Sentencia Civil Nº 664/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 763/2007 de 12 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ANTEQUERA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 430/2006.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 763/2007.

SENTENCIA Nº 664/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a doce de diciembre de dos mil siete. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de

esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 430 de 2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia

número Dos de Antequera (Málaga), sobre nulidad contractual, seguidos a instancia de don Jose Ángel , don Manuel y

doña Elsa , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Manuel

Manosalvas Gómez y defendidos por el Letrado don José Ramón Mantilla de los Ríos Vergara, contra doña Ángeles y don Jose Manuel , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales

doña Celia del Río Belmonte y defendidos por el Letrado don Juan Luis Moreno López; actuaciones que se encuentran

pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes contra la sentencia

definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera (Málaga) se siguió proceso ordinario número 430/2006 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha dieciocho de abril de dos mil siete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Fernández Campos, en nombre y representación de Jose Ángel, Manuel y Elsa, debo acordar la anulación del contrato de arrendamiento otorgado el día 1 de diciembre del año 2002 por Ángeles a favor de Jose Manuel; igualmente, en virtud del allanamiento efectuado por los demandados, debo declarar y declaro inexistente o nulo el contrato de arrendamiento otorgado el fecha 1 de enero del año 2004 por Ángeles a favor de Jose Manuel. En razón de lo expuesto anteriormente, procédase a desalojar el cortijo "Las Albinas", entregando las llaves de todas sus dependencias a la herencia yacente; quedando la referida libre de enseres personales del codemandado Jose Manuel. Es por ello, que procede ordenar la cancelación de cualquier inscripción registral efectuada en el Registro de la Propiedad de Antequera (Málaga) que pudiera constar a favor de Jose Manuel respecto de los referidos contratos de arrendamiento en relación al Cortijo "Las Albinas". Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas y sin condena al pago de cantidad alguna por lucro cesante".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, prepararon y posteriormente por escrito formalizaron recursos de apelación ambas representaciones procesales de las partes, siendo impugnados en sus fundamentaciones por las adversas, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado veintidós de noviembre , quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes fácticos a tener en consideración a los efectos resolutorios de las diversas cuestiones que son sometidas por las partes a decisión del tribunal colegiado de la segunda instancia son: A) Que mediante demanda presentada en fecha seis de septiembre de dos mil seis por la representación procesal de los hermanos don Jose Ángel, don Manuel y doña Elsa contra su madre, doña Ángeles y hermano Jose Manuel, se interesó el dictado de una sentencia por la que se acordaran los siguientes pronunciamientos: a) La inexistencia o nulidad absoluta del contrato de arrendamiento de uno de enero de dos mil cuatro, suscrito entre los demandados respecto a las fincas que componían el denominado Cortijo Las Albinas, por falta de consentimiento de los cotitulares de la herencia yacente, o, subsidiariamente se declarase la nulidad absoluta por simulación, tener causa ilícita o haberse realizado en fraude de ley, todo ello con efectos de uno de enero de dos mil cuatro ; b) Que, consecuentemente con lo anterior, se condenara a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al desalojo del Cortijo Las Albinas, haciendo entrega de la posesión a la herencia yacente, con obligación de entrega de llaves de todas sus dependencias, dejando libre de enseres por parte del codemandado Jose Manuel; c) Que, cono consecuencia de lo anterior, se ordenara cancelar en el Registro de la Propiedad de Antequera cualquier inscripción registral que pudiera constar a favor de Jose Manuel, del referido contrato de arrendamiento en relación con la totalidad de la finca; d) Que se declarase a los demandados poseedores de mala fe de la finca Cortijo Las Albinas, siendo condenados solidariamente a pagar indemnización por lucro cesante a la herencia yacente de don Roberto, estableciéndose en sentencia como base de la liquidación la pérdida de las ganancias dejadas de percibir por alquiler anual para uso distinto de vivienda de dicho Cortijo desde el uno de enero de dos mil cuatro hasta el