Sentencia Civil Nº 664/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 565/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00664/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7009158 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 565 /2009

Autos: VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 1610 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID

De: LORCA-B SL0

Procurador: EDUARDO MOYA GOMEZ

Contra: Sonsoles

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Desahucio por precario.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veinticinco de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1610/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante LORCA-B, S.L., representada por el Procurador D. Eduardo Moya Gómez y defendida por Letrado, y de otra como demandadas-apeladas Dª Consuelo Y Dª Sonsoles , representadas por la Procuradora Dª Susana Romero González y defendidas por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal precario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 10 de febrero de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Moya Gómez, en nombre y representación de la mercantil Lorca-B,S.L., debo de absolver y absuelvo a Dª Consuelo y a Dª Sonsoles de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la mercantil actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de octubre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 3 de octubre de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «Lorca-B, S.L.» ejercitaba acción de desahucio por precario frente a doña Consuelo , doña Sonsoles y «.. demás ocupantes de la vivienda..», en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia condenando a los demandados para que deje libre, vacua y expedita, a disposición del actor y sin derecho a ninguna clases [sic] de indemnización el local objeto de la presente litis con apercibimiento de que si así no lo hace se procederá a su lanzamiento del demandado. Y todo ello con expresas [sic] condena de costas del procedimiento a las partes [sic] demandada».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda en fecha 14 de octubre de 2008 al Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid este órgano acordó por diligencia de ordenación de 22 de octubre de 2008 requerir a la parte actora la presentación del resguardo de autoliquidación de la tasa, requerimiento que se evacuó junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de noviembre de 2008.

(3) Por medio de Auto de 4 de diciembre de 2008 se acordó la admisión a trámite de la misma exclusivamente frente a las dos codemandadas nominalmente designadas y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con citación de ambas a la celebración de la vista con señalamiento al efecto de la audiencia del 5 de febrero de 2009 , en la que se celebró con la asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa. En el acto se declararon conclusos los actos para sentencia.

(4) En fecha 10 de febrero de 2009 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Stto. del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta con apreciación de oficio de inadecuación de procedimiento.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de marzo de 2009 la representación procesal de la entidad demandante «Lorca-B, SL» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(6) Por proveído de 20 de abril de 2009 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de mayo de 2009, la representación procesal de la entidad «Lorca-B, SL» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en los siguientes motivos «.. INFRACCIÓN LEGAL DE LOS ARTÍCULOS 250.1 2, 222 Y ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

El Juzgador «a quo», con todos los respectos [sic] que se merece y en virtud de una estricta defensa basa su sentencia en ".. la cuestión debatida excede el ámbito del juicio verbal, debiendo ser resuelta dicha cuestión en otro procedimiento, criterio jurisprudencia) ampliamente defendido...", ala discusión entre las partes excede de la plena posesión derivada de la cesión en precario, pues la demandada opone un titulo legitimador de su posesión, por lo que supera el ámbito del juicio verbal, debiendo ser resulta la cuestión debatida en otro procedimiento, razones que llevan a la desestimación de la demanda."

Esta representación a través de este recurso va a demostrar que no hay ni una sola duda de que los demandados - apelados están ocupando un local sin título alguno, por lo que están en un precario.

SEGUNDA: Entendemos que el precario se puede definir como la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo cual se deberá, al deducir la demanda, acreditar un título suficiente legitimador de su acción, mientras que al precarista demandado le incumbirá demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la finca, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, e fecha 8 de agosto del 2001 .

Evidentemente mis representados que tienen la nuda propiedad de la vivienda, escritura de compra-venta e inscrito en el Registro de la Propiedad, documentos aportados en el pleito, es decir tiene un titulo cierto y suficiente para ser legitimador de la acción de desahucio por precario. La parte demandada por lo contrario carece de todo titulo legitimador. Los documentos aportados de contrario lo único que hacen es confundir al juzgador y careciendo de toda veracidad tal y como vamos a demostrar.

En principio la parte demandada alega que está ocupando un local por un subarriendo que presenta como documento n° 6 de contrario, documento que es presentado en un proceso de subasta dado que mis representados adquirieron el bien por subasta y en dicho proceso aparece las demandas aportado ese documento de subarriendo de fecha 2 de enero del 2004.

Supuestamente los demandados alegan que la historia arrendaticia del local es de la siguiente forma:

. 1.° IFAFSA (antigua dueña del local) alquila el local a D. Gumersindo (contrato que nunca han aportado).

