Sentencia CIVIL Nº 663/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1154/2015 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 1154/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 144/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 663/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª . MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 144/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona, a instancia de INMOBILIARIA PINTOR CASAS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCESC FERNÁNDEZ ANGUERA y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS FERREIRO MARIÑO, contra D. Jorge , Dª . Santiaga y Dª . María Teresa , representados por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ÁVILA JARRIN y asistidos por la Letrada Dª . MARÍA JOSÉ GARCÍA LAREO, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 17 de abril de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

En virtud de lo expuesto, y VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por la parte actora, y los demás de pertinente aplicación al caso de autos, debo ESTIMAR y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador don FRANCISCO FERNÁNDEZ ANGUERA a instancia de INMOBILIARIA PINTOR CASAS S.A. y en su defensa el Letrado Don JUAN CARLOS FERREIRO MARIÑO, contra Don Jorge , Doña María Teresa y Doña Santiaga , y en consecuencia acuerdo condenar a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 17.388 euros más el interés legal de demora en los términos del último párrafo del fundamento 5º de esta sentencia.

Y con imposición de las costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 04 de octubre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª .MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento, la actora INMOBILIARIA PINTOR CASAS, S.A. peticionó la condena solidaria de los demandados, D. Jorge , Dña. Santiaga y Dña. María Teresa a pagar a la actora los recibos de alquiler correspondientes a los meses de mayo de 2013 a enero de 2014, ambos incluidos, cuyo importe total ascendía a 6.520,50 euros, así como el pago de aquellos recibos de alquiler que se devengasen con posterioridad a la fecha de la demanda y hasta que fuese dictada sentencia, más los intereses legales correspondientes, con imposición de costas a los demandados.

Partió la actora de alegar que, en fecha 20 de octubre de 2011, suscribió con el demandado D. Jorge contrato de arrendamiento en relación con la vivienda de la que es propietaria, sita en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona, con una duración de cinco años y una renta mensual de 700 euros, que, por los aumentos producidos conforme al IPC, era de 724,50 al tiempo de la demanda, y que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato fue afianzado de modo solidario y con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división por las codemandadas. Alegó que el arrendatario había dejado de abonar las mensualidades reclamadas, estando el contrato vigente hasta el 20 de octubre de 2016, y que, mediante escrito sin firmar remitido por correo electrónico de 8 de abril de 2013, el arrendatario le había manifestado su voluntad de resolver anticipada y unilateralmente el contrato, pero que la actora se opuso a la extinción anticipada mediante burofax de 19 de abril de 2013, así como en uno posterior de 28 de mayo de 2013, en el que reclamó al arrendatario y a la fiadora Dña. María Teresa el pago del mes de mayo de 2013; mediante burofax de 30 de mayo de 2013, el demandado se negó a un acuerdo bilateral para la resolución del contrato de mutuo acuerdo, y manifestó su intención de hacer entrega de las llaves, lo cual no llegó a efectuar, y de consultar con un abogado, y, mediante burofax de 5 de junio de 2013, la actora volvió a mostrar su oposición, siendo su voluntad que cumpliese el plazo pactado de cinco años. Finalizó alegando que dirigió reclamación extrajudicial a las fiadoras mediante burofaxes de 26 de junio de 2013.

Los demandados se opusieron a la demanda, partiendo de que el arrendatario abonó la renta hasta abril de 2013 inclusive, pero que, desde entonces, al ver gravemente mermados sus ingresos, por hallarse en situación de desempleo desde finales de 2012, comunicó a la arrendadora la imposibilidad de abonar la renta y su intención de abandonar la vivienda, mediante correo electrónico de 8 de abril de 2013 y burofax de 30 de mayo de 2013, donde se reiteró que la vivienda había sido ya abandonada. Negaron que hubiese falta de entrega de las llaves, y que lo que hubo fue una actuación para evitar su recogida por parte del personal de Fincas Lafont, con quien se negoció el contrato, y para seguir generando rentas, siendo obvia la recuperación por la actora de la posesión. Alegaron que, puesto que en el suplico de la demanda se peticionan rentas hasta que fuese dictada sentencia, ello era incongruente con la pretensión del cumplimiento del contrato, y que lo pretendido realmente era una indemnización por el desistimiento anticipado del arrendatario. Alegaron que era aplicable el principio 'rebus sic stantibus', y que la tendencia de la jurisprudencia menor era la de fijar indemnizaciones de un mes por año que restase para la resolución del contrato, así como que el ánimo del legislador era configurar la permanencia en la vivienda como un derecho para el arrendatario y como una obligación para el propietario, a tenor del art.11 LAU , en la redacción vigente al tiempo de la demanda, y que la redacción anterior de dicho precepto legal, que sólo preveía el desistimiento unilateral del arrendatario para contratos de duración superior a cinco años, no debía dar lugar a una interpretación contra inquilino. Añadieron que la actora había hecho suya la fianza arrendaticia entregada para responder de los posibles daños, y que, aunque no habían sido causados, los demandados estarían dispuestos a renunciar a su devolución. Finalmente, negaron la legitimación pasiva de las fiadoras, pues la fianza se constituyó con una duración indefinida y se mantendría vigente mientras durase la ocupación, la cual había cesado.