desalojo, según precios de mercado de alquiler de la zona para finca de similares o parecidas características, conforme al dictamen pericial que se emitiera, y e) Que se condenara solidariamente a los demandados al pago de las costas procesales, pretensiones que fundamentaba, en síntesis, en el hecho de que don Roberto, marido de doña Ángeles, y, a su vez, padres de los demandantes y demandado, junto con sus hermanos Dolores y Luisa María, falleció el veinticinco de junio de dos mil tres, sucediendo que el cónyuge viudo con anterioridad al óbito, sin consentimiento de aquél, arrendó el Cortijo Las Albinas a su hijo Jose Manuel en contrato de uno de diciembre de dos mil dos por plazo de duración de veinte años y renta anual de trescientos sesenta euros (360 ?) anuales, contrato que novaron posteriormente por otro de uno de enero de dos mil cuatro en el que la renta pactada pasaba a ser la de cuatro mil euros (4.000 ?) anuales, con vigencia de cinco años, sin cláusula de revisión; B) Por su parte, la representación procesal de los codemandados al contestar a la demanda contra ellos dirigida, opusieron como excepciones procesales la falta de legitimación activa de los actores en cuanto a la acción de recobrar la posesión, la pasiva de la Sra. Ángeles en el mismo sentido, junto por la pasiva en cuanto a la indemnización por lucro cesante, si bien se allanaban en cuanto a la pretensión principal de nulidad contractual que en el suplico se contenía en su apartado primero y el tercero que erróneamente se constara como segundo, discrepando en cuanto a la declaración de mala fe de los demandados, entrega de llaves e indemnización por lucro cesante, argumentado para ello que los actores tan solo poseían meras expectativas de una herencia que se encontraban en estado de yacencia, en tanto que la demandada Sra. Ángeles era propietaria en un 50% de las fincas litigiosas, sucediendo, decía, que el contrato originario de uno de enero de dos mil dos se llevó a cabo como acto de mera administración en base a lo prevenido en el artículo 1348 del Código Civil , ya que su marido se encontraba en una situación muy deteriorada de salud, incapacitado de facto para tomar decisiones de mera administración del patrimonio ganancial, sin que entre los contratantes existiera confabulación para perjudicar a nadie y sin que los actores poseyeran la finca en ningún momento, finca que se encontraba en estado ruinoso y que en labores de mejora, prácticamente actos de reconstrucción y reedificación, fueron llevados a cabo por el arrendatario, lo que excluía cualquier posibilidad de apreciar la existencia de un precio vil, finalizando indicando que ante la ausencia de mala fe no procedía indemnización alguna por concepto de lucro cesante, si bien admitían la nulidad del contrato de arrendamiento suscrito en el dos mil cuatro como consecuencia de falta de consentimiento, y C) Tras la práctica probatoria en las actuaciones, la sentencia dictada en la primera instancia y por la que parcialmente se estima la demanda promovida por la representación procesal de los hermanos Don Manuel , Don Jose Ángel , Doña Elsa y Don Jose Manuel , Jose Ángel, Manuel y Elsa en contra de su madre y hermano, doña Ángeles y don Jose Manuel, respectivamente, es combatida por ambas partes litigantes, en base a los siguientes motivos: A) Los demandantes interesando su revocación parcial a fin de que en alzada se declare a los demandados poseedores de mala fe de la finca cortijo "Las albinas" desde, al menos, el uno de enero de dos mil cuatro, condenándoles a estar y pasar por dicha declaración y, asimismo, a abonar solidariamente a la herencia yacente la cantidad de setecientos veinte euros (720 ?) mensuales desde la expresada fecha hasta el desalojo efectivo, haciendo especial declaración de haber actuado con temeridad los demandados, imponiéndoles las costas a los mismos de la instancia y del recurso, basando su pretensión, que solicitara en el suplico tercero de su escrito inicial de demanda, en el hecho de que se había cometido infracción de los artículos 451, 455 , en relación con los artículos 1.101, 1.104 y 1.106, todos ellos del Código Civil , y de la doctrina jurisprudencial sobre la procedencia de que el poseedor de mala fe abone los frutos de la finca al verdadero poseedor de la cosa que se ha visto privado de ella, añadiendo existencia de error en la apreciación de la prueba, infracción de las reglas de la sana crítica, inaplicación sobre el lucro cesante y aplicación indebida del enriquecimiento injusto, habida cuenta, decía, de que la herencia yacente se había visto imposibilitada de poder explotar en arrendamiento el "Cortijo Las Albinas" como consecuencia del arrendamiento por "dolo" de doña Ángeles a favor de su hijo Jose Manuel, ganancias que no eran dudosas o contingentes, ni fundadas en meras expectativas, sino ciertas y probables, como acreditaba la "notoriedad" del uso y costumbre en la comarca de Antequera, y en otros sitios, de un mercando de alquiler de cortijos para actividades de hostelería o catering de cacerías, fiestas, etc., según lo afirmara el perito judicial Sr. Baltasar, máxima de experiencia ésta incardinable en hecho de notoriedad del que se infería la prueba del daño, sin que por ello precisara prueba -"notoria non egent probationem"-, afirmándose por el perito que la renta anual fijada en contrato (4.000 ?