Sentencia CIVIL Nº 663/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 765/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00663/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0016015

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000765 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001389 /2015

Recurrente: Ignacio

Procurador: MARIA ELISA CARLES CANO-MANUEL

Abogado: DIONISIO ALCAZAR RUIZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Frida

Procurador: , MARIA CONCEPCION CANO MARCO

Abogado: , DOLORES LOPEZ LOPEZ

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de noviembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 1389/16 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora inicial, luego demandada reconvenida y ahora apelada Dª. Frida , representada por la Procuradora Sra. Cano Marco y defendida por la Letrada Sra. López López, y como demandado, actor reconvencional y ahora apelante D. Ignacio , representado por la Procuradora Sra. Carles Cano-Manuel y defendido por el Letrado Sr. Alcázar Ruiz. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de mayo de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Frida contra don Ignacio , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 22 de junio de 2000, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas: 1º- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedado revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado. 2º- Se atribuye el uso de la vivienda familiar al esposo. 3º- La patria potestad será compartida. La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose para el padre las visitas y estancias que acuerde con la niña. 4º- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 400 euros, la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de junio de 2017); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda. Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial. El impago de la pensión determinará, en ejecución de sentencia, el embargo periódico del salario o prestación que perciba el obligado. Se desestima la demanda presentada por el demandado, condenándole al abono de las costas causadas con su reconvención'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Ignacio , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 765/2016. Tras personarse las partes, por providencia del día 8 de noviembre de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Frida plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Ignacio , solicitando además la adopción de medidas complementarias, entre ellas que se la atribuyera la guarda y custodia en exclusiva de la hija menor, una pensión de alimentos a cargo del padre de 800 € al mes, y que el uso del domicilio familiar fuera para el demandado.

Éste contesta pidiendo también el divorcio y reconviene interesando la guarda y custodia compartida o, subsidiariamente, un amplio régimen de visitas entre padre e hija y que la pensión de alimentos sea de 150 € al mes.

A la pretensión de que se conceda la custodia compartida se opone la actora inicial.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima la demanda principal, declarando el divorcio, y atribuyendo la custodia exclusiva de la menor a la madre, dejando que el régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y la hija sea el que libremente pacten entre ellos, dada la madurez de la hija, rechazando la reconvención planteada por el padre, fijando como pensión de alimentos a cargo del padre la de 400 € al mes. No impone costas de respecto a la demanda inicial y sí condena en costas al actor reconvencional respecto de su demanda.

Contra la sentencia interpone recurso de apelación D. Ignacio , quien cuestiona la guarda y custodia de la menor exclusiva a la madre, cuestionando la credibilidad y fuerza probatoria de la exploración de la hija, así como que la sentencia no haya seguido la doctrina actual del Tribunal Supremo sobre la materia (prevalencia de la custodia compartida), entendiendo que se ha de fijar un amplio régimen de visitas del padre con la menor como paso previo a una custodia compartida. También discrepa del importe de alimentos que se le imponen, entendiendo que su capacidad económica no permite otra cantidad que la por él ofertada (150 € al mes). Finalmente discrepa de la condena en costas por la reconvención, por concurrir serias dudas y por no haber actuado con temeridad ni mala fe. Finaliza pidiendo la revocación de la sentencia y que se dicte otra 'desestimando totalmente la demanda interpuesta contra mis mandantes, con impo sición de costas' (sic).

Del recurso se dio traslado a las partes contrarias y tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se han opuesto al mismo, defendiendo la corrección de la valoración de las pruebas y de la aplicación del derecho y doctrina legal realizada por el Juzgador de la primera instancia, poniendo de relieve la incorrección de la petición del recurrente, por lo que interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con costas al apelante.

SEGUNDO.-Efectivamente elpetitumdel recurso es manifiestamente impreciso e incorrecto. Se está pidiendo la total desestimación de la demanda presentada de contrario, cuando en ella hay pronunciamientos que el recurso no cuestiona, como la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, la atribución conjunta a los padres de la patria potestad y la del uso de la vivienda familiar al apelante. Ello no obstante, se va a responde al recurso atendiendo al cuerpo del escrito y no a la petición final del mismo.

En primer lugar cuestiona el pronunciamiento de lacustodia de la hija menorexclusivamente a favor de la madre. No es un cuestionamiento radical, pues si bien con carácter principal se pide (folio 287 de las actuaciones) la guarda y custodia compartida, subsidiariamente se pretende un amplio régimen de visitas de la hija con el progenitor no custodio.

Se sostiene por el apelante que la sentencia de primera instancia adolece defalta de motivaciónal denegar la custodia compartida, pero la Sala rechaza tal afirmación. El art. 120.3 CE establece el deber de motivar las resoluciones judiciales, lo que viene igualmente regulado en la LEC (art. 218.2 ).Los Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional están sometidos al imperio de la Ley, como dispone el art. 117.1 y 3 CE ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero ; 35/2002, de 11 de febrero ; 128/2002, de 3 de junio ; 119/2003, de 16 de junio ). No estamos sólo ante un requisito formal de las sentencias, sino que tal exigencia responde a la naturaleza de la propia función jurisdiccional y a la estructura del Estado de Derecho, así como al derecho de los litigantes a que se les dé razón de las conclusiones fácticas y jurídicas a las que ha llegado el Tribunal, de ahí que se encuadre dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Tal exigencia es la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de los Tribunales de Justicia como poderes públicos, proclamada por el art. 9.3 de la Constitución , siendo también instrumento para posibilitar la impugnación de la sentencia ante los órganos competentes.