2.° D. Gumersindo supuestamente cede los derechos en julio del 2000 a su hija Da Adriana , contrato que como explicaremos mas a delante existen al menos dos versiones, y lo cede unos meses antes de fallecer.

3.° En fecha enero del 2004 Da Adriana subarrienda a las demandadas sin comunicar dicho subarriendo a los propietarios del local.

4.° En Abril de 2006 se adjudica mi representado el local por subasta. Analizando la situación resulta que:

1.° Los antiguos propietarios del local (dueños hasta la adjudicación a mis representados del local después de una subasta IFAFSA), supuestamente alquila dicho local al D. Gumersindo . Decimos supuestamente porque hasta la fecha mis representados no han tenido oportunidad de ver dicho contrato, ni lo han aportado en este juicio ni lo aportaron en las diligencias preliminares realizadas con anterioridad, por lo que mis representados son propietarios de un local que dicen las demandadas que lo tienen en subarriendo, pero no tienen copia del contrato matriz ni la aportan.

2.° Supuestamente D. Gumersindo cede los derechos del contrato de alquiler a su hija Da Adriana .

Volvemos a decir supuestamente porque la parte contrario ha intentado volver a confundir al Tribunal de la siguiente forma:

Como documento n°2 de contrario aportan una solapa de un notario donde pone "es copia del acta de envío de carta formalizada a instancia de D. Gumersindo de fecha 21 de julio de 2000. Es curioso como pasando la solapa aparece grapado un contrato de cesión de derechos del locales de negocios vamos a llamarlo documento "2-A" y dentro del documento n°2 de contarlo pasando el documento 2-A aparece una denuncia interpuesta por D. Gumersindo y luego aparece una carta enviada notarialmente a la propietaria de los locales por aquella época IFASA, donde le comunican que ha cedido los derecho del contrato a su hija Da Adriana . Esta carta si va protocolizada por el notario, pero no el contrato de cesión aportado, que está dentro de la solapa del notario, pero no está protocolizado.

Tenemos que destacar que este documento que lo llamamos 2-A y que la parte contraria lo aporta como documento n° 2 y dentro de una solapa notarial carece de veracidad.

Carece de veracidad porque en este proceso han aportado el documento llamado 2A firmado por tres partes, D. Gumersindo , su hija y el esposo de ésta, y destacamos que la dirección postal de Adriana pone: "... vecina de Madrid, con domicilio en la Corredera Alta de DIRECCION000 n° NUM000 , piso NUM001 derecha y NIF NUM002 .

Pues bien en un proceso de subasta sobre el local, se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia n° 61 de Madrid, autos Menor Cuantía 8611998, los demandados aportaron un documento muy parecido lo llamaremos B, un documento casi idéntico pero no está firmado por todas las partes, sólo por el Sr. Gumersindo , firma que no tiene que ver nada con el documento 2-A y la dirección de la Sr. Adriana cambia, pone ".... Vecina de Madrid, con domicilio en la c/. DIRECCION001 n° NUM003 , piso DIRECCION002 y NIF NUM004 . Se aporta como DOCUMENTO N° 1 documento aportado en el juzgado n° 61 de Madrid, autos Menor Cuantía 86/1998 , se designa desde este mismo momento los archivos del juzgado para su constatación.

Esta parte no lo ha podido presentar en el juicio, porque hemos tenido conocimiento después del juicio y mi representado no tenía conocimiento hasta que vio la documentación que aportaron de contrario en la vista, dado que tampoco fue parte en dicho juicio de menor cuantía.

Todo ello hay que señalar y así lo aportamos como DOCUMENTO N.º 2 que el Sr. Adriana falleció a los tres meses después de la supuesta cesión, mi representado se enteraron de dicho fallecimiento con la documental que aportaron de contario en la vista. Designamos los archivos del Registro Civil de Madrid para su constatación.

Es decir que nos encontramos con que en un proceso existe un contrato de cesión (documento n° 1) y en este proceso aporta otro documento (documento llamado 2-A aportado como documento n° 2 de contrario). ¿Cómo puede ser esto? ¿Cómo puede ser que el mismo documento cambien la firma del Sr. Gumersindo fallecidos unos meses después de la fecha de la cesión?, ¿Cómo puede ser que cambien la dirección de un contrato ya firmado?