/año) estaba muy por debajo de la que procedía (8.640 ?/año), más del doble, precio vil indicativo de la simulación contractual, llevando a considerar que tanto la prueba testifical como la pericial ha sido apreciada en forma ilógica, arbitraria y alejada de las circunstancias del caso por el juzgador de primera instancia, pues el hecho de que el cortijo careciera de determinadas dependencias, no significaba que no pudiera explotarse para actividades de hostelería y catering de carácter rústico bastando el uso de los patios con carpas, ya que se disponía de cocina, con medios móviles para que se pudiera alquilar; obligación de reparar el daño causado por la pérdida de alquileres (lucro cesante) que derivaba del artículo 1902 del Código Civil a consecuencia de la acción llevada a cabo por la madre e hijo con la materialización de un contrato de arrendamiento nulo o inexistente, extremo el hasta aquí tratado el de la mala fe sobre el que denunciaba haberse cometido infracción de los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , provocando quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habiéndose producido indefensión (artículo 24 de la Constitución Española), con vulneración del principio "iura novit curia" dado no haber tenido en cuenta el componente jurídico de la acción ejercitada y la base fáctica de los contendientes, infracción por inaplicación de los artículos 433, párrafo segundo, y 435, ambos del Código Civil , incumpliendo los demandados la obligación del artículo 394, vulnerando el consentimiento de la mayoría a que se refiere el 398 y el contenido del 398, todos ellos del expresado Cuerpo legal sustantivo, finalizando indicando como la temeridad de los demandados hacía que procediera su condena en materia de costas procesales conforme a lo establecido en los artículo 394.2 y 395.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , pues hubo previo requerimiento a la interposición de la demanda de desalojo, y B) Por su parte, la representación procesal de los codemandados impugna la sentencia de primer grado en base a los siguientes motivos: a) Existencia de incongruencia extra petitum, ya que se pretendía en demanda la entrega a los actores de las llaves del inmueble en su condición de futuros herederos y, sin embargo, la sentencia en su fallo difiere en este aspecto tan específico de lo que se solicitara en demanda; b) Se pretendía que por la Sra. Ángeles se hiciera entrega de la posesión del inmueble, siendo propietaria la misma por ganancialidad del 50% del inmueble y, a su vez, usufructuaria de la cuota que le corresponde del resto de la cuota indivisa del inmueble por sucesión mortis causa, sin que la sentencia resolviera acerca del título preferente que pueda tener la herencia yacente, en nombre de quien actúan los actores; c) No existe argumentación en sentencia que justifique el porqué deba hacerse entrega de la posesión de la finca, sin indicación además de a quién corresponda hacerlo; d) Por incongruencia extra petita de la sentencia respecto a la anulación del contrato de arrendamiento de uno de diciembre de dos mil dos , citando en su apoyo la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 20 de febrero de 2007 , pues nada se peticionaba expresamente al respecto de este pronunciamiento declarativo en el suplico de la demanda, vulnerándose así el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y e) Por incongruencia respecto del pronunciamiento de la sentencia sobre la entrega de la posesión del inmueble, dado que la sentencia mantenía literalmente "entregando las llaves de todas las dependencias a la herencia yacente", mientras que la demanda interesaba "con obligación de entrega de llaves de todas sus dependencias a mis representados", siendo la diferencia entre ambas locuciones suficientemente notoria como para entender que la sentencia se apartaba de lo interesado en la demanda cayendo en vicio de incongruencia, solicitando en atención a las consideraciones expuestas el dictado de una sentencia por la que se acordara la revocación total de la dictada en primera instancia con íntegra desestimación de la demanda deducida de contrario, con imposición de las costas procesales de ambas instancias a la parte actora.

SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos anteriormente expresados, procede establecer las siguientes consideraciones preliminares: 1) La sustancial diferencia que debe apreciarse entre la denominada "legitimatio ad procesum" que se concibe como la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, es decir, la capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos con eficacia jurídica, y la llamada "legitimatio ad causam" la cual implica la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en juicio sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción, no siendo, por tanto, la legitimación "ad causam" una cuestión de personalidad, sino que afecta al fondo de la cuestión para traducirse en la falta de acción o de poder de disposición sobre un derecho que es ajeno a la recurrente demandante, cual es el derecho de pedir la nulidad de un contrato de arrendamiento, de manera que esta falta de legitimación no puede ser alegada como excepción dilatoria, pues la "sine actione legis" significa que el actor carece de título o de derecho de pedir, al menos frente a los demandados concretos que la invocan, siendo esto último lo que se viene denominando falta de legitimación pasiva, de lo que debe colegirse que ambas excepciones alegadas por la demandada en su escrito de contestación a la demanda y que reproduce en alzada en su recurso de apelación interpuesto, deben perecer, habida cuenta que una y otra van enfocadas su aspecto material y en el marco estricto de determinados aspectos controvertidos, téngase en cuenta que los demandantes, según expresa y literalmente consta en el escrito rector del proceso, actúan no solamente en su propio nombre y derecho, sino en beneficio de la herencia yacente, la cual, en modo alguno, puede considerarse que no se encuentre en dicho estado latente, dado el fallecimiento del padre de los demandantes y, a su vez, esposa de la demandada Sra. Ángeles, señalándose por la jurisprudencia menor que en este estado en que todas las relaciones jurídicas transmisibles del causante se mantienen vigentes y válidas como si el causante aún siguiera en vida acudiendo para ello a la teoría de la ficción, permitiendo el ordenamiento la ausencia de un sujeto durante un tiempo, en atención a que tal sujeto existirá luego y cubrirá su titularidad, dado el efecto retroactivo de la aceptación, todo el periodo de yacencia desde el fallecimiento del causante, de lo que cabe colegir que la defensa de los intereses de la herencia yacente puede perfectamente ser asumida por los demandantesa los fines que se debaten en el proceso judicial; 2) La exigencia de congruencia en el proceso civil -artículo 218 LEC - es consecuencia del principio dispositivo, de manera que las partes mediante los escritos fundamentales rectores del proceso delimitan el objeto del mismo, debiendo darse una conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y lo decidido en la sentencia -TS. 1ª SS. de 18 de febrero de 1984, 28 de enero de 1985 y 3 de diciembre de 1987 -, y así, por ello, los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo resistido por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, de modo que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate -T.C. 1ª SS 114/1989, de 22 de junio y 32/1992, de 18 de marzo -, de ahí que la desviación expresada comporte una vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional protegida por el artículo 24.1 de la Constitución Española, pero siempre y cuando la desviación o inadecuación altera de modo decisivo los términos en los que se desarrolla el proceso, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio -T.C. S de 4 de diciembre de 1989 -, sin que la congruencia implique necesaria e imperativamente una coincidencia literal y rígida entre el suplico de la demanda y el fallo judicial, siempre y cuando se guarde el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico-procesal, lo que faculta al órgano judicial establecer su juicio crítico de la manera que considere más ajustada -T.S. 1ª SS. de 28 de enero, 16 de febrero y 30 de junio de 1983, 26 de junio de 1987, 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988, 17 de julio de 1989 y 10 de enero y 3 de marzo de 1992 -, siendo en este sentido de advertir que si bien el juzgador de instancia, indebidamente en su fallo definitivo emitido se pronuncia acerca del contrato arrendaticio de uno de enero de dos mil dos, declaran expresamente la nulidad del mismo, extremo que en ningún momento fuera interesado por la demandante, pues, como se ha dicho, el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado, imperando el principio dispositivo en el que ha de integrarse el de rogación, y así la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional no se produce de oficio, sino que aparece entrega al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones de la demandada, implicando ciertamente el contenido del fallo judicial de instancia vulneración del principio de congruencia a que se refiere el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta que el contrato indicado fue novado por otro dos años después, tal exceso judicial que habrá de ser corregido en la presente resolución no puede conllevar ningún otro efecto, habida cuenta que el deba de fondo objeto de litis imponía necesariamente entrar en los antecedentes del contrato