En la sentencia, son estimadas las pretensiones de la parte actora, partiendo de que la obligación principal de arrendatario es el pago de la renta, así como que al arrendatario le corresponde devolver la finca arrendada al concluir el arrendamiento, devolución que no se produce con la simple manifestación del arrendatario de que pone la cosa a disposición de la otra parte, sino que, al igual que ocurre con la compraventa, hay que poner en posesión de la cosa al arrendador. Se reconoce que, en fecha 8 de abril de 2013, el arrendatario comunicó a la arrendadora su deseo de poner fin al contrato por razones económicas y que anunció que el inmueble quedaría vacío ese mismo mes, así como también se reconoce la existencia de la comunicación cruzada entre las partes a la que aluden los demandados, y se concluye que surge la problemática de si existió o no un desistimiento eficaz del inquilino que pusiera fin al contrato, y también la de las consecuencias económicas del desistimiento, en caso de que fuese eficaz. Se señala que el plazo se establece en beneficio de ambas partes, porque asegura el ingreso de rentas al arrendador, que el Código Civil no regula la figura del desistimiento en este tipo de contratos y que no es aplicable la jurisprudencia que permite desistir en relaciones jurídicas duraderas, dado que, en el contrato de arrendamiento, hay un plazo cierto. Seguidamente, se hace referencia al tenor del art.11 LAU vigente al tiempo de la sentencia, que sólo prevé el desistimiento en relación con contratos de arrendamiento de vivienda de duración superior a cinco años, y a que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha buscado mitigar el rigor de una aplicación estricta de la responsabilidad contractual con arreglo a diversas fórmulas, que aparecen detalladas en la sentencia. Se señala que, según esa jurisprudencia menor, en los casos en que no exista pacto alguno en el contrato acerca de la resolución unilateral del contrato y no resulte aplicable el art.11 LAU , cabe distinguir entre el supuesto del mutuo acuerdo o resolución bilateral, en que el desistimiento es aceptado por el arrendador sin reservas, y el supuesto en que no lo acepta, en cuyo caso cabe optar por exigir el cumplimiento (no aceptar las llaves) y exigir el pago mensual de la renta hasta la finalización del plazo, o por la resolución del contrato, con indemnización de los perjuicios en ambos casos. Se motiva que, en este caso, no existe pacto o previsión alguna en el contrato, que las reglas de moderación no son aplicables y no consta probado por los demandados ex art.217 LEC que la posesión del inmueble haya sido restituida a la propiedad. Se señala que no se alega incumplimiento de la arrendadora como causa de resolución unilateral, y que no se acoge la aplicación de la doctrina de la llamada 'rebus sic stantibus', nacida para resolver los problemas derivados de la alteración del equilibrio de las prestaciones contractualmente establecido como consecuencia de la alteración sobrevenida fortuita de las circunstancias contempladas al establecer la relación, puesto que el contrato de arrendamiento fue suscrito ya en octubre de 2011, en plena situación de crisis económica, cuando el riesgo de desempleo o de dificultades económicas era claramente previsible. Finalmente, se motiva que no procede descontar el importe de la fianza, conforme al art.36.4 LAU , y no se aprecia la falta de legitimación pasiva de las fiadoras/avalistas solidarias, al estar vigente la garantía prestada mientras dure la ocupación por el arrendatario, que no ha cesado por no haber entregado las llaves y restituido la posesión a la arrendadora, aunque ya no ocupe materialmente la casa. Las costas son impuestas a los demandados.

