el año 2009, en el que ella realizó el examen al animal, constató unas patologías reconocidas por otros especialistas a los que acudió la actora.

La Dra. Amanda constató como alteraciones, el coloboma y la hipoplasia coroidal, y estas han resultado corroboradas por la Dra. Gracia , que junto con la demandada , son las únicas profesionales en España que tienen capacidad para emitir certificados ECVO, también el Sr. Evelio y Fernando (de la Clínica Les Mimoses ) reconocen que el can presentaba como alteración la hipoplasia coloidea.

También fue explicado en acto de juicio que con el paso del tiempo, se produce una hiperpigmentación en el ojo que imposibilita la visión del fondo provocando la ocultación de las alteraciones que hubiere en el mismo como aquellas diagnosticadas por la Sra. Amanda , en febrero del 2009 , es decir, casi año y medio antes que el resto de profesionales a los que acudió la actora.

Por otra parte en informe de OPTIGEN no examinó la presencia de otras alteraciones , como las diagnosticadas por la Sra. Amanda , sino que se ciñó exclusivamente los tests genéticos sobre la posible alteración del gen NHEJ1.

Por otra parte, el certificado que se le realizó al animal, aportado como doc. 5 de la demanda , tiene unos recuadros que fueron los señalados por la demandada , pero tiene otros no señalados como afectados y todas estas posibilidades se encuadraban como compatibles como ojo de collie pero sin que existiese un recuadro que señalase esa patología en especial , patología que requiere de un examen genético para su constatación y que como reconocieron numerosos testigos en acto de juicio no era habitual en el año 2009 así como tampoco se realizó por la Dra. Amanda que se limitó a actuar en su ámbito, es decir, realizar el certificado ECVO en un formulario predeterminado, incluso el perito de la parte actora reconoció en juicio que el certificado emitido por la demandada solo recogía la existencia de alteraciones fisiológicas .El perito aportado por la demandada explicó que el formulario para realizar los certificados ECVO tendrían que tener otra disposición de las casillas.

La alegación de la recurrente relativa al informe de distintos profesionales que descartaron la patología del Ojo de Collie carece de la relevancia pretendida por el mismo no sólo porque como se ha expuesto anteriormente no era objeto de examen de la Dra. Amanda , sino porque se trata de una patología que sólo se acredita tras un informe genético , lo que ha sido reconocido por todos los deponentes, sino que además todos los informes son posteriores al examen genético realizado en OPTIGEN , el 19/09/2011(Doc. 13 de la demanda ) , pues el examen realizado al animal en el Laboratorio IVO(Doc. 15 de la demanda ) como el realizado en el Centro Veterinario francés de Les Mimoses (Doc, 16 de la demanda ) fueron realizados el 11 de octubre y 4 de noviembre de 2011 respectivamente por lo que ya contaban con la premisa del examen genético que descartaba la patología de Ojo de Collie (CEA) , incluso la propia Dra. Gracia la descartó aclarando en juicio que lo había hecho en base al referido estudio genético realizado en OPTIGEN.

De lo expuesto no se considera acreditado ese error de diagnóstico que se imputa a la demandada pero, a mayor abundamiento, no existe nexo causal entre la actuación profesional de la veterinaria demandada y los supuestos perjuicios aducidos por la demandada.

En primer lugar, respecto al procedimiento judicial entablado en EEUU contra la criadora que le vendió el can no consta que en la demanda participara en su preparación limitándose a enviar un informe explicativo de los hallazgos constatados en el diagnóstico a petición de la actora y así por ejemplo obra a doc. 14 bis de la demanda que la Sra. Amanda desaconseja una actuación judicial haciéndoles sabedores de ' ....es importante que sepáis que la lesión de Snowbelts Endless Summer no se ha demostrado que afecte la capacidad visual de los perros afectados , y se desconoce su heredabilidad (al no poder ser clasificada genéticamente como un CEA).' De lo que además se desprende que ella no diagnosticó la enfermedad genética de Ojo de Collie .

Tampoco le pueden ser imputables unos gastos periciales realizados en el citado procedimiento pues en cualquier caso se trata de una cuestión entre la actora y el letrado que la asistiese en ese procedimiento .Los posteriores gastos médicos carecen de explicación al ser posteriores al examen genérico.

En segundo lugar, respecto a la no dedicación del can a la cría, pues no sólo no consta que la actora sea criadora de perros sino que las alteraciones diagnosticadas por la demandada , hipoplasia coroidea y coloboma, no implican que el animal no se pueda dedicar a la cría , lo que hace ocioso entrar en el examen de los cálculos realizados por el perito de la actora por el supuesto perjuicio de no haber dedicado a la cría a la perra.

De lo expuesto , no cabe sino confirmar la Sentencia de Instancia .



TERCERO.- Costas de la alzada Dada desestimación del recurso las costas de esta alzada en virtud del art. 398.1 de la LEC se imponen a la parte recurrente.



CUARTO.- Depósito para recurrir Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se acuerda la pérdida de depósito constituido para recurrir.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Adelaida contra la Sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2015 en los autos de juicio ordinario 176/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Cerdanyola del Vallés y, en consecuencia se confirma íntegramente la misma. Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.