Sentencia Civil Nº 664/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 96/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE VÉLEZ MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 239/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 96/2010.

SENTENCIA Nº 664/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de diciembre de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 239 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga (Málaga), sobre acción de complemento o adición de partición, seguidos a instancia de doña Macarena , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Celia del Río Belmonte y defendida por el Letrado don José Enrique Bernal Menéndez, contra don Jesús Ángel , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Tinoco García y defendido por el Letrado don Fernando Toboso García; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga (Málaga), se siguió juicio ordinario número 239/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 31 de julio de 2009 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por doña Macarena frente a don Jesús Ángel , con condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia desestimatoria de demanda dictada en la anterior instancia es combatida por la representación procesal de la parte demandante argumentando en su contra cometerse infracción de los artículos 1324, 1361 y 1397.2, todos ellos del Código Civil , y con alegación de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2002 , 23 de noviembre de 1998 y 2 de febrero de 1996 , mantiene, en síntesis: 1) Respecto a la vivienda sita en Torre del Mar, EDIFICIO000 , NUM000 Fase, NUM001 - NUM002 , finca registral número NUM003 del Registro de la Propiedad de Vélez Málaga, considerada en la sentencia como privativa según resultado del documento número uno de los aportados con la contestación a la demanda, considerado como hábil por el Juzgado para destruir la presunción de ganancialidad en aplicación del artículo 1324 del Código Civil , sin negar la existencia de dicho documento, afirmaba carecer de virtualidad para producir el efecto jurídico que le concede la sentencia, porque la confesión de que el bien es privativo de uno de los cónyuges a que hace expresa referencia el artículo 1324 , para eludir la aplicación de la presunción de ganancialidad, debe constar necesariamente en documento público o efectuarse ante autoridad judicial, careciendo el referido documento privado de causa, pues no explica las razones que justifican el reconocimiento y el carácter de privativo del bien al que se refiere, ni porqué habiéndose firmado ante notario escasamente un mes antes la escritura de liquidación de sociedad conyugal con adjudicación de bienes, no se hiciese mención expresa del referido inmueble, recogiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2006 cuáles deben ser los requisitos para que la confesión de privacidad de un bien deba operar, a saber "a) que el autor de la declaración sea uno de los cónyuges; b) que el confesante sea aquél a quien deba perjudicar la confesión; c) que el confesante tenga la capacidad de obrar y poder de disposición, y d) que la confesión se haya efectuado constante matrimonio", requisitos que se dice haber sido incumplidos; 2) Respecto a las fincas registrales números NUM004 , NUM005 y NUM006 del Registro de la Propiedad de Vélez Málaga, se muestra en disconformidad con la tesis judicial contenida en sentencia al estar en contradicción meridianamente con la propia dicción literal del artículo 1397.2 del Código Civil , al no supeditar la ilegalidad o fraudulencia de la disposición del bien, al ejercicio de una acción legal previa a resultas de la cual los referidos bienes no pudieran ser recuperados y, especialmente, por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 23 de marzo de 1998 , resultando además que de la documentales aportadas por la demandada resulta que los tres inmuebles fueron adquiridos mediante escritura pública y, por tanto, protegidos por la fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , lo que implicaría la improcedencia de pleito tendente a anular los referidos negocios jurídicos que terminaron con la inscripción a favor de terceros de buena fe de las fincas litigiosas en base a su ilegalidad o fraudulencia en perjuicio de la sociedad de gananciales formada, en su día, por las partes, quedando acreditado que el demandado adquirió constante el matrimonio bienes inmuebles sin conocimiento e intervención de su esposa, que procedió a enajenarlos y apropiarse del precio de venta sin que conste que destinara estas cantidades a aumentar el patrimonio de la sociedad conyugal, sin incluir el valor de estas operaciones en el activo de la sociedad liquidada ante notario, y 3) Que procede efectuar pronunciamiento sobre costas procesales en primera y segunda instancia, según fuera estimado o desestimado el recurso de apelación, pero que para el supuesto de que se desestimara el mismo, no se hiciera expresa imposición a la parte demandante al concurrir en el caso dudas de derecho en la resolución a dictar.