Los demandados interponen recurso de apelación contra la sentencia y solicitan su revocación.

La actora, tras peticionar la inadmisión a trámite del recurso, por falta de cumplimiento de lo dispuesto en el art. 449 LEC , de modo subsidiario se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Parten los apelantes en su recurso de que el juez 'a quo' alude en la sentencia a que la jurisprudencia menor, ante la ausencia de regulación legal del desistimiento unilateral en contratos de arrendamiento de duración no superior a cinco años, buscar mitigar el rigor de las consecuencias de la aplicación estricta de la responsabilidad contractual con diversas fórmulas, pero que luego no aplica ninguna de ellas, al poner en duda la eficacia del desistimiento y la modificación de las circunstancias económicas del inquilino. Alegan que el desistimiento del demandado está perfectamente acreditado, a partir de los documentos nº 12 y 15 de la demanda; que durante el interrogatorio el legal representante de la actora manifestó que no habló con el demandado respecto del desistimiento, y que reconoció expresamente que no habían querido coger las llaves, y que la actora renunció al interrogatorio del demandado el mismo día de la vista, sin ser acordado por el juez; que para considerar si el desistimiento es o no eficaz, es hecho trascendente si el propietario puede o no arrendar nuevamente la vivienda, y que en este caso sí podía, al tener documentos acreditativos de que el arrendatario había abandonado la vivienda, por lo que la arrendadora obstaculizó el desistimiento para forzar la letra de la ley y enriquecerse injustamente, y que generó un retraso al proponer prueba más allá de la documental. En cuanto a las circunstancias económicas del inquilino, alegan que, normalmente, la gente planifica sus actuaciones en función de circunstancias presentes y de previsiones más o menos optimistas, y que los posibles ingresos de la persona que con él convivía, pero que no aparece en el contrato, son ajenos a este procedimiento, aparte de pertenecer a la esfera privada el tipo de relación mantenida o sus acuerdos económicos.

El art. 11 LAU vigente al tiempo del contrato dispone que 'En arrendamientos de duración pactada superior a cinco años, podrá el arrendatario desistir del contrato siempre que el mismo hubiere durado al menos cinco años y dé el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses.

Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste de cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización'.

No se hace previsión alguna de desistimiento unilateral para los contratos de arrendamiento -de vivienda- de duración inferior a cinco años. Y, para mitigar esa falta de previsión, en la sentencia se hace, en efecto, referencia a que la jurisprudencia menor ha arbitrado diversas soluciones, ninguna de las cuales se aplica a este caso, en el que no consta siquiera la restitución de la posesión por el arrendatario a la arrendadora, y en el que nada se ha pactado en el contrato acerca de la posibilidad de resolución unilateral del contrato.

Se cita expresamente en la sentencia objeto de recurso el criterio seguido por las secciones de esta Audiencia de Barcelona en materia de arrendamientos, representado por el que aparece en la sentencia de la sección 13ª de 19 de febrero de 2013 , que se da aquí por reproducido, el cual se reitera, por ejemplo, en la sentencia de dicha sección 13ª de 7 de enero de 2015 :

'Entendemos por desistimiento del arrendatario la resolución -abandono- voluntaria y anticipada del contrato por parte del arrendatario; en consecuencia, no cabe hablar de desistimiento: (a) cuando el contrato se resuelva de común acuerdo, (b) en los supuestos de imposibilidad física o jurídica de usar - STS 20.4.2007 -, (c) cuando el arrendador haya instado el desahucio - STS 19.7.2002 - y (d) cuando se trate de una resolución causal a instancia del arrendatario - art. 27 LAU -.

Respecto de la posibilidad y consecuencias del desistimiento (...) siendo el contrato de arrendamiento un contrato bilateral, oneroso y sinalagmático, la resolución voluntaria (sin causa) anticipada supone un incumplimiento de un elemento esencial del contrato: el plazo pactado, en otro caso se conculcarían la previsiones del art. 1256 CC . Así únicamente cabe el desistimiento en los supuestos previstos en el artículo 11 LAU 94, con los presupuestos y consecuencias previstos en este precepto, y en aquellos casos en que las partes así lo hayan previsto contractualmente, de manera que si las partes establecen una serie de condiciones para que proceda la resolución contractual y fijan sus efectos, habrá que estar a lo expresamente pactado ( STS 23.12.2009 (...)