Esta parte entiende que unos de los contrato o los dos no son verdaderos y que los demandados están intentando confundir al Juzgador con dichos documentos.

De contrario en el pleito aporta como documento n° 4 un giro que mis representados no lo han aceptado por un importe de unas rentas desde mayo del 2005 hasta abril del 2008 por 20? al mes. Como puede saber mi representado a cuánto asciende la supuesta renta si no tiene el contrato matriz, el contrato de arrendamiento, sólo ha visto supuestas cesiones y subarriendo pero no el contrato matriz. La respuesta es clara, dicho contrato no existe como afirmó la Sr. Gumersindo en el juicio.

Es curioso como en el documento n° 5 de contrario las que intentan pagar la supuesta renta a mi representado por giro ahora es la subarrendadas (demandadas). Entendemos que supuestamente si hubiera contrato ellas tienen que pagar a la Sra. Adriana y esta a mi representado. En el juicio quedó claro que las demandadas no pagan alquiler alguno a la Sra. Adriana , no sabían quien pagaban a quien, esto se puede comprobar en las grabaciones de las cintas.

Es evidente que la Sra. Adriana dejo de utilizar el local y cuando vieron las demandas que se iba a subastar se inventaron una serie de artimañas para ocupar el local ya que tienen un alquilado junto a este y lo ocuparon sin título legal alguno. Y esto se puede afirmar dado que la testigo que llevaron de contrario afirmó que el local estaba desocupado.

Si vemos las declaraciones que hizo la Sra. Adriana a preguntas de este letrado, desconoce la existencia de dicho contrato matriz, contrato que supuestamente en la cesión de contrato se la entregó.

Es destacable también que como prueba de la relación contractual aportan sólo unos recibos del año 1993 y otros pocos del año 1994, los demás recibos hasta el año 2005 desaparecieron.

Existen numerosas irregulares en los documentos que se aporta de contrario empezando por que como hemos dicho antes NO SE APORTA EL CONTRATO ORIGINAL, NI LA COMUNICACIÓN DEL SUPUESTO SUBARRIENDO DEL CONTRATO A LOS DUEÑOS DEL LOCAL, por lo que dicho subarriendo es totalmente nulo.

El artículo 32 de la LAU sobre la cesión del contrato y subarriendo dice así:

1. Cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador.

2. El arrendador tiene derecho a una elevación de renta del 10 por 100 de la renta en vigor en el caso de producirse un subarriendo parcial y del 20 en el caso de producirse la cesión del contrato o el subarriendo total de la finca arrendada.

3. No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrendador tendrá derecho a la elevación de la renta prevista en el apartado anterior.

4. Tanto la cesión como el subarriendo deberán notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que aquellos se hubieran concertado.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 enero 2000, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo , declara que basta la introducción de una tercera persona física o jurídica, que use la cosa en beneficio o provecho propio para que se opere el cambio de goce de la cosa en cuestión y con él la resolución del contrato, ya que el arrendatario adquiere el derecho de uso, pero no el de disposición, sin que la falta de una expresa oposición del arrendador, a menudo imposible por desconocer en sus primeros momentos la introducción del tercero y la utilización compartida de la cosa arrendada, pueda reputarse equivalente al necesario y exigido consentimiento.

Las demandadas en ningún momento han aportado comunicación a los dueños sobre es subarriendo que supuestamente hacen.

Mi representado se encuentra con que adquiere un bien por subasta, unos días antes de la subasta las demandadas presenta un contrato de subarriendo en el juzgado, mi representado nunca ha visto, ni tiene, ni se le ha facilitado como han sido requeridas por diligencias preliminares el contrato original para saber la renta a cuanto asciende, duración del contrato, etc, etc y no se lo han facilitado simplemente porque no existe. Aportan un dos versiones de un contrato de cesión, cuantas versiones habrá tres, cuatro, cincoes decir se puede ver claramente como las demandadas en cuanto se enteraron que el local salía a subasta lo ocuparon dado que estaba vacío, como dijo la testigo aportada por ello y también se puedo comprobar por las declaraciones de la señora Adriana . No es la primera vez que las demandadas justo en una subasta aportan un documento de derechos arrendaticios, lo hicieron en los autos de menor cuantía del Juzgado n° 61 autos 86/1998 , pero se confundieron aportando una supuesto contrato cesión diferente a la que aportaron en este proceso.

