Sentencia Civil Nº 663/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 924/2011 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de diciembre de 2013.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Trece de Las Palmas en los autos referenciados juicio ordinario nº 21/2010 seguidos a instancia de Bibiana y Braulio , representados en esta alzada por el procurador D. Luis León Ramírez y dirigidos por el letrado D. José J. Guerra garcía de Celis, contra FUERTESOLRAC S.L., representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Baez y dirigido por el letrado D. José A. Giraldez Macias, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº Trce de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que en el Juicio Ordinario seguido ante este Juzgado con el número 21/2010, seguidos a instancias del Procurador de los Tribunales Sr. León Ramírez, en nombre de Bibiana y Braulio , defendidas por el Letrado Sr. Guerra García de Celis, en sustitución el Letrado Sr. Guerra Padilla, contra la entidad mercantil 'FUERTESOLRAC, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Báez y asistida por la Letrada Sra. Ballesteros Correa, debo desestimar y desestimo íntegramente la pretensión ejercitada por los primeros y ello por la prescripción de la acción planteada por los actores y, por tanto, debo condenar y condeno a Bibiana y a Braulio al pago de las costas por ellos ocasionadas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 25 de abril de 2.011 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y seguidos los trámites pertinentes se señaló para estudio, votación y fallo el día 25 de Noviembre de 2.013.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora una acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 y 1903 del C.C , contra el promotor de una obra ejecutada en un edificio colindante, en el que por falta de adopción de medidas técnicas de cuidado, se causaron fisuras y otros daños a la vivienda de los demandantes, que se cuantifican en el informe técnico de 15/1/2009, complementado por otro posterior de 9/12/2009, en 50.200 €.

La parte demandada alegó falta de legitimación pasiva, prescripción de la acción, y en cuanto al fondo del asunto, falta de acreditación de la causa de los daños y de la cuantificación expresada en el documento de D. Jeronimo , al cual no reconoce por otro lado valor de dictamen pericial al no contener juramento o promesa del art. 335-2 LEC , ni servir de prueba de los daños causados por no detallar en modo alguno el autor del documento las operaciones efectuadas para cuantificar los daños en 50.200 €. Poco menos que 'a ojo de buen cubero'.

El informe del sr. Jeronimo fue admitido sólo como documento privado, y la declaración del mismo como testigo, y no perito, en el acto del juicio de la primera instancia. La sentencia ahora apelada desestimó la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, pero apreció la prescripción de la acción.

La parte actora solicita la estimación de la demanda, previo rechazo de la excepción de prescripción, y la parte apelada impugna la sentencia en cuanto al fundamento de derecho segundo, y reitera la excepción de falta de legitimación pasiva que fue rechazada en la primera instancia.

El art. 448 de la L.E.C . sólo permite recurrir resoluciones que 'afecten desfavorablemente' a la parte, concepto que hay que entender limitado a la parte dispositiva de las sentencias, por lo que una sentencia que desestime totalmente la demanda e imponga las costas a la parte actora no afecta desfavorablemente al demandado, y por tanto éste no puede impugnar la sentencia. Cuestión distinta es que al realizar las alegaciones en concepto de apelado pueda discrepar de la desestimación de excepciones planteadas por la parte, de modo que en caso de estimarse algún motivo de apelación puedan volver a examinarse en la apelación tales excepciones.

Una adecuada resolución del recurso exige analizar pues analizar todos los óbices de forma y fondo dirigidos contra la acción indemnizatoria.

SEGUNDO: Respecto a la falta de legitimación pasiva del promotor de la obra por los daños causados al edificio colindante al construido.- La sentencia apelada desestima la excepción dado que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 equipara la responsabilidad del promotor a la del constructor. Sin embargo, esta equiparación solamente es válida para la responsabilidad frente a los adquirentes del inmueble construido, que es a la que se refiere la ley especial, mientras que la responsabilidad por daños a edificios colindantes se encuentra extramuros -nunca mejor dicho- de dicha responsabilidad, y regida por la legislación común, en concreto por los arts. 1902 y 1903 del C.C . sobre responsabilidad extracontractual frente a terceros. El art. 1903 del CC se aplica en caso de que entre promotor y constructor existan vínculos de subordinación o dependencia, y en otro caso se aplicaría el art. 1902 del C.C . ya que cada sujeto respondería por su propia conducta. El art. 1902 del C.C . permite exigir responsabilidad no sólo por el daño directamente causado, sino también por el causado por otro, siempre que exista incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista o dirección facultativa. En este sentido la STs de 20/11/2007 que fue citada en la sentencia de 21/2/2011 del Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Las Palmas de G .C. para desestimar la demanda contra el actual promotor demandado a instancia de los propietarios de otro inmueble colindante con la obra litigiosa, en concreto el sito en la CALLE001 num. NUM000 (en el presente litigio los actores son titulares de vivienda en la CALLE001 num. NUM001 ).