Como señalaba la STC 159/1992 , 'la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, laratio decidendide las resoluciones'. La actuación de los Tribunales no puede ser arbitraria, ni basarse en una mera declaración de poder, pues su función es la de dar respuestas fundadas en derecho para convencer a los litigantes de que la solución adoptada es la prevista en el ordenamiento jurídico.

Lo que ha de hacer el Tribunal es una valoración de las pruebas practicadas, razonando las conclusiones fácticas que ha alcanzado, y también una exposición razonada de la aplicación e interpretación del derecho. Además, la motivación cumple una función para facilitar la revisión de las resoluciones judiciales cuando son objeto de recursos a resolver por un Tribunal diferente.

La exigencia de motivación no puede entenderse como la necesidad de una respuesta exhaustiva a todos los argumentos empleados por las partes. No es un requisito cuantitativo, sino cualitativo. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el requisito de motivación de las sentencias no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; para cumplir con este requisito basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, suratio decidendi( SSTC 122/1991, de 3 de junio ; 5/1995, de 10 de enero ; 184/1998, de 28 de septiembre ), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero ).

En el caso ahora enjuiciado la mera lectura de la sentencia de primera instancia deja claro cuál es la motivación de la atribución a la madre de la custodia exclusiva sobre la hija menor, dado el desinterés del padre por la misma y la falta de cuidados y atenciones que ha tenido respecto de la menor durante la convivencia familiar y tras la ruptura de hecho, y lo hace analizando las pruebas practicadas. No es exigible una mayor extensión en el razonamiento que le lleva a esa decisión, que es concluyente y contundente.

Por otro lado cuestiona el apelante lavaloración de la exploración de la menorque ha hecho el Juzgador de la primera instancia, alegando que puede estar condicionado por la madre, con la que la hija convive desde la separación de hecho, madre que ha dificultado las relaciones entre hija y padre, sin que pueda aceptarse que la mera voluntad de la menor pueda ser la que decida sobre esta materia, que es muy relevante tanto para el padre como para la propia hija. Cuestiona que la hija declarara en los términos que refiere la sentencia, declaración que se hizo sin presencia de las partes, y concluye que si lo dijo no era cierto y que estaba mediatizada por la madre.

Ciertamente la Sala, como Tribunalad quem, tiene plena jurisdicción para valorar la actuación del Juzgador de la primera instancia, incluso de las pruebas allí practicadas, aunque ello ha de partir del reconocimiento de la inmediación en la práctica de las pruebas y de la objetividad del juzgado, datos que permiten, en principio, dar preeminencia a su valoración sobre las interesadas y subjetivas de las partes. En el caso presente, la exploración de la menor se ha realizado sin presencia de las partes, y ello no puede ser cuestionado, dado que la naturaleza del procedimiento y la especial atención y sensibilidad que se ha de tener respecto de los menores que se ven implicados en el conflicto entre sus padres, obliga a adoptar medidas de protección, como la referida, plenamente justificada. Como reiteradamente dice la jurisprudencia y legislación aplicable, el interés preponderante en esta materia es el de los menores, como resulta del artículo 92 del Código Civil y del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y por ello cualquier medida se ha de adoptar poniendo en primera lugar sus derechos. En el caso ahora examinado la menor tiene ya cumplidos los trece años, y en aplicación de lo previsto en la legislación citada, se ha procedido a oírla sobre una cuestión que le afecta directamente. Ciertamente la opinión del menor se ha de tener en cuenta pues, aunque no se trate de un criterio que predetermine la resolución judicial, sí ha de concedérsele especial relevancia cuando no concurren otros datos que hagan pensar en que sus preferencias llevan consigo algún efecto negativo para dicho menor. Por lo expuesto se coincide con la sentencia de primera instancia que llega a la conclusión de que el interés de la hija es el de que se le atribuya en exclusiva la custodia a la madre, pronunciamiento que viene razonado por el comportamiento desatento del padre respecto de su hija, ante su total falta de interés en relacionarse con ella, y partiendo de una conclusión tan rotunda como la de la 'gran seriedad y madurez' de la menor, apreciación que permite despejar sospechas de manipulación o influencia por parte de la madre. Ciertamente el padre tiene en principio derecho a relacionarse con su hija, y ésta con su padre, pero no se trata de un derecho absoluto, pues por encima de ello está el interés preponderante de la menor, y la conclusión de que ello no le es beneficioso permite limitarlo en los términos que lo hace la sentencia de primera instancia. Esa madurez de la hija es la que permite también que el régimen de comunicaciones y estancias de la menor con el padre sea el que ellos acuerden, sin imposiciones por parte del Juzgado.