TERCERO: Entendemos que una síntesis de la doctrina jurisprudencia) elaborada en tomo al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho»

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Enero 2004 , señala al respecto que "la situación posesoria en precario consiste en el uso o utilización de un bien inmueble ajeno sin mediar contraprestación alguna, ni otra razón para ello que la mera tolerancia del poseedor real, de cuya sola voluntad depende poner fin a la misma ejercitando la acción de desahucio prevista en el artículo 250.1.20 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .

La doctrina el juicio de precario ha sufrido modificaciones en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y así, como se señala en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4a) 23 diciembre 2003 : "Hay que precisar, ante todo, que en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , el juicio verbal de precario ha perdido el carácter sumario que, en esencia, mantenía como juicio de desahucio en el régimen procesal anterior, pues, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en la nueva Ley se configura como un juicio plenario tal y como claramente se deriva de su exposición de motivos al señalar, de forma terminante, que en la nueva regulación se excluye el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelve con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada (pues tampoco el art. 447 de dicha Ley EDL2000177463 no lo incluye expresamente en aquellos juicios cuyas sentencias no producen efectos de cosa juzgada).

Esta nueva configuración obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones Que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada, lo que va no es el caso... ". En la misma línea se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 24 Mayo 2005 ,

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja 16 Septiembre 2003 se apunta a este respecto, en relación con las cuestiones complejas, que:

"La esencia del precario radica, como anteriormente hemos indicado, en la posesión de la cosa ajena sin título eficaz que confiera el derecho a su disfrute, de suerte que el mantenimiento del estado posesorio sólo se puede explicar por la tolerancia del poseedor real de la finca y no por cualquier otro título que justifique la posesión, porque de no fluir nítida y clara aquella liberalidad o concesión graciosa del titular dominical de la finca y alegarse títulos legítimos que hagan al menos dudosa la situación del demandado, decaería la acción de desahucio en precario, sin perjuicio de que las partes puedan acudir al procedimiento ordinario correspondiente donde se solventarían las cuestiones complejas y no en este de naturaleza sumaria y privilegiada". Es cierto igualmente que esta doctrina debe ser interpretada en forma flexible por Jueces y Tribunales, permitiéndoseles examinar cuestiones estrechamente enlazadas con el contrato en cuestión, que sin necesidad de aislar la acción locativa, quepa su consideración, por integrarse directa o necesariamente en la misma (STS 17 marzo 1968, 9 diciembre 1972, 12 marzo 1985, 14 abril 1992 y 10 mayo 1993 ), de ahí que, efectivamente, la invocación de cualquier demandado oponiéndose a la acción de desahucio con base en la existencia de relaciones complejas entre las partes, no puede llegar a producir el efecto directo v automático de remitir la cuestión litigiosa a ser resuelta en juicio declarativo ordinario, pues como señala la STS 17 marzo 1969 , la complejidad invocada de las relaciones jurídicas requiere la concurrencia real v efectiva de la misma, en el caso concreto de que se trate, sin que sea recomendable su aplicación extensiva a situaciones en que tal complejidad no pasa de ser mero argumento defensivo de la parte que lo alega, a fin de dilatar la resolución de cuestiones que la Ley, por razones de urgencia y simplicidad, encuadra dentro de la tramitación procesal de un procedimiento sumario.

Es importante destacar, por ello, que la complejidad de las actuaciones incompatibles con los trámites estrictos del juicio de desahucio no será la que cree el propio interesado, como argumento defensivo, sino la que surja de la naturaleza de la cuestión debatida de la que dimane el desahucio.

El Tribunal Supremo había excluido el debate de las cuestiones complejas en el precario, así como el Tribunal Constitucional que también avaló esta interpretación jurisprudencia) del ámbito limitado del juicio de desahucio por precario.

Sin embargo, esta doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo se ha alterado con el nuevo régimen v naturaleza que la nueva LEC concede al juicio de precario, a saber

Cambio de orientación: sin embargo, la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de Enero altera este régimen de exclusión de cuestiones complejas en el precario, y así la Jurisprudencia de nuestras Audiencias viene siendo receptiva en las últimas sentencias a una apertura total. Por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 24 Marzo 2004 , señala que ante la alegación de la existencia de cuestión compleja que excluye la adecuación del procedimiento verbal de desahucio por precario se rechaza por cuanto en la anterior LEC, el desahucio era un procedimiento especial y sumario en el que no cabía discutir cuestiones distintas a la relativa a la mera titularidad del inmueble, y recuperación de la posesión por el actor, debiendo acudirse al juicio declarativo ordinario cuando se planteaban cuestiones complejas, según tiene declarado la jurisprudencia.