El artículo 11 LAU , en su redacción original, vigente al tiempo de suscribirse el contrato de autos, prevé la posibilidad de desistir en los contratos de arrendamiento de vivienda de duración superior a cinco años, siempre que el mismo haya durado al menos cinco años (debe deducirse que este precepto no es aplicable a los arrendamientos con una duración inferior, ni a los arrendamientos para uso distinto), observando un plazo de preaviso mínimo de dos meses. Cabe que las partes pacten una indemnización en los términos señalados en el artículo (que no pueden ser modificados en perjuicio del arrendatario -art. 6.2-); de lo que cabe deducir que si no se pacta indemnización, pudiendo hacerlo, ésta no será exigible.

En los supuestos en que nada se haya pactado y no resulte de aplicación el art. 11 LAU , nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento contractual, que se rige por lo dispuesto en el artículo 1124 CC ( art. 27.1 LAU ); en consecuencia, el arrendador puede optar por exigir el cumplimiento (no aceptar las llaves), exigiendo el pago mensual de la renta hasta la finalización del plazo pactado o por la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de los perjuicios.

En el caso que nos ocupa, ante la comunicación (burofax del 4.7.11) de la mercantil arrendataria de dar por resuelto voluntariamente el contrato con efecto 31.8.2011, la sociedad arrendadora manifestó su clara oposición a la resolución, instando a la arrendataria al cumplimiento del contrato, y así lo manifestó tanto en el requerimiento remitido por burofax en 7.7.11 como en la papeleta de conciliación (6.10.2011), y fue sólo en el acto de conciliación en que la arrendadora aceptó la resolución del contrato. En consecuencia, existiendo un incumplimiento de la arrendataria y exigiendo la arrendadora (que no había incurrido en un incumplimiento previo) el cumplimiento del contrato, resulta legítimo que la misma no aceptara las llaves (y con ellas el reintegro de la posesión), ya que el contrato no podía considerarse resuelto, por lo que las rentas seguían devengándose y la arrendataria venía obligada a su pago, hasta el momento en que ambas partes dieron por resuelto el contrato, según así se convino en el acto de conciliación celebrado en 14.11.2011, sin que el ofrecimiento de las llaves pueda enervar esta obligación'.

Los apelantes aluden a la eficacia del desistimiento a partir de los documentos nº 12 y 15 aportados por la propia actora. En el documento nº 12, fechado el 8 de abril de 2013, el arrendatario comunicó a la arrendadora que, por motivos de falta de trabajo y económicos, no se veía en condiciones de poder mantener el coste del pago de la vivienda, así como que 'EL PISO ESTARÁ VACÍO ESTE FIN DE MES (ABRIL) YA QUE NO ESTAMOS SEGUROS DE LAS CONDICIONES ECONÓMICAS DEL SIGUIENTE MES, VIENDO CASI IMPOSIBLE PODER REALIZAR EL PAGO DE ESTE MES DE MAYO POR FINALIZACIÓN DE LA PAGA DEL SUBSIDIO'.

La arrendadora contestó en fecha 19 de abril de 2013 (documento nº 14 de la demanda), y le participó su 'oposición y disconformidad a la extinción anticipada del contrato de arrendamiento de la vivienda en CALLE000 NUM000 NUM002 que otorgamos el día 20 de octubre de 2011'. Expuso ya entonces la arrendadora que 'Ni la Ley de Arrendamientos ni el contrato, le concede a Ud. facultad alguna para resolver la vigencia del contrato, dentro del período de duración pactado y que se extinguirá el día 20 de Octubre de 2016 en la forma pretendida por Ud; sin perjuicio de que por vía de pacto bilateral, los contratantes pueden modificar o resolver de mutuo acuerdo el contrato. Por ello consideramos su escrito sin valor ni eficacia para lo que pretende y conminamos a Ud. al íntegro cumplimiento de los pactos contractuales del día 20 de Octubre de 2011 durante el período de vigencia del arrendamiento'.