SEGUNDO .- Planteado el recurso de apelación en los términos anteriormente expresados, por lo que se refiere en primer lugar al inmueble sito en la localidad malacitana de Torre del Mar, EDIFICIO000 , NUM000 Fase, planta NUM001 - NUM002 , identificada como finca registral número NUM003 del Registro de la Propiedad número Uno de Vélez Málaga, ciertamente aparece el mismo adquirido por don Jesús Ángel mediante contrato privado de compraventa de de noviembre de 1996 de don Laureano , figurando como precio el de 3.000.000 pesetas (18.030Ž36 €) -documento número dos de la demanda- (folio 16), el cual posteriormente el 5 de diciembre de 2006 a presencia del fedatario público don Manuel Nieto Cobo (protocolo 2.161) es transmitido por aquél vendedor, don Laureano , a favor de doña Agueda , por precio de 2.000.000 pesetas -documento número 3 de la demanda- (folios 17 a 20), constando como en esa misma fecha, 5 de diciembre de 2006, aparece transmitido nuevamente el inmueble por la adquirente Sra. Agueda , a don Jesús Ángel en contrato privado -documento número cuatro de demanda- (folio 21), figurando como en documento público ante el mismo notario - protocolo número 2.162- la compradora confiere apoderamiento de representación con carácter irrevocable a favor del ahora demandado-apelado, entre otros, de actos de administración y disposición sobre el controvertido inmueble -documento número 5 de la demanda- (folios 22 a 26 ), constando inscrito en el Registro de la Propiedad número Uno de Vélez Málaga a nombre de la compradora Sra. Agueda -documento número 7 de la demanda- (folio 27), si bien la facturación del consumo eléctrico de la vivienda aparecía a nombre del demandado -documentos números 8 y 9 de demanda- (folios 28 y 29), presupuestos fácticos éstos documentados que, ab initio, podrían generar la procedente estimación de la pretensión demandante, pero es el caso que todo ello queda desvirtuado a partir del momento en el que se constata como hecho incontrovertido que a fecha 19 de abril de 2002 en documento privado la esposa Sra. Macarena firma de su puño y letra reconocer que la indicada vivienda es propiedad privativa de su esposo -documento número 1 de la contestación a la demanda- (folio 52), dejando bien a las claras el no desconocer la existencia del referido inmueble, dando con ello así entrada en juego a la normativa contenida en el artículo 1324 del Código Civil a que se refiere el juzgador de primer grado, pues si bien se dispone por la doctrina jurisprudencial que la prevalencia confesoria que el precepto establece no es absoluto y admite prueba en contrario, dichas pruebas han de ser eficaces y contundentes, como declaró la sentencia de 18 de julio de 1994 , sucediendo que esta actividad probatoria contradictoria no se ha llegado a producir en la litis, por cuanto que con dicha declaración lo que se viene a producir es una inversión de la carga probatoria y así, a nuestro entender, correspondía a la actora la justificación cumplida del carácter ganancial del bien y de las razones que dieron lugar al reconocimiento voluntario y expreso de la privacidad del bien en cuestión, no siendo necesario, cual sostiene la demandante recurrente, que ese reconocimiento deba hacerse en documento privado, ya que es admisible por cualquiera de los medios admitidos en derecho, teniendo declarado el Tribunal Supremo en la sentencia invocada por la recurrente como la confesión puede recaer tanto sobre hechos como también sobre situaciones jurídicas, de manera que confesado por uno de los cónyuges que el/os bien/es objeto de confesión son privativos del otro, ello confiere una titularidad, no sólo inter partes, sino erga omnes, con la excepción de los acreedores y legitimarios, recogiendo la sentencia de 25 de septiembre de 2001 que el precepto 1324 atribuye eficacia probatoria en el estricto ámbito de las relaciones entre cónyuges, más concretamente de uno frente al otro, de manera que concurriendo los requisitos que se relatan por la recurrente, entre los que no se encuentra como preceptivo que deba efectuarse la confesión en documento público, la confesión por parte de un cónyuge acerca de que los bienes comprados por el otro constante el matrimonio son privativos es perfectamente válida y eficaz y desvirtúa la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil , en tanto que en sentencia de 25 de septiembre de 2001 , a mayor abundamiento, se dice que el artículo 1324 contempla una prueba lícita, que se presenta perjudicial a los intereses económicos del que la presta, pero refuerza su autonomía y libre decisión, que ha de relacionarse con la voluntad expresa de poner de manifiesto la realidad de las cosas, consideraciones de la Sala de Apelación que, en definitiva, no hacen más que reforzar la correcta argumentación judicial de la sentencia dictada en instancia anterior que ha de ser confirmada en todos y cada uno de sus extremos, máxime cuando en interrogatorio del demandado se dio puntual respuesta al hecho de que practicada capitulaciones matrimoniales de liquidación de sociedad de gananciales, fuera un mes después cuando en documento privado se reconociera expresamente por la esposa que el expresado inmueble es de titularidad privativa del marido, sin que, en absoluto, conste motivo o razón justificativo de que la esposa se viera coaccionada a suscribir el documento confesorio.