Para que pudiera considerarse que existía una cuestión compleja que impidiera dar lugar al desahucio, debía existir una acreditación suficiente que permitiera al menos considerar que el derecho alegado por el demandado realmente existía y no se debía a una mera artimaña con el fin de impedir el buen fin del desahucio, pues lo contrario supondría que el procedimiento de desahucio como forma de recuperar la posesión de un inmueble cuyo uso se hubiera cedido gratuitamente sería ilusorio con solo alegar el demandado algún derecho sobre el inmueble, aun cuando no existiera prueba suficiente del mismo.

Sin embargo, la nueva LEC, en su Exposición de Motivos establece que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad", lo cual implica que el nuevo procedimiento de desahucio por precario puede y debe resolver sobre las cuestiones complejas que se planteen en el mismo, sin posibilidad de remitir a las partes al declarativo correspondiente.

Por ello, las razones que abogan por el cambio de consideración y naturaleza del precario se centran en las siguientes:

1º El juicio de desahucio por precario pasa a tener carácter plenario, ya que la sentencia que recaiga en el mismo tendrá eficacia de cosa juzgada, al no encontrarse entre los casos especiales que según el artículo 447 LEC carecen de dicha eficacia.

2° La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos permite afirmar que la "voluntas legislatoris" fue la de configurar el juicio en cuestión como plenario, ya que en su apartado XII párrafo último se dice que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad. parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 13 Abril 2004 ).

3° Esta nueva configuración, obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería 3 septiembre 2003 ).

4° No existe restricción de medios probatorios derivada de su exclusión como juicio sumario y conversión en plenario.

5° El nuevo procedimiento de desahucio por precario puede y debe resolver sobre las cuestiones complejas que se planteen en los mismos, sin posibilidad de remitir a las partes al declarativo correspondiente, entre otras (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 7 abril 2004 ).

Es decir que si el Juzgador a quo a su criterio ve que la propiedad es discutida, debería a tenor de la nueva doctrina jurisprudencia) resolver en este pleito y no aconsejamos que iniciemos un declarativo, por lo que el objetivo de contrario se vería cumplido, dilatar en unos años todo lo posible.

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de fecha 16 de mayo del 2005 , dice as¡: "... El legislador siempre ha intentado que este acción se pueda decidir en un procedimiento ágil y rápido, indicando la ley procesal de 1881 que debía tramitarse por un procedimiento de desahucio sin eficacia de cosa juzgada, lo que permitió que se absolviese al demandado en situaciones, llamadas complejas por la doctrina, donde hubiese dificultad de determinar la legitimidad o eficacia del título que manifestase ostentar, ya que requerían un estudio más pausado dentro de un proceso declarativo, situación que puede variar a la entrada en vigor de la nueva ley en cuanto el juicio verbal de precario goza de eficacia de cosa juzgada (art. 447 LEC a sensu contrario) y, por ello, no es posible volver a conocer en otro procedimiento sobre la situación de posesión concedida, tolerada o carente de título que es el objeto de este procedimiento, debiendo, por ello entrarse a conocer de estos temas en profundidad, debiendo la demanda acreditar, por tanto, que ostenta un título eficaz y válido que legitime su situación posesoria. ".. »

Y tras invocar los razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación terminaba solicitando que «.. se revoque totalmente la Sentencia impugnada en el pronunciamiento del fallo, estimado totalmente la demanda interpuesta y acuerde el desahucio en precario de las partes demandadas apeladas a tenor de lo solicitado en el cuerpo del escrito y en la demanda, imponiendo las costas a la parte demandada, junto con lo demás que en su derecho proceda».

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de julio de 2009 la representación procesal de la parte demandada evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- Ciertamente, la sentencia recurrida parte de una visión desenfocada de la cuestión.