Posteriormente, la arrendadora dirigió al arrendatario burofax de 29 de mayo de 2014 (documento nº 14 de la demanda), donde comunicó que 'le reiteramos nuestra posición y aprovechamos para comunicarle que el recibo del mes de Mayo de 2013 por importe de 724,50€ ha sido devuelto (...) de manera que si el próximo día 10 de Junio no ha sido pagado pasaremos este asunto a nuestro departamento jurídico para su cobro por vía judicial'.

El arrendatario contestó mediante burofax de 30 de mayo de 2013 (documento nº 15 de la demanda), donde mostró su disconformidad y dijo se veía obligado a '1- El 31/MAYO/2013 A PRESENTARME PERSONALMENTE A HACER ENTREGA DE LAS LLAVES DEL DOMICILIO CITADO (YA QUE HACE MAS DE UN MES QUE NO HABITAMOS EN EL) Y ASI MISMO FORMALIZAR EL FIN DEL CONTRATO JUNTO CON LA DEVOLUCION DE LA FIANZA CORRESPONDIENTE O, 2- PONER EL CASO EN MANOS DE UN PROFESIONAL PARA RESOLVER DICHO PROBLEMA'.

Sin embargo, aparte de que no consta la efectiva entrega anunciada de las llaves de la vivienda arrendada, ni su depósito en el juzgado ni en una notaría, lo relevante es lo anteriormente expuesto: la arrendadora que presenta la demanda comunicó ya al arrendatario, extrajudicialmente, que se oponía a la resolución anticipada del contrato, y le instó al cumplimiento del contrato, de modo que, como señala la sentencia antes citada de la sección 13ª de 7 de enero de 2015 , 'existiendo un incumplimiento de la arrendataria y exigiendo la arrendadora (que no había incurrido en un incumplimiento previo) el cumplimiento del contrato, resulta legítimo que la misma no aceptara las llaves (y con ellas el reintegro de la posesión), ya que el contrato no podía considerarse resuelto'.

Por lo tanto, carece de relevancia lo que manifestase el legal representante acerca de la entrega de llaves. Por lo demás, la parte actora estaba en su derecho de renunciar, en su caso, a la prueba de interrogatorio propuesta, sin que el juez tuviese que acordarlo en su defecto, como también estaba en su derecho de proponer el interrogatorio del demandado, al igual que este último propuso el de la actora, sin apreciar ánimo alguno dilatorio en ese proceder. Debe partirse de que, en contra de lo que sostienen los apelantes, la arrendadora no pretende enriquecerse injustamente, sino hacer valer su derecho a exigir el cumplimiento del contrato, que, como señala la apelada en su escrito de oposición al recurso, no tenía por qué haber sido concertado por un período de cinco años, sino que podía haber sido pactada, por ejemplo, una duración de un año, con posibilidad de prórroga obligatoria para la arrendadora hasta alcanzar los cinco años. Como aduce la apelada, 'las rentas no las ha generado el procedimiento judicial, sino el contrato firmado por las partes'.

Cabe añadir lo que, en un supuesto en que, sin embargo, fue reclamada una indemnización por desistimiento unilateral, y en el que tuvo lugar, incluso, la entrega de las llaves, fue resuelto por sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia de 17 de septiembre de 2015 (Rollo 620/2014 ):

'Sobe el hecho de que en el contrato no se preveía nada sobre el desistimiento unilateral, ya nos hemos explicado en el anterior fundamento.

En otro lugar del recurso la parte se escandaliza de que se vean abocados a pagar la cantidad objeto de condena 'sin obtener beneficio alguno'. Lo que parece que no se pregunta la parte es qué beneficio obtiene el arrendador con el desistimiento del arrendatario. Atribuye a su comunicación resolutoria unas características que no tiene, según hemos visto en el fundamento anterior. Las partes están vinculadas a lo pactado, y en caso de incumplimiento, la acreedora tiene derecho a reclamar cumplimiento o resolución, siempre con indemnización.

Censura la apelante a la otra parte que ésta se negara a pactar la finalización del contrato. No creemos que sea necesario volver a insistir en qué consiste un contrato y qué obligaciones comporta para las partes. En cuanto a la sentencia 194/06 de la sección 13 , es tan obvia que nada tiene que ver con este caso, que omitimos cualquier comentario.