Sin embargo, este Tribunal discrepa de la conclusión alcanzada en la sentencia de 20/11/2007 , no por una desviación de la clara doctrina jurisprudencial expuesta, sino porque en este caso no apreciamos la necesaria autonomía del contratista y dirección facultativa respecto a las instrucciones del promotor y propietario de la obra, que es presupuesto de su falta de responsabilidad. En la medida en que no exista esa independencia el promotor es responsable al amparo del art. 1903 del C.c ., como expone la SAP de Las Palmas de 8/2/2013 (Secc. Quinta): 'La jurisprudencia (Sala de lo Civil, n º de resolución 548/2008, de once de junio; Roj: STS 2730/2008) ha establecido que:"SEGUNDO.- El primer motivo del recurso fue interpuesto al amparo del artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) por infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) . Alega que 'Rogacon, S.A.', en cuanto promotora del edifico, queda exonerada de responsabilidad frente a los daños ocasionados a un colindante, por cuanto contrató a técnicos competentes y oficialmente habilitados para ello. El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente 'aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad', pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. Y no hay que olvidar que la sentencia alegada de fecha 7 de octubre de 1983 , da solución a un caso concreto que no puede ser aplicado al presente, pues en ella se examinaron otras cuestiones de fondo que la simple detentación de un título oficial. Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cual sería la paralización de las obras o el cambio del los técnicos directores, instalándose en una pasividad que se ha venido manteniendo a lo largo de todo el pleito, con una oposición constante y pertinaz a poner solución al problema y limitándose a imputar al dueño del edificio afectado toda actuación dañosa. Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo, evidenciada por los despropósitos sucesivos que llevaron al desalojo del edificio y que han resultado probados en la instancia y devenido, por tanto, incólumes en casación. Es de aplicación a este caso la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 -y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007- que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato». En el presente caso, es evidente que la promotora encargó a la constructora rebelde la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso, incurriendo, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por 'culpa in eligendo', sino también en 'culpa in vigilando'. Por todo lo cual ha de concluirse que ninguna vulneración jurisprudencial se produce en la sentencia recurrida, antes al contrario, da cumplida interpretación a la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad del promotor, al atribuir al recurrente responsabilidad directa en el hecho dañoso que, como se ha expuesto, es tanto derivada del artículo 1902 como del 1903, ambos del Código Civil .".

Como se deduce de esta doctrina, cuando existe control y vigilancia por parte del promotor o dueño de la obra no existe una real independencia y autonomía del contratista que impida la aplicación del art. 1903 del C.C . En este caso, el promotor es quien eligió la dirección facultativa y, según los términos del contrato de ejecución de obra por el que encarga a Tor Canarias S.C.P. la construcción del edificio, si bien la propiedad no puede dar órdenes directas al contratista, sí se reserva la vigilancia e inspección continua de la obra, incluso sin previo aviso, y designa a un representante ante la dirección facultativa y el contratista (cláusulas primera y décima del contrato), y si bien el contratista recibe las órdenes directas de la dirección facultativa, la propiedad se reserva la posibilidad de sustituir libremente a dicha dirección (expositivo segundo del contrato). De este conjunto de estipulaciones resulta que la autonomía del contratista es muy relativa, al estar sujeto a vigilancia e inspección permanente de la propiedad, y reservarse ésta la posibilidad de cambiar a la dirección facultativa, que es quien da las órdenes inmediatas al contratista. Existe pues una relación trilateral entre las partes, que hace al promotor responsable conforme al art. 1903 del C.C . de la actuación del contratista y de la dirección facultativa: en la medida en que de las inspecciones tuvo conocimiento de los daños que se estaban causando al edificio colindante, pudo y debió solicitar de las otras partes implicadas en el proceso constructivo la adopción de medidas para evitar la continuación de tales desperfectos, incurriendo incluso, desde este punto de vista, en una responsabilidad por omisión.