TERCERO .- En otro orden de cosas, por lo que se refiere a las otras tres fincas, las registrales números NUM004 , NUM005 y NUM006 de los Registros de los Propiedad de Vélez Málaga, se muestra en disconformidad la demandante con la tesis judicial contenida en sentencia al estar en contradicción meridianamente con la propia dicción del artículo 1397.2 del Código Civil , al no supeditar la ilegalidad o fraudulencia de la disposición del bien, al ejercicio de una acción legal previa a resultas de la cual los referidos bienes no pudieran ser recuperados, debiendo de tenerse en cuenta: 1) Que la finca registral NUM004 , antes NUM007 , del Registro de la Propiedad número 3 de Vélez Málaga, fue adquirida en contrato de compraventa privado de 24 de mayo de 1996 por el demandado a don Luciano por precio de 5.325.000 pesetas (32.003Ž89 €) -documento número 10 de la demanda- (folio 30), siendo vendida en escritura pública de 21 de febrero de 1997, apareciendo el Sr. Jesús Ángel como apoderado de los propietarios, don Luciano y doña Fermina , a favor de doña Susana , casada con don Ambrosio -documento número 2 de la contestación a la demanda- (folios 53 a 56); 2) Que la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad número 2 de Vélez Málaga fue adquirida por contrato privado de compraventa por el demandado a don Íñigo y doña Noelia por precio de 5.300.000 pesetas (31.853Ž64 €) -documento número 11 de la demanda- (folio 31), vendida posteriormente en escritura pública de 2 de junio de 1998 por don Jesús Carlos y doña Dulce a don Efrain y doña Tania - documento número 3 de la contestación a la demanda- (folios 57 a 60) y, 3) Que la finca -rústica- registral NUM008 , antes NUM006 , del Registro de la Propiedad número 3 de Vélez Málaga fue adquirida por contrato privado por el demandado a don Valeriano por precio de 11.000.000 pesetas (66.111Ž33 €) -documento número 12 de la demanda- (folios 32 a 34), figurando como parte del precio se hizo efectivo mediante cheque bancario número NUM010 por cuantía de 5.000.000 pesetas desde la póliza de crédito número NUM009 del Banco de Andalucía, Sucursal de Torre del Mar, cuyos titulares eran los hoy litigantes, don Jesús Ángel y doña Macarena -documentos números 4 y 5 de la contestación a la demanda- (folios 61 a 64), coligiéndose de este relato fáctico expuesto que al procederse por los cónyuges litigantes a otorgar capitulaciones matrimoniales de modificación del régimen económico matrimonial el 13 de marzo de 2002, estos tres inmuebles no eran susceptibles de ser incluidos en el activo ganancial al no existir en dicho preciso y concreto momento, habida cuenta que la liquidación se hace disuelta la sociedad y al inventario se incluirán los bienes y derechos existentes a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, pues conforme expresa en forma clara y terminante el artículo 1397.1 del Código Civil se comprenderán en el inventario los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución, lo cual nos lleva a la necesaria contestación a la cuestión que aborda la sentencia dictada en la instancia de, conforme a lo prevenido en la norma sustantiva comentada, por un lado, qué debe entenderse por "enajenación ilegal o fraudulenta" y, de otro, acerca de la necesidad o no de previo pronunciamiento judicial sobre este extremo. Así las cosas, por lo que concierne al primero de los puntos, se entiende que la enajenación es "ilegal" , no solamente en los supuestos generales de infracción de una norma del ordenamiento jurídico, sino también cuando infrinja la normativa de gestión conjunta que con carácter general se establece en el artículo 1322 del Código Civil , y será "fraudulenta" en el caso previsto en el artículo 1391 , además de los restantes supuestos generales, coligiéndose de ambos supuestos la exigencia de que la enajenación haya sido realizada