Mención aparte merece la afirmación de que la aceptación de las llaves equivale a la validación del desistimiento de la otra parte. Entre la jurisprudencia más reciente, las STS 20.7.11 y 27.9.13 reiteran que la aceptación de las llaves no comporta asentimiento al desistimiento de la otra parte, salvo que se deduzca lo contrario de las circunstancias fácticas del caso. En nuestro caso no hay cuestión puesto que la voluntad contraria al fin del contrato no es negada por la demandada. De hecho se negó la arrendadora a recibirlas cuando fue requerida para ello, optando por la continuación del contrato.

Otra cosa es que cuando se depositan en el juzgado, dejando con ello la arrendataria de tener la posesión material de la finca, la arrendadora deba hacerse cargo de las llaves, pues lo contrario supondría una situación de abandono de la finca, de la que, en última instancia sería responsable la propiedad. Pero en modo alguno implica conformidad con el desistimiento'.

En cuanto a variación de las circunstancias económicas del inquilino y a la posibilidad de aplicar la cláusula 'rebus sic stantibus', el Tribunal considera que es cierto que los posibles ingresos de la persona que convivía con el arrendatario, la cual no aparece reflejada como tal en el contrato, son ajenos a este procedimiento.

Sin embargo, aparte de que compartimos lo que señala el juez 'a quo' acerca de la existencia de la crisis económica ya al tiempo de la suscripción del contrato y acerca de que, en la declaración de IRPF de 2011 aportada por el demandado, aparece ya una situación de desempleo en 2011, de modo que la situación económica atravesada en 2013 por el demandado no resultaría del todo imprevisible, la cláusula 'rebus sic stantibus' encontraría mejor acomodo en supuestos de reclamación de la indemnización por resolución unilateral del contrato de arrendamiento.

Señala al respecto la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia de 31 de diciembre de 2012 :

'Aunque los rigurosos términos legales han sido objeto de una interpretación correctora por parte de la doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1993 , 25 de enero de 1996 , 23 de mayo de 2001 , y 15 de julio de 2002 ; RJA 4835/1993 , 318/1996 , 6472/2001 , 6048/2002 ), en el sentido de que la indemnización en cuestión había de entenderse limitada al tiempo en que el local, tras su desalojo por el arrendatario hubiese permanecido desocupado y libre, ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto para el arrendador de haber procedido al arrendamiento a un tercero.

Igualmente, y como aplicación concreta de los principios de buena fe y de justo equilibrio de las prestaciones, ha venido siendo también doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990 , 6 de noviembre de 1992 , y 22 de abril de 2004 ; RJA 9226/1992 , 9927/1990 , y 2673/2004 ) la que admite la aplicabilidad de la denominada cláusula rebus sic stantibus, que se entiende implícita en todos los contratos, para el caso en que se produzca una alteración de la base del negocio, si bien de forma restrictiva por afectar al principio general pacta sunt servanda y al de seguridad jurídica recogidos en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil , por lo que se establece como requisito imprescindible para su aplicación, una alteración de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, así como una desproporción entre las prestaciones de las partes contratantes que produzcan el derrumbe del contrato por el aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones, siendo la alteración que se requiere como premisa de la excepción al principio pacta sunt servanda que implica la cláusula rebus sic stantibus la de la base del negocio, y siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997;RJA 665/1997 ) que en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es de carácter menos excepcional que en los de tracto único.

En el mismo sentido, en relación con la cláusula penal, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986 , 8 de febrero de 1993 , y 25 de noviembre de 1997 ; RJA 4711/1986 , 690/1993 , y 8400/1997 ), que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, y que la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran la eficacia de la cláusula desaparece.

En el presente caso, sin embargo, no consta ninguna alteración posterior del supuesto en base al cual se pactó la cláusula penal en la cláusula 16.2 del contrato de arrendamiento'.

Además, como bien apunta la apelada, a los efectos, precisamente, de responder del posible impago de la renta, las demandadas prestaron fianza solidaria 'en el cumplimiento de todas las obligaciones legales y contractuales a cargo del mismo como Arrendatario de la vivienda', con 'una duración INDEFINIDA y se mantendrá vigente por mientras dure la ocupación del inmueble por parte del Arrendatario garantizado, tanto en el período contractual pactado, como en sus eventuales prórrogas, ya tácitas, ya expresas y hasta el fin de la posesión por el Arrendatario, sin que la prolongación del arrendamiento o de la ocupación extingan la fianza'. Se pactó también que el garante respondería frente a la arrendadora 'de las rentas, los incumplimientos, los intereses, las costas y cualesquiera responsabilidad imputables al Arrendatario por razón de la ocupación y uso del inmueble'.