Como tenemos declarado en Sentencias de esta Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de octubre de 2006 y 21 de enero de 2008 , por imperativo de lo dispuesto en el art. 250.1, 2.º de la LEC 1/2000 se han de decidir en el procedimiento verbal las demandas que, con independencia de su cuantía, «.. pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca». No obstante, la cuantía de lo pretendido se determina por el valor del inmueble (arts. 251.2.ª y 3.ª.5 LEC), sin que, en el nuevo sistema sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía el art. 1565.3 LEC de 1881. No obstante, su principal novedad radica en que se prescinde de la sumariedad y se determina que producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC ). Es decir, nos hallamos ante un proceso que, a pesar de sustanciarse por los trámites del procedimiento verbal, tiene carácter plenario (art. 447 ): esto es, en el que ni se limitan de modo alguno las facultades alegatorias y probatorias de las partes, quienes pueden interesar la práctica de cuantos medios consideren oportunos; ni se somete a limitación el conocimiento del juzgador y, por último, en el que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. En efecto, el artículo 250 de la LEC 1/2000 contiene distintas normas en virtud de las cuales ciertas materias han de ventilarse por los trámites del juicio verbal, llevando algunas de ellas a procesos plenarios, esto es, sin limitaciones de alegación y prueba, con despliegue de los efectos propios de la cosa juzgada material, configurándose por otra parte como verdaderos procesos especiales, por cuanto se prescinde de la regla general de la cuantía, al servicio de cualquier objeto procesal, en favor de los objetos específicos y determinados que la ley establece en cada caso. Así sucede en cuanto al precario, pues como señala la Ley (artículo 250.1.2 .º LEC) se decidirán en el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'. Y es que la principal novedad de este régimen se anuncia en la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , cuando señala que «.. la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en los que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad (...)» estimando «.. muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad (...)» (Sic), lo que según subraya la doctrina más autorizada convierte a este clásico juicio sumario en un proceso plenario, despojado, por tanto, de la vieja concepción de la cuestión compleja, que no podrá ahora invocarse como ocurría al amparo de la legislación derogada, pues la apreciación de las mismas produciría un desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio. De igual forma, ya no cabe aplicar la consolidada línea jurisprudencial al amparo de la legislación procesal anterior, según la cual, no pueden ventilarse en su ámbito cuestiones de naturaleza compleja, que presenten como dudosa la verdadera situación de los demandados respecto a los bienes objeto de desahucio. En este sentido: SAP Cádiz, sec. 1a, S 14 de junio de 2004 , rec. 84/2004 . Pte: Fernández Núñez, Rosa María; SAP Cuenca de 17 de marzo de 2005, núm. 5412005, Rec. 37/2005. Pte. Muñoz Hernández; Mariano; SAP Madrid, sec. 10.ª, de 15 de noviembre de 2004, núm. 1045/2004, rec. 780/2003. Pte: García Fernández, Santiago".

CUARTO.- Así, vide, v. gr., «.. Nos hallamos, por tanto, en un juicio de desahucio en que se pretende la recuperación de la plena posesión de una finca cedida en precario, proceso que ya no es sumario como anteriormente, sino plenario, sin limitación alguna de medios probatorios y cuya sentencia produce plenos efectos de cosa juzgada, como se desprende de lo dispuesto en el art. 447 , que no incluye la sentencia dictada en este proceso entre aquellas que no producen el efecto de cosa juzgada. Así lo ha puesto de manifiesto unánimemente la doctrina y ha sido dicho ya por diversas Audiencias Provinciales (Alicante, S. 12 de noviembre de 2002 EDJ 2002/65541, y 17 de septiembre de 2002 EDJ 2002/56055 y Navarra S.19 de septiembre de 2001 ), siendo de destacar como tan sustancial modificación de este proceso responde a un expreso deseo del legislador manifestado en la Exposición de Motivos de la Ley ..» (SAP Cantabria, sec. 1ª, S 25-5-2004, nº 273/2004, rec. 233/2003. Pte: Hoz de la Escalera, Javier de la; EDJ 2004/53991 )

«.. Debe hacerse constar que, tras la entrada en vigor de la LEC /2000, no obstante tratarse de un juicio de desahucio, el de precario, que se tramita por las reglas del juicio verbal de desarrolladas en los artículos 437 y siguientes de dicha ley procesal, es un proceso plenario, no sumario, de modo que pueden debatirse con la amplitud que fuera necesario y con plenitud de medios probatorios, el examen del título invocado por el actor, la cosa poseída y la situación jurídica del demandado, sin que esté por lo tanto vigente la anterior doctrina que remitía al proceso ordinario cuando se planteaba una cuestión compleja..» (SAP Castellón, sec. 2ª, S 16-4-2003, nº 121/2003, rec. 47/2003. Pte: Domínguez Domínguez, Carlos; EDJ 2003/228148 )