por un solo cónyuge con un resultado final dañoso para la composición cualitativa o cuantitativa de la masa ganancial, lo que en última instancia supone un perjuicio para el otro cónyuge en el momento de la liquidación, situación que el artículo 1397.2 trata de corregir, siendo perfectamente de alcance y aplicación al caso de las tres transmisiones efectuadas por el demandado en relación a terceras personas de los inmuebles que se detallan, habida cuenta de que en todas ellas tuvo una intervención activa el marido sin contar en absoluto con el consentimiento de la esposa, vigente aún el matrimonio, quedando finalmente los referidos inmuebles inscritos registralmente a nombre de terceras personas, impidiendo así que figuren en el acervo activo ganancial, pero no así impidiendo que lo sean sus valores, pues aún siendo cierto que un sector doctrinal defiende la tesis contenida en la sentencia dictada en primera instancia y conforme a la cual se mantiene la idea de ser presupuesto previo necesario el ejercicio de una acción impugnatoria y recuperatoria de los bienes en cuestión, se considera que la norma analizada no llega a tal extremo, según su tenor literal, refiriéndose tan solo a que los bienes no hayan sido recuperados, lo que en sí no exige el ejercicio previo de acción alguna, habiéndose pronunciado finalmente sobre esta cuestión la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de marzo de 1998 admitiendo en aplicación de los artículos 1390 y 1397 traer a la masa ganancial el importe actualizado del valor de los bienes enajenados por negocio ilegal o fraudulento que no hubieran sido recuperados, tanto en el caso en que el negocio hubiera sido anteriormente impugnado como en el contrario, lo que exigirá, en este último, que en el juicio liquidatorio, que en tal aspecto no tiene límite, se entre previamente en la resolución de la ilegalidad o fraudulencia, como base imprescindible para las ulteriores operaciones particionales, siendo claro en el supuesto analizado que las tres transmisiones practicadas a favor tercero hipotecario amparado por la fe pública registral, tuvo intervención el demandado como comprador en documento privado de los inmuebles sin contar con el consentimiento de la esposa y, fraudulentamente, interviniendo como apoderado de los vendedores para eludir cualquier tipo de responsabilidad patrimonial frente a su cónyuge, ya que en sus fechas aún estaba vigente la unión conyugal y, en su consecuencia, debía tener su oportuna repercusión en el patrimonio ganancial, lo que implica que deba estimarse la pretensión alternativa solicitada en demanda conforme a la cual se debe proceder a la inclusión en el activo del inventario ganancial en liquidación de los cónyuges litigantes el importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento, lo que supone estimar parcialmente el recurso de apelación y con ello, consiguientemente, la demanda promovida por la representación procesal de la parte actora.

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Macarena , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. del Río Belmonte, contra la sentencia de 31 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga en autos de juicio ordinario número 239 de 2008, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos ser procedente la inclusión en el activo del inventario de la liquidación de la sociedad legal de gananciales disuelta del matrimonio formado por don Jesús Ángel y doña Macarena del valor actualizado de las fincas registrales NUM004 , antes NUM007 , del Registro de la Propiedad número 3 de Vélez Málaga, de la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad número 2 de Vélez Málaga, y de la finca -rústica- registral NUM008 , antes NUM006 , del Registro de la Propiedad número 3 de Vélez Málaga, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.