TERCERO.-Alegan también los apelantes que el pago de la renta y de las cantidades asimiladas fue afianzado por las demandadas, y que el deber de afianzamiento cesa al ser desocupada la vivienda, por lo que el deber de afianzar finalizó el día 30 de abril de 2013 o, en todo caso, el día 30 de mayo de 2013, cuando se pone de manifiesto que 'hace un mes que se ha abandonado la vivienda'.

Al respecto, sin perjuicio de que no consta la fecha en que pudiera haber tenido lugar la desocupación material de la vivienda arrendada por parte del arrendatario, lo cierto es que no ha cesado la posesión jurídica, tal y como señala el juez 'a quo'. Procede estar a lo resuelto por esta sección de la Audiencia en sentencia de 14 de enero de 2002 en un supuesto similar, en el que la arrendadora exigió el cumplimiento del contrato cuya duración pactada era inferior a cinco años:

'el desistimiento de la arrendataria ha de considerarse ineficaz y hay que estimar la pretensión del actor de que se declare la vigencia del contrato y la efectividad de sus prestaciones; si la arrendataria usa o, no del piso es una cuestión ajena al discurrir del contrato, que no afecta a la obligación que el arrendatario tiene de pagar la renta.

(...)

El documento de fianza dice que se establece en forma solidaria respecto del 'cumplimiento de todas las obligaciones legales y contractuales a cargo del arrendatario'. Se añade que 'tiene duración indefinida y se mantendrá vigente por mientras dure la ocupación del inmueble por el inquilino, tanto en el período contractual pactado como en sus eventuales prórrogas, ya tácitas, ya expresas y hasta el fin de la posesión por el arrendatario, sin que la prolongación del arrendamiento o de la ocupación extingan esta fianza'. Pues bien, en base a esa mención a la posesión de la vivienda por la arrendataria pretende el fiador excusar su responsabilidad, olvidando que ese cese en la posesión material es fruto de la exclusiva voluntad del arrendatario y que no incide en la forma que los demandados desean en la vigencia del contrato, conforme ya se expuso anteriormente.

La arrendataria, como ya hemos repetido, no puede obviar el plazo contractual y mientras no se extinga el contrato, la posesión jurídica la tiene el arrendatario. Este hecho es incuestionable y se daría al margen de supuestos como una cesión inconsentida o un subarriendo, en los que el arrendatario perdería la posesión directa sobre la cosa pero mantendría la condición de arrendatario'.

CUARTO.-Seguidamente, los apelantes alegan que la sentencia determina el pago de las rentas devengadas hasta la sentencia y fija la cantidad de 17.388 euros, pero que se ha llegado a ese cálculo utilizando como base la renta de 2013, sin tener en cuenta que, conforme al contrato de arrendamiento, la renta estaba sujeta a la actualización en base a la aplicación del IPC, coeficiente negativo en el último año, por lo que renta correspondiente desde octubre de 2014 sería de 723,10 euros. Añaden que, si los autos hubiesen quedado conclusos para sentencia el día de la audiencia previa, la indemnización sería muy inferior.

La parte actora peticionó en su demanda la condena solidaria de los demandados a abonar a la actora los recibos de alquiler correspondientes a los meses de mayo de 2013 a enero de 2014, ambos incluidos, cuyo importe total ascendía a 6.520,50 euros, así como el pago de aquellos recibos de alquiler que se devengasen con posterioridad a la fecha de la demanda y hasta que fuese dictada sentencia, e hizo alusión a la renta actualizada al tiempo de la presentación de aquélla.

Consideramos que, aparte de que nada se alegó en la contestación en relación con la determinación de rentas futuras, la condena al abono de rentas futuras debe ser tomando como referente la última renta, por analogía con lo dispuesto en el art.220.2 LEC , que dispone que 'En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente en su escrito de demanda, la sentencia, el auto o el decreto incluirán la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda'.