Así pues, aunque por motivos distintos a los expuestos en la sentencia apelada, debemos confirmar la desestimación de la excepción, y reconocer la legitimación pasiva de la sociedad demandada.

TERCERO: Prescripción de la acción.- La sentencia apelada aprecia la prescripción por transcurso del plazo de un año del art. 1968-2º del C.C ., computado el plazo desde que la acción pudo ser ejercitada. Rechaza la posibilidad de que existieran actos interruptivos del plazo conforme al art. 1973 del C.C . (cuestión que no ha sido replanteada en apelación), y entiende que los daños se consumaron entre los meses de marzo-abril de 2009, como señaló el técnico sr. Jeronimo en el anexo de su dictamen, momento en que las fisuras y grietas quedaron estabilizadas y detenidas, pero no antes, por lo que no puede fijarse como 'diez a quo' del plazo la finalización de la excavación en julio de 2007 ni la finalización de la estructura del edificio colindante, que de acuerdo con la sentencia apelada fue en agosto de 2008, más de un año antes a la presentación de la demanda en enero de 2010, si bien el apelado manifiesta que incluso fue anterior a agosto de 2008, el 3/12/2007, según el Libro de Ordenes.

A nuestro criterio, la cuestión no es cuando se terminaron las excavaciones ni la estructura del edificio, sino, como expone el apelante, cuando se consolidaron los daños causados por la edificación colindante, ya que éste será el momento del inicio del plazo de prescripción de la acción, pues mientras no se conozca el alcance total del daño no podrá reclamarse como daño emergente la totalidad de dicho daño. La jurisprudencia es clara sobre la fijación de la consolidación del daño como momento en que puede ejercitarse la acción, en exégesis reiterada del art. 1969 del C.C . La sentencia apelada entiende que no cabe atender como tal fecha los meses de marzo-abril de 2009 establecidos en el anexo del informe del sr. Jeronimo , si bien no explica por qué rechaza esta fecha, limitándose a tachar el informe en este punto de 'claramente interesado y parcial', sin más explicaciones, y acogiéndose nuevamente a que en el libro de órdenes resulta que la excavación y finalización de la estructura del edificio fue muy anterior. Sin embargo, es evidente incluso por máximas de experiencia que los daños por agrietamiento y fisuras por obras colindantes no tiene por qué producirse de forma inmediata a la obra vecina, y que además, una vez producidas, se desarrollan de forma lenta. Así lo exponía ya el informe inicial de enero de 2009, que señalaba que las grietas eran de evolución lenta y que estaban aún en expansión, de forma que es en el segundo informe, de diciembre de 2009, cuando constata que ya se han estabilizado, fijando la fecha de la consolidación del daño en marzo-abril de 2009. Informe que coincide con el del propio arquitecto de la obra, que en su declaración testifical manifestó que los vecinos -no sólo los actores- se empezaron a quejar de las grietas a partir de la terminación casi de la estructura del edificio, no en la fase de cimentación.

En cualquier caso, contamos con un informe, y basta con darle valor de documento privado emitido por un testigo-perito, que señala que apreció fisuras en expansión en enero de 2009, y según su declaración en el juicio, colocó testigos en las grietas para atender a su evolución, constatando posteriormente que ya se habían detenido, hacia marzo o abril de 2009. Frente a esta prueba, que atiende razonablemente a la evolución de las fisuras en los edificios y a la evolución lenta de los mismos, no existe ninguna contraprueba del demandado que contradiga este informe. Es cierto que el informante ya evalúa los daños en su primer informe, sin modificarlo en el anexo, pero cabe entender que si valoró a la gruesa los daños, como el propio demandado admite, en esa valoración global ya entraba la apreciación de la consolidación de las grietas, que confirmó algunos meses después.

Por tanto, en enero de 2010 todavía no había transcurrido un año desde que en marzo-abril de 2009 se detuvieron los daños causados por la edificación colindante, y no cabe apreciar la excepción de prescripción.

CUARTO: Prueba de los daños.- A pesar de que alcanzamos una resolución sobre el fondo del asunto, no es posible estimar la demanda indemnizatoria, salvo en una cuantía muy inferior de 1964,10 €. Y ello porque, aunque podamos dar por sentado que las obras colindantes causaron daños a la vivienda de los actores (así resulta del informe del sr. Jeronimo y del dictamen pericial emitido por Peritaciones Insulares S.L. para la aseguradora Mapfre S.A., que cubría el riesgo de la parte demandada (folios 276 y ss.)., no existe ningún dato objetivo para cuantificar el daño en la suma de 50.200 € que expone el informe de D. Jeronimo , adjunto a la demanda.