«.. en la actual legislación el procedimiento de desahucio es un proceso plenario con efectos de cosa juzgada (art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), habiendo desaparecido su configuración como un juicio declarativo de carácter sumario y sin efectos de cosa juzgada..» (SAP Teruel, sec. 1ª, S 12-9-2005, nº 162/2005, rec. 137/2005. Pte: Rivera Blasco, Mª Teresa; EDJ 2005/148382 )

«.. en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , el juicio verbal de precario (por el que se ventila la pretensión al efecto, contemplada en su art. 250.2 ) ha perdido el carácter sumario que, en esencia, mantenía como juicio de desahucio en el régimen procesal anterior, pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario tal y como claramente se deriva de su exposición de motivos al señalar, de forma terminante, que en la nueva regulación se excluye el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelve con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada (pues tampoco el art. 447 de dicha Ley no lo incluye expresamente en aquellos juicios cuyas sentencias no producen efectos de cosa juzgada). [..]una cosa es ello y otra diferente que pueda tener por objeto resoluciones diferentes de las que pueden incluir en su seno, lo que significa, por lo pronto, que dentro de este proceso no podrá discutirse, por ejemplo, la eficacia del título esgrimido por el actor en determinadas condiciones pues no sería el procedimiento adecuado para invalidar ese título cuando goce de presunción de validez; por otro lado, es cierto que las sentencias dictadas en el mismo producen los efectos de la cosa juzgada pero ésta se extiende a lo que es objeto del proceso (art. 222.1 de la LEC )....» (SAP Barcelona, sec. 13ª, de 18-1-2007, n.º 19/2007, Rec. 124/2006. Pte: Carriedo Mompín, Isabel; EDJ 2007/68530 ).

QUINTO.- En definitiva, el procedimiento de desahucio por precario ha dejado de tener un carácter sumario con restricción de medios de ataque y de defensa que impedía analizar en su seno todas las cuestiones que pudieran plantearse desde el momento en que la complejidad del asunto quedaba constatada, relegando la discusión al ámbito del juicio plenario a que hubiese lugar y los nuevos arts. 447 y 250 LEC abocan a una nueva perspectiva de la denominada comúnmente «cuestión compleja», en cuanto que en el ámbito de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata..» (vide, v. gr., SAP Valencia, sec. 7ª, S 28-6-2005, nº 401/2005, rec. 424/2005. Pte: Cerdán Villalba, Pilar; EDJ 2005/134011 ).

Por ello, no es improcedente examinar en el procedimiento promovido si la posesión que se ostenta (abstracción hecha de la que haya podido ostentarse antes) se ampara o no en algún título válido y subsistente o si, un eventual título originario sobrevenidamente ha perdido vigor y eficacia.

SEXTO.- Junto a esta alegación la parte actora apelante invoca "error en la apreciación de la prueba", suponemos que como fórmula de estilo ya que, mal puede decirse que incurre en error la sentencia cuando no desciende al análisis del fondo de la controversia.

SÉPTIMO.- En aras al agotamiento del razonamiento, debe señalarse que de una apreciación combinada de los medios de prueba propuestos y practicados en las actuaciones no se sigue, frente a lo pretendido, que el subarriendo de que afirman ser titulares las demandadas no exista o haya perdido su eficacia, atendido que: a) la obligación de comunicación del mismo a la propiedad no recae sobre el subarrendatario, sino sobre el arrendatario; b) que el arrendatario no lo sea en realidad o las cuestiones atinentes a la legitimidad del título del cedente en subarriendo no pueden ser válida y eficazmente dilucidadas en un proceso en el que no ha sido llamado como parte. En el proceso se puede examinar la validez y legitimidad del subarriendo, ciertamente, pero no otras cuestiones ajenas, como lo es la que en realidad pretende la parte actora discernir en él: la eficacia del título de quien transmitió la posesión en subarriendo a las demandadas.

En consecuencia, y aunque por razones distintas a las expresadas en la sentencia recurrida se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

OCTAVO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 se ha de imponer a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Lorca-B, SL» frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Stto. del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid en fecha 10 de febrero de 2009 en los autos de procedimiento declarativo verbal seguidos ante dicho órgano con el núm. 1610/2008, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la expresada resolución

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala núm. 0565/2009 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.