respecto del cual se solicitara expresamente su nulidad, y 3) En cualquier caso, excluida la posibilidad de apreciar las excepciones dilatorias opuestas en contestación a la demanda, el allanamiento de la demandada a las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, apartados primero y tercero -erróneamente marcado como segundo-, a virtud de lo prevenido en el artículo 21 .2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no puede desembocar en dictado judicial distinto del realizado por el juzgado de primer grado en relación con el contrato arrendaticio para uso distinto al de vivienda de uno de enero de dos mil cuatro, legitimación "ad causam", de fondo, que no puede en sus vertientes activa y pasiva pueden conllevar a un rechazo de la demanda, dado que nadie puede negar la personalidad a quien se la ha reconocido fuera del mismo, según una más que reiterada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , observándose en este aspecto como la Sra. Ángeles con anterioridad al inicio de esta litis, promovió acción judicial contra sus hijos ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera (Málaga), autos de juicio ordinario número 333/2004 , en solicitud de declaración de ser privativo el Cortijo Las Albinas, en virtud de escritura pública de veintinueve de noviembre de dos mil dos otorgada ante el Notario don Luis Marín Sicilia (documento número uno de la demanda), proceso al que se puso término por sentencia desestimatoria de tres de noviembre de dos mil cinco , confirmada en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial. Pues bien, en base a tales precisiones terminológicas y por las que, con las matizaciones apuntadas, deben decaer los motivos de apelación de la apelada parcialmente, habida cuenta que cierto es que las parcelas sobre las que se constituye el Cortijo Las Albinas pertenece tanto a la herencia yacente del fallecido Sr. Roberto como a la Sra. Ángeles en su mitad indivisa ganancial, ya que el inmueble adquirido en escritura pública vigente el matrimonio se hizo a favor de la sociedad legal de gananciales, y en esa situación corresponde a cada uno de los varios herederos una cuota o participación indivisa sobre la herencia considerada como un todo o como una unidad, no sobre cada uno de los bienes o derechos concretos que la integran, ya que mientras no se lleve a cabo la partición se desconoce cuáles de aquéllos corresponderán a cada uno de los herederos, por lo que cada uno de ellos podrá disponer libremente de su cuota de participación indivisa sobre los bienes o derechos concretos y determinados que forman parte del caudal hereditario, por lo que no es correcta la afirmación de que los distintos herederos carezcan de todo derecho posesorio sobre cada uno de esos bienes o derechos integrantes en la masa hereditaria, rigiéndose las facultades de uso de las cosas comunes de la comunidad hereditaria, en principio, y salvo el caso de que por el testador o por acuerdo entre los partícipes se hayan establecido normas especiales, por las normas generales de la comunidad de bienes, de tal suerte que salvo, en definitiva, que se haya dispuesto o acordado la puesta en administración de la herencia, cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ello conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, "uso solidario" que se impone por mor del artículo 394 del Código Civil que ofrece amparo a la solicitud demandante de interesar el desalojo de quien hasta ahora ha venido poseyendo en inmediata exclusividad el Cortijo Las Albinas, mediante entrega de llaves de sus dependencias a la herencia yacente o, lo que es lo mismo, a los restantes interesados o integrantes en ésta, lo que no excluye, en modo alguno, que la codemandada Sra. Ángeles disponga del mismo derecho, en su condición de copropietaria e integrante en la comunidad de los herederos, no siendo de recibo pretender mantenerse sin más en la tesis de que la herencia yacente carece de personalidad jurídica -T.S. 1ª S. de 21 de enero de 1994 - para sí deslegitimar los intereses en el pleito de los demandantes para accionar, ya que como expresamente establece el artículo 999 del Código Civil , la aceptación pura y simple de la herencia puede hacerse tanto en forma expresa como tácita, dándose ésta cuando se practique por actos que supongan necesariamente la voluntad de aceptar, aceptación en esta forma que habrá de desprenderse de actos claros y precisos, reveladores de la voluntad inequívoca de aceptar la herencia , teniendo declarada la doctrina jurisprudencial que el mero hecho de pedir la declaración de herederos abintestato pasa por constituir aceptación tácita, máxime si va dirigida a la realización ulterior de operaciones particionales, revistiendo igual valor el ejercicio de acciones relativas a los bienes relictos -T.S. 1ª SS. de 14 de marzo de 1978 y 27 de junio de 2000 -, siendo de advertir en el caso que por doña Clara se instó acta de notoriedad para la declaración de herederos ab intestato de su fallecido padre ante el Notario de Antequera don Juan Pino Lozano el dos de diciembre de dos mil tres (número de protocolo 1036) resolviendo que, conforme a los artículos 935 a 942 del Código Civil, los seis hijos era herederos por iguales partes, sin perjuicio del usufructo legal que le correspondía al cónyuge supérstite -documento número ocho de la demanda-.