El sucinto informe del sr. Jeronimo se limita a despachar en cuatro líneas la cuantificación del daño en la citada suma de 50.200 € 'para el arreglo y subsanación de las viviendas, paredes y techos interiores, portal, caja de escalera, fachada, zócalo de piedra y cornisas de piedra del balcón, incluidos medios auxiliares y permisos'. No se cuantifican medios materiales ni mano de obra con la necesaria separación por unidad de obra, ni se expone el método de reparación ni las operaciones del arte de la pericia arquitectónica a través de las cuales se procedería a la supresión del daño causado. Se limita el informante a señalar una cifra global, sin que sepamos de donde se obtiene ese elevado y preciso resultado económico. Es más, ni siquiera sabemos si se incluyen las cargas fiscales en la valoración, pues nada expresa el informe.

Sin duda, ante estos reparos elementales, puestos de manifiesto en la contestación a la demanda, intentó el actor que el autor del informe depusiera como perito, lo que no admitió ya que el informe no estaba firmado en condición pericial, sino como mero 'dictamen', sin reunir pues los requisitos de la prueba pericial conforme al art. 335 de la L.E.C ., incluido el juramento o promesa del perito de actuar con objetividad. Pero es que, en esta segunda instancia, la parte actora se limitó a solicitar que el autor del documento 'ratificara' su informe con valor pericial, sin incorporar peticiones de complemento del dictamen. La ratificación no es otra cosa que la afirmación de la autenticidad del documento por parte de su autor, lo que no ha sido negado de contrario -ya que lo que cuestionaba es el valor pericial del documento, no su autoría-. Por lo demás, una ampliación del dictamen que abarcara la explicación omitida en el informe del modo por el que se obtiene la cifra de 50.200 € hubiera sido claramente extemporáneo, ya que hubiera causado indefensión de la parte contraria. Lo único que prevé la L.E.C. en el art. 346 de la L.E.C ., aplicable al dictamen extrajudicial, son aclaraciones y explicaciones, que no pueden convertirse en un nuevo dictamen 'ex novo' supliendo las operaciones omitidas en el cuerpo del dictamen mismo, que ha de entregarse por escrito junto con la demanda. El autor del informe pudo y debió realizar las operaciones de cuantificación en su documento de diciembre de 2009, y la omisión de estos aspectos esenciales de todo informe técnico que merezca tal nombre es insubsanable por vía de aclaración y explicación de dictamen, acto procesal que tiene por objeto simplemente despejar dudas interpretativas del informe, no suplir la falta de contenido de dicho informe.

Es por ello que resulta irrelevante si el documento ha de ser admitido como documento privado -que es lo adecuado- ratificado por su autor como testigo, o bien como dictamen pericial, pues en ambos casos se trata de un medio de prueba insuficiente para acreditar la cuantía del daño causado.

En conclusión, no podemos ir más allá de los 1964,10 € que estimó como daño el dictamen pericial realizado para la aseguradora del demandado. Pero al menos, en esta limitada extensión, sí procede estimar la demanda.

ULTIMO: En cuanto a las costas, de acuerdo con el art. 394 y 398 de la L.E.C . 1/2000 al haber sido estimado parcialmente el recurso, no se atribuyen. Las de primera instancia recaen sobre el actor, a pesar de la estimación parcial de la demanda, pues siendo el valor de la estimación de menos del 5% del total, existe una desestimación esencial de su demanda.

Fallo

Estimar parciamente el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada, y en su lugar se condena al demandado al abono de 1.964,10 €, más los intereses legales desde la demanda, imponiendo las costas de la primera instancia a la parte actora, y sin hacer mención de las del recurso, .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

FALLO

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Braulio y Dª. Bibiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria de 25 de abril de 2.011 en los autos de juicio ordinario nº 21/2010, revocando la sentencia apelada, y en su lugar se condena al demandado al abono de 1.964,10 €, más los intereses legales desde la demanda, imponiendo las costas de la primera instancia a la parte actora, y sin hacer mención de las del recurso, .

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

DILIGENCIA// En Las Palmas de Gran Canaria a 30 de enero de 2.013.

Para hacer constar que la Magistrada Dº. Rosalía Fernández Alaya votó pero no firma por estar de permiso en el día de la fecha. Doy fe.