QUINTO.-Reiteran los apelantes que debe procederse al descuento de la fianza arrendaticia entregada por importe de 700 euros (condición anexa 13ª), puesto que, aunque es cierto que está destinada a compensar los posibles desperfectos, la actora no ha querido constatar si existen, y, si lo ha hecho, no lo dice.

En la condición anexa 13ª del contrato, no se previó, en concreto, cuál había de ser el destino de la fianza, por lo que hay que entender que fue prestada para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones del arrendatario derivadas del contrato.

La sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia de 15 de junio de 2016 señala lo siguiente en relación con la fianza arrendaticia:

'la fianza, prevista en el art. 36 LAU 29/1994, se presta para garantizar las obligaciones derivadas (todas) del contrato de arrendamiento, significativamente, el pago de la renta y otras cantidades a cuyo pago venga obligado el arrendatario (consumos) y la responsabilidad por los desperfectos que puedan ocasionarse en la vivienda y de los que éste último deba responder. La devolución, total o parcial, de la fianza o su aplicación a la deuda pendiente se enmarca no propiamente en la resolución del contrato sino en su liquidación, articulándose, una vez planteado el litigio respecto a ésta, a través de la excepción de compensación (o, en su caso reconvención; y con las especialidades en ambos casos establecidas en el art. 438.1 y 2 para el juicio verbal).

Ciertamente, parece que nada se oponga y sea incluso recomendable (a efectos de evitar dilaciones, molestias y costes) aplicar la fianza cuando en el pleito se ha discutido acerca de todas las posibles deudas del arrendatario por todos los conceptos y se ha resuelto en sentencia procediendo a su concreta cuantificación, es decir, en definitiva, cuando ha sido liquidado el contrato y en ello se encuentren contestes las partes. Pero no cabe cuando, al margen de las cantidades a cuyo pago condena la sentencia, puedan existir otras obligaciones del arrendatario pendientes de las que éste deba responder y a las que sea aplicable la fianza prestada (así, p.e. posibles gastos pendientes por consumo de suministros tales como agua, gas o electricidad a cargo del arrendatario, o eventuales desperfectos) bien porque al plantear la demanda no se haya recuperado aún la posesión, bien porque reintegrada ésta el arrendador ponga de manifiesto su existencia; en tales casos, de existir controversia acerca de su existencia, alcance, imputabilidad al arrendatario o valoración, habrá de acudirse al declarativo correspondiente en el que éstas cuestiones habrán de ser ventiladas'.

Por tanto, en este supuesto, en el que el demandado-arrendatario no ha hecho aún entrega de la posesión jurídica a la actora-arrendadora, no es posible aplicar la fianza entregada en su momento, sin perjuicio de una ulterior liquidación.

SEXTO.-Finalmente, los apelantes alegan que, por razones de justicia material, es necesario que los Tribunales solucionen el vacío legal en relación con el desistimiento unilateral del arrendatario, en el caso de contratos de arrendamiento de duración inferior a cinco años, al ser absurdo que, conforme al art.11 LAU , sea posible el desistimiento con la 'penalización' del pago de un mes de renta por cada año que falte para la finalización del contrato y no lo sea para los contratos de menos de cinco años, y se pretenda su cumplimiento 'sui generis'.

Al respecto, no cabe sino reiterar lo expuesto acerca de que, ante la inexistencia de pacto de desistimiento unilateral en el contrato, ha de estarse al tenor del art.11 LAU , en la redacción correspondiente a la fecha del contrato, que, únicamente, prevé la posibilidad de desistimiento en arrendamientos de duración pactada superior a cinco años. En todo caso, dicha potestad del arrendatario sólo puede hacerse efectiva 'siempre que el mismo hubiere durado al menos cinco años y dé el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses'.

Por tanto, según la regulación legal vigente al tiempo del contrato, se trata de que el contrato tenga una cierta estabilidad y dure, al menos cinco años, de modo que pueda ejercerse el derecho a desistir, pero pasados esos cinco años mínimos. Y, en el contrato que es objeto del procedimiento, el plazo pactado fue, precisamente, el de cinco años.

En atención a todo lo expuesto, se considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a los apelantes, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Jorge , Dña. Santiaga y Dña. María Teresa contra la Sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2015 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 144/2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.