Ladoctrina del Tribunal Supremofavorable a la custodia compartida, seguida también por esta Audiencia en numerosas resoluciones, no impone como única solución dicha custodia en los casos de ruptura de la convivencia entre los padres, pues, como se viene exponiendo, cualquier medida que afecte a los menores ha de partir del principio de evitarles un perjuicio, de defender con carácter preponderante el interés del menor, y eso es lo que ha hecho el Juzgador de la primera instancia.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso (en el recurso se dice que tercero) se cuestiona el importe de lapensión alimenticia, que la sentencia ha fijado en 400 € al mes, frente a la petición de la madre de que fueran 800 € y del Ministerio Fiscal de que fuera de 600 €.

Entiende el recurrente que su capacidad económica es muy inferior a la que señalaba la actora inicial (2.500 €) y admite que puede tener unos ingresos mensuales de 500 ó 600 € al mes, por lo que no puede abonar más de 150 € mensuales sin desatender sus propias necesidades.

En esta materia se ha de tener en cuenta que estamos ante un trabajador autónomo, que explota una peluquería, en un local propiedad de su padre, sin otros trabajadores, y que realiza unas declaraciones fiscales claramente ficticias, pues declara unos ingresos trimestrales de 135 euros, con unos gastos fiscales deducibles de 878Â?15 €. Por otro lado pretende basar su falta de recursos en un testigo, vecino de la localidad que, en realidad, se limita a decir que los rendimientos de los negocios han bajado con la crisis. Frente a ello, lo acreditado es que en los últimos trece años el ahora apelante ha abonado el importe del chalet construido en una urbanización con lo que se obtenía de ese negocio, sin recurrir a financiación externa. La carga de la prueba sobre sus reales ingresos correspondía al perceptor, pues es él quien tiene la facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), y estamos en una materia esencial para el interés de la hija menor, quien tiene derecho a obtener alimentos conforme a la capacidad real de sus progenitores. La madre, también trabajadora autónoma, reconoce unos ingresos propios de 2.500 € y señala que los del padre son similares, y la ausencia de una actividad probatoria mínimamente fiable por parte del obligado a acreditar tal extremo (el padre) genera dudas sobre cuáles son sus ingresos reales, dudas que se han de resolver en su contra, dando por bueno lo afirmado de contrario, al haber incumplido con la carga de la prueba ( art. 217.1 LEC ).

Además, el importe de la pensión también contempla los gastos de habitación, pues la madre ha sido la que ha abandonado la vivienda familiar, con la hija, alquilando otra casa, dado que era propiedad de los padres del marido, que ha quedado en el uso de la misma, por lo que el importe fijado no resulta desproporcionado, dada la necesidad de morada para la hija menor de edad.

En consecuencia, debe desestimarse también este motivo del recurso.

CUARTO.-Finalmente cuestiona el apelante la condena que la sentencia le impone respecto a lascostas de la primera instanciaocasionadas con su demanda reconvencional. Afirma el recurrente que ante las discrepancias en la doctrina sobre la necesidad de plantear demanda reconvencional, planteó dicha demanda, por lo que no procede imponer costas por ello en el caso examinado, pues concurren serias dudas de derecho sobre tal cuestión. Además, en los pleitos de familia no es de aplicación el artículo 394 LEC y no puede apreciarse que su pretensión sea temeraria.

La doctrina invocada por el apelante sobre las dudas que genera la necesidad de plantear reconvención para introducir en el debate el tema de la custodia compartida no contempla dicho caso. Menciona una sentencia del TS de 10 de septiembre de 2012 y una opinión de un Magistrado de Familia, pero en ambos casos no está contemplando el que ahora se examina, sino en la STS un tema de pensión compensatoria y en el caso del Magistrado de Familia una medida de tipo dispositivo, casos diferentes del de la custodia compartida, en la que el tema de la custodia de la menor ya viene planteado en la demanda y sobre la que el Tribunal puede pronunciarse de oficio, sin necesidad de petición de parte, por afectar a menores, con lo que queda excluida la necesidad de la reconvención ( art. 770.2ª, apartado d, LEC ).

Pero es que la imposición de costas no se ha basado en el incorrecto planteamiento de una demanda reconvencional, sino en la desestimación de la misma. Ciertamente puede suscitar alguna duda que el art. 394 LEC sea de aplicación a esta clase de procedimientos especiales, como los divorcios, pero como criterio general esta Sala viene aceptando que el principio objetivo del vencimiento (que contempla dicho precepto y se basa también el art. 1902 CC ) es de aplicación a esta clase de procedimientos, sin perjuicio de que, si concurren serias dudas de hecho o de derecho, pueda dejar se tenerse en cuenta.

En el caso ahora examinado, no cabe duda por la contundencia de las pruebas practicadas que la demanda reconvencional carecería de toda justificación, por lo que la condena en costas debe mantenerse.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, al desestimarse íntegramente el recurso, deben imponerse al apelante, conforme a lo previsto en el art. 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carles Cano-Manuel, en nombre y representación de D. Ignacio , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1389/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Cano Marco, en nombre y representación de Dª. Frida , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.