TERCERO.- Resta por último, entrar en el análisis de la concesión de indemnización interesada por los demandantes en concepto de lucro cesante, lo que exige poner de manifiesto como premisa básica que en la reparación del menoscabo sufrido en el patrimonio afectado por el acto culposo integrador de la responsabilidad extracontractual es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que es necesario conseguir colocar al perjudicado en el mismo estado que mantenía antes de producirse el siniestro -T.S. 1ª SS. de 5 de noviembre de 1977, 18 de febrero y 24 de abril de 1978 y 2 de abril de 1997 -, siendo su estimación y alcance de libre apreciación, valorando y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, poniendo como meta la consagración de la equidad y el más exacto restablecimiento del patrimonio afectado, evitando cualquier enriquecimiento injusto incompatible con la finalidad que constituye el objeto de la responsabilidad extracontractual, que ha de detenerse en lo que constituye la reparación del daño, debiendo, igualmente, tenerse en cuenta la reiterada doctrina conforme a la cual los daños y perjuicios cuya reclamación sean objeto de litigio, además de alegarlos, es necesario probarlos, siendo cuestión de hecho, cuya existencia corresponde declararla al órgano judicial sentenciador -T.S. 1ª SS. de 25 de abril de 1995 y 15 de julio de 1998 - en atención a lo dispuesto en los artículos 1106 y 1107 del Código Civil , según los cuales la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtenerse -"lucro cesante"-, extremo éste que, indudablemente, ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, en los que para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, razón por la que nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con insistencia que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas -"sueño de ganancias"- -T.S. 1ª SS. de 31 de mayo de 1983, 13 de febrero y 30 de marzo de 1984, 7 de junio de 1988, 16 y 30 de junio y 30 de noviembre de 1993, 7 de junio de 1995, 8 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 -, afirmándose al respecto por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que "la integración del "lucrum cessans", como elemento indemnizatorio, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos "sueños de ganancia" ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, el cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización", doctrina en base a la cual considera el órgano enjuiciador "ad quem" que el pronunciamiento recogido en el fallo de instancia no es plenamente ajustado a derecho, por cuanto que, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acreditación del perjuicio económico en concepto de lucro cesante corresponde al demandante y en este sentido parece obvio que, conforme al artículo 398 del Código Civil , aplicable al supuesto litigiosos que nos ocupa, para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes, siendo el arrendamiento acto de administración -T.S. 1ª S. de 10 de marzo de 1905 - o, en su defecto, correspondiendo al juez proveer lo que corresponda -T.S. 1ª S. de 25 de septiembre de 1995-, contrato el de enero de dos mil cuatro para el que la Sra. Ángeles no tuvo en cuenta el consentimiento que debía ser prestado por los restantes interesados, por que procede entrar en el espinoso apartado de si los demandados en confabulación contractual actuaron de mala fe, ya que, conforme a lo prevenido en el artículo 455 del Código Civil de ser así vendrían obligados a abonar los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiese podido percibir, extremo que implícitamente fue tratado en la sentencia recurrida aunque sentando conclusión desestimatoria que habrá de ser corregida en esta alzada, ya que para que un poseedor se repute de mala fe al efecto de restituir los frutos indicados es indispensable que el tribunal sentenciador practique expresa declaración sobre este extremo -T.S. 1ª SS. de 10 de marzo de 1924, 24 de mayo de 1928, 12 de marzo de 1948, 8 de junio de 1963 y 14 de abril de 1998 -, siendo poseedor de buena fe el que, conforme al artículo 433.2 del expresado Cuerpo legal sustantivo, el que ignora que en su título o modo de adquirir existe vicio que lo invalide, situación referida ésta a un estado de conocimiento -T.S 1ª SS. 3 de febr4ero de 1961, 19 de octubre de 1962, 3 de octubre de 1963, 26 de noviembre de 1970, 16 de marzo de 1981, 16 de mayo de 1983 y 16 de abril de 1990 -, siendo lo cierto que cabe que por parte del poseedor se haya producido error en la interpretación de los hechos o documentos excluyentes, en principio del dolo, término equivalente al de mala fe y contrario a la buena fe -T.S. 1ª SS. de 10 de julio de 1987 y 28 de noviembre de 1998 -, lo que no es el caso, ya que don Jose Manuel al momento de suscribir el contrato de arrendamiento era perfecto conocedor de que concurría vicio de consentimiento al no ser prestado por cuántos interesados lo eran en la herencia de su fallecido padre, actuación dolosa que queda reflejada no solamente por el hecho de que, inicialmente, se pactara una duración contractual de nada menos de veinte años y renta prácticamente simbólica, sino porque en el segundo de los contratos, el novado en enero de dos mil cuatro y por que el se dejaba sin efecto el anterior, aunque se redujera la duración contractual, sin embargo, la renta pactada quedaba muy por debajo de lo de mercado, según informe pericial practicado, en marcado perjuicio de los actores y restantes miembros integrantes en la comunidad hereditaria, generando un enriquecimiento ilícito a favor del demandado y del que, en forma dolosa e intencionada, fue partícipe confabulador su madre, la también demandada Sra. Ángeles, lo que exige que deban de responder en la forma solicitada por la parte actora, si bien cuantificando el daño no en la forma peticionada en la demanda, pues no puede olvidarse que la referida Sra. Ángeles posee la mitad indivisa del haber ganancial, lo que debe llevarnos a considerar que si bien los perjuicios fueron fijados pericialmente por el Sr.Baltasar en setecientos veinte euros (720 ?) mensuales, quede minorado a la mitad (360 ?) desde la fecha de concertación negocial hasta que se proceda a desalojarlo el demandado poseedor inmediato con entrega de llaves a cada uno de los demandantes, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas y que ahora damos por reproducidas, ya que queda constancia testifical y documentalmente que el cortijo tuvo una finalidad mercantilista en su uso por el arrendatario demandado, sin que esa actividad empresarial fuera ocasional y destinada a un mero grupo de amigos, sino que el arrendamiento tuvo un fin de ganancia en la explotación de catering, presentándose como irrelevante e inocua la actividad probatoria desplegada en relación con la valoración de la finca y sobre las mejoras introducidas en la misma por el arrendatario, siendo de alcance dicho pronunciamiento condenatorio solidario a la indicada señora, pues a pesar de no ser poseedora inmediata de la finca, su actuación colaboradora fue decisiva a los efectos de privar a los integrantes de la comunidad hereditaria de disposición de un bien integrado en el caudal relicto.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada, si bien las de primera instancia deberán ser abonadas por la demandada, ya que las pretensiones subsidiarias interesadas en el suplico de la demanda han sido atendidas por el tribunal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente los recurso de apelación interpuestos, de un lado, por don Jose Ángel, don Manuel y doña Elsa, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Manosalvas Gómez, y, de otro, por doña Ángeles y don Jose Manuel, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. del Río Belmonte, contra la sentencia de dieciocho de abril de dos mil siete , revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto pronunciamiento en su fallo en relación con el contrato de arrendamiento de uno de enero de dos mil dos, condenando a los demandados a indemnizar solidariamente a la herencia yacente en la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360 ?) mensuales desde la fecha de uno de enero de dos mil cuatro hasta el completo desalojo del Cortijo Las Albinas por el demandado don Jose Manuel, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, salvedad de costas procesales de primera instancia que habrán de ser soportadas por